西安中鼎电力通讯工程有限公司、北斗金控技术有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

 

民　事　判　决　书

 

（2021）陕01民终10486号

 

上诉人（原审被告、反诉原告）：北斗金控技术有限公司，住所地陕西省西安市高新区。

法定代表人：姜莉娜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张冠华，陕西稼轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李静，陕西稼轩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安中鼎电力通讯工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：汪春晓。

委托诉讼代理人：叶茂全，陕西朱西江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪继军，男，住陕西省西安市新城区，该公司员工。

上诉人北斗金控技术有限公司（以下简称：北斗金控公司）因与被上诉人西安中鼎电力通讯工程有限公司（以下简称：西安中鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

北斗金控公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并将本案发回重审或依法改判其不承担争议部分工程款648798.9元，及西安中鼎公司应当承担违约金42600元；2.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费由西安中鼎公司承担。事实与理由：一、一审法院未能查清本案全部事实，判决北斗金控公司超越合同约定的付款条件向西安中鼎公司支付工程款错误。北斗金控公司通过招投标程序，与西安中鼎公司签订两份《工程施工承包合同》(合同编号WHSZYJC-S-20160711-002及WHSZYJC-S-20160713-004)，施工内容分别为渭河水资源监测应用示范项目灌注桩施工以及渭河水资源监测应用示范项目设备安装及支架制作施工，两份合同中对工程价款、施工范围、工期及付款条件等均进行了约定，其中工程款支付方式为:经北斗金控公司验收合格后，支付至已完工程总量的80%，经业主方验收合格并出具验收报告后支付合同总金额的15%，剩余5%为质保金，质保期届满后支付。合同签订后，西安中鼎公司进场施工，北斗金控公司按照工程进度及合同约定支付工程款共计663208.62元，剩余工程款未付原因系涉案工程未竣工验收故付款条件尚未成就，一审法院超越双方之间的合同约定，未查明涉案工程尚未验收的事实判决北斗金控公司在付款条件未成就的情况下支付工程款错误。二、一审依据陕俊杰工字【2020】第298号《工程造价司法鉴定意见书》判决其承担工程款648798.9元错误。鉴定意见书鉴定检材不合法、鉴定依据不足、鉴定结论错误，一审法院采信该鉴定意见错误。1、本案在一审审理过程中，无论是对鉴定材料的质证、还是鉴定座谈会、鉴定结论异议、庭审质证等阶段，北斗金控公司均不同意鉴定机构超越双方合同约定，以西安中鼎公司单方提供的其与案外人签订的关于吊桥、八里店、朝邑三处水位站《土方采购协议》及《工程分包协议》对涉案工程进行鉴定，但鉴定机构不予采纳北斗金控公司该项意见，在无鉴定依据下作出鉴定结论。2、西安中鼎公司为了达到虚构工程款的目的，在鉴定工作接近尾声，鉴定机构勘查现场后明确表示无法测量核实土方情况之下才提供其与第三人(西安中鼎公司员工)签订的吊桥、八里店、朝邑三处水位站的《土方采购协议》及《工程分包协议》，但该土方协议中土方单价高于西安中鼎公司提交的决算单中的价格近一倍，该情形完全不符合建设工程行业惯例，也不符合日常经验法则，西安中鼎公司自始至终对该问题未能做出合理的解释和说明，故西安中鼎公司提供的材料存在补造虚假嫌疑，一审法院就该事实未审理查明。3、涉案工程施工阶段，北斗金控公司从未将工程部分内容分包给其他单位，但鉴定机构在鉴定过程中，违背涉案工程无分包的事实，在工程款中计入3%总包服务费，系错误的计价，鉴定机构在答疑程序中并未有效解释说明该问题，一审法院并未就该事实部分审理查明。4、北斗金控公司与西安中鼎公司签订的002号《工程施工承包合同》4.1条明确约定了道路修建费为10元/米，4.2.2也列明合同价为固定单价，据实结算，4.3条约定本工程为交钥匙工程，本工程产生的所有费用由西安中鼎公司自行承担，第五条约定工程需要的主辅材料均由西安中鼎公司负责。但鉴定机构在合同约定的计价方式的基础上，按照西安中鼎公司主张的土方量的计价方式，进行累加计算，致使涉案工程的费用额外增加648798.9元，一审法院就该事实部分并未查明。三、一审法院未查明西安中鼎公司拖延工期迟延完成涉案工程的事实，驳回北斗金控公司在一审中的反诉请求错误。北斗金控公司与西安中鼎公司签订的004号《工程施工承包合同》就工程范围、价款、工期以及违约责任等均做了约定，其中约定工期为60个日历日，违约责任为每延误一天，违约金为合同结算总价的千分零点五。合同签订后，北斗金控公司于2016年11月25日支付了预付款27000元，至此开始计算60日工期，西安中鼎公司于2017年6月初步完成合同内约定的工程内容，2017年12月才完成合同项下全部工程，严重超出合同约定的60日工期，一审法院就该部分事实并未审理查明。虽然涉案工程存在合同外增加的点位工程量，但该工程并不影响合同内工程的施工，一审法院错误的认定合同外增加的工程量是合同内工程迟延完工的原因，并以此来认定西安中鼎公司不存在违约行为并驳回北斗金控公司的反诉请求错误。四、西安中鼎公司施工完成的八里店水位站灌注桩被水毁，西安中鼎公司在质保期内并未承担质保责任，一审法院就该事实内容并未全部查清，错误的判决北斗金控公司承担该部分工程款项，损害了北斗金控公司合法权益。

西安中鼎公司辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法，应予以维持。北斗金控公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。

西安中鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令北斗金控公司支付拖欠其工程款990900.94元；2.判令北斗金控公司按拖工欠款为基数支付同期银行贷款利息70601.69元（年利率4.75%从2017年12月7日计算至2019年6月6日，实际支付至余款清偿之日）；3.本案案件受理费用由北斗金控公司承担。

北斗金控公司向一审法院反诉请求：1.判令西安中鼎公司支付违约金42660元；2.反诉费由西安中鼎公司承担。

一审法院审理查明：2016年7月11日，西安中鼎公司（承包方、乙方）与北斗金控公司（发包方、甲方）签订合同编号为WHSZYJC-S-20160711-002《工程施工承包合同》一份，约定由甲方将基于北斗的渭河水资源监测应用示范项目灌注桩施工发包给乙方施工；工程地点：陕西渭河流域甲方指定桩基地点；工程内容：要求完成工程量清单及基于北斗的渭河水资源监测应用示范项目灌注桩施工图纸范围内桩基础工程全部工程内容及要求（含钻孔桩的成孔、护壁、下钢筋笼包括钢筋笼连接、吊车吊装、混凝土浇筑、凿桩头、打桩进场协调、进场道路修建、青苗补偿费、垃圾清运、材料设备运输、材料搬运、设备保管、库房看管、机械费、验收工作及验收费用）；合同期限为60日历天（以甲方要求为准）；工程质量：乙方要严格按照国家颁发的水利施工验收规范及招标文件要求进行施工，工程质量应达到国家质量评定验收的合格标准及业主的验收标准；合同价：钻孔灌注桩（元/米）人民币2500元（含税）；钻孔灌注桩（单根）人民币87500元/根（含税）设计要求：地下30米，地上5米；进场协调费（元/处）：人民币10000元/处（含税）含机械进场协调费、青苗补偿费；进场道路修建费（元/米）：人民币10元/米（含税）；合同价为固定单价，具体灌注桩数量及进场道路修建数量以甲方和建设方审核后的数量为准，据实结算；因国家税收政策导致的税率变化风险由乙方承担；建设方不给甲方签证或变更的同时，乙方不增加任何费用，建设方给签证的相关工程量，施工费用依据签证工程量并按实际增加工程量核算；工程付款方式：合同签订后甲方支付给乙方5万元作为合同预付款，待每一处灌注桩整体施工完成经甲方验收合格后，支付至已完成工程总量的80%，经业主方验收合格并出具验收报告后付合同总金额的15%，预留合同总金额的5%作为质量保证金，自验收合格之日起满一年付清；乙方应在每次付款前，向甲方提供满足甲方财务要求的足额3%增值税专用发票。同时约定，乙方应对自己施工的工程保修两年，终身维修；且在系统发生故障24小时内到现场进行处理。

2016年7月13日，西安中鼎公司（承包方、乙方）与北斗金控公司（发包方、甲方）签订合同编号为WHSZYJC-S-20160713-004《工程施工承包合同》一份，约定由甲方将基于北斗的渭河水资源监测应用示范项目安装及支架制作于2016年7月13日发包给乙方施工；工程地点：陕西渭河流域甲方指定安装地点；工程内容：要求完成工程量清单及基于北斗的渭河水资源监测应用示范项目招投标文件所示范围的全部工程内容及要求（杆体制作以及所有设备的安装调试、垃圾清运、材料设备运输、材料搬运、设备保管、库房看管以及验收工作）；工期为60日历天（以建设方要求为准）；工程质量标准：乙方要严格按照国家颁发的水利施工验收规范及招标文件要求进行施工，工程质量应达到国家质量评定验收的合格标准及业主的验收标准；合同总价为27万元（含3%增值税专用发票）；合同价为固定单价，具体数量以甲方和建设方审核后的数量为准，据实结算；因国家税收政策导致的税率变化风险由乙方承担；建设方不给甲方签证或变更的同时，乙方不增加任何费用，建设方给签证的相关工程量，施工费用依据签证工程量并按实际增加工程量核算；工程付款方式：合同签订后预付合同总金额的10%，剩余工程款按工程月进度支付已完工程80%的工程款（不含签证部分，签证部分在竣工结算后予以审核支付），待整体工程完工，经建设方组织验收并签署竣工验收报告后，在与施工队结算完毕后支付总工程款剩余15%，预留合同总金额5%作为质量保证金，保修期自项目验收合格之日起满12个月，维修结算后待甲方质保金收回后30日内无息退还；乙方应在每次付款前，向甲方提供满足甲方财务要求的足额3%的增值税专用发票；乙方应对自己施工的工程保修一年，终身维修；且在系统发生故障24小时内须赶到现场进行处理；乙方因违反工地制度、施工规范或延误工期、造成罚款的甲方将加倍进行处罚，并从工程款中扣除；因乙方自身的原因（劳动力组织、质量和按照事故等）造成工程严重滞后，乙方应向甲方支付违约金，每延误一天，违约金为合同结算总价的0.5‰，同时甲方由此而产生的所有损失均由乙方负责；甲方可从应向乙方支付的任何款项中扣除此项违约金，此赔偿费的支付并不能免除乙方应完成工程的责任或本合同规定的其他责任；乙方施工质量不符合本合同约定的质量标准，乙方应按合同总价款20%向工程乙方支付违约金并按合同约定标准返工。

合同签订后，西安中鼎公司即开始组织施工。施工期间，北斗金控公司增加了12个点位的工程量。2017年12月7日西安中鼎公司完成全部施工并交付北斗金控公司，但双方一直未进行决算。期间，北斗金控公司陆续向西安中鼎公司支付工程款663208元。一审庭审中，西安中鼎公司、北斗金控公司均认可合同约定的施工点位为54个，西安中鼎公司实际施工的点位有66个。北斗金控公司认为西安中鼎公司有部分工程未施工，要求扣减费用。而编号为002的合同中所涉位于渭南八里店水位站的四个灌注桩，其中一个在2018年7月13日的特大洪水渭河涨水时被冲断，将河道掏空，水面上的桩已经看不见了。西安中鼎公司认为合同约定的施工点位为54个，实际施工点位为66个，比合同约定的工程量增加了12个点，并提出鉴定申请，要求对两份《工程施工承包合同》及实际施工总造价进行鉴定。该院委托本院对涉案两份合同及施工总造价进行鉴定。2020年12月1日，陕西俊杰项目管理有限公司经过鉴定出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：

一、关于灌注桩部分造价

1、双方无争议的灌注桩含税造价为29.25万元。

2、双方有争议的水毁灌注桩含税造价为9.75万元。

二、关于雨量站、水库站、河道站等站点施工部分造价

1、西安中鼎公司、北斗金控公司双方无争议部分造价为407829.45元。其中双方签字确认的42个站点含税造价为234532.32元；双方认可可套用合同部分含税造价为49232.78元；合同外12个站点的含税造价为60951.13元；重新组价项目的含税造价为37390.52元；双方确认价格的造价为25721.7元。

2、修路土方工程含税造价为570120.16元。其中进场道路修建费含税造价为18821.26元；运土、装车土方及清理造价为535235.23元；华县XX村水位站中的路基垫石子含税造价为16063.67元。

3、双方未约定价格，也无法按定额计取的项目，含税造价为40447.09元。

经质证，西安中鼎公司对鉴定意见无异议。北斗金控公司对鉴定意见部分认可，对鉴定意见第9页第二项修路土方工程不认可，认为双方对该部分费用单价有约定为每米10元，应该按照每米10元计算1822米，费用（含税）应为18821.26元。该部分鉴定单位鉴定的价格为570120.16元，鉴定单位是按其主张的以合同约定计价方式与西安中鼎公司主张的计价方式合并累加算出的价款，不同意鉴定单位的计算方法，应按照其要求的计算方法和西安中鼎公司要求的计算方法分别计算，由法院裁决。第7页倒数第二行起至第8页鉴定依据不认可，鉴定单位是以西安中鼎公司与第三方的合同做依据，其鉴定时质证就对该证据不认可，西安中鼎公司也未补充新证据。协议中土方采购单价有41.3元及47.8元，但从西安中鼎公司给其提供的结算单提供的土方单价仅为每方25元，鉴定采用的合同每方40余元，显然不符合常理。西安中鼎公司提供的鉴定所用的三份土方协议其中一份第三方是王锐阳，但西安中鼎公司从其处领取的设备收条发现，王锐阳代西安中鼎公司在其处领取过设备，王锐阳应该是西安中鼎公司的员工，真实性不认可。第8页第一、二行鉴定机构计算百分之三的总包服务费的表述是有误的，西安中鼎公司所谓的土方工程不是其分包的，所以不应有所谓的总包服务费。第8页第6项鉴定意见第6条2中水毁灌注桩这部分费用应由西安中鼎公司承担。鉴定机构针对北斗金控公司上述异议进行答复，其中鉴定意见书第7页修路土方工程第2项，3%总包服务费的依据是陕西有关于总包服务费的规定，标准是2%-4%，其取了3%，结合西安中鼎公司和第三方的分包合同取的价。对于总包服务费计算给北斗金控公司是否合适，鉴定机构答复：正常情况下按分包合同计算是要计算该费用的，土方其是根据西安中鼎公司提供的分包合同计算，至于分包合同是否真实应由法院判断。对于土方工程中北斗金控公司对西安中鼎公司单方提供的土方采购协议不认可，坚持不应以土方采购协议作为依据，鉴定机构仍以该协议作为涉案土方工程的造价依据鉴定机构答复：有两种方法可以计算，一种是定额计算，因西安中鼎公司提供的运距不清晰，故无法准确计算，用定额计算依据不足，故其就选择用西安中鼎公司的分包协议中的分包价格取费。对于第9页修路土方工程的造价问题，北斗金控公司认为应该按照合同约定的单价计价，但是鉴定意见书是按照双方各自的计价方式累加得出，并没有作为双方争议分列出来。鉴定机构答复：北斗金控公司理解有误，鉴定意见第9页修路土方中第1项就是按照北斗金控公司的意见10元每米计算的。土方工程造价是总价，下方都是分项，第一项就是按照北斗金控公司说的10元计算的，第二、三项工程量是按北斗金控公司项目经理闫开卫签字认可的工程量单据进行计算的。对于北斗金控公司提出的修路土方下方第3项是哪部分的款项鉴定机构答复：第48页有详细的记录，有闫开卫的签字，包含误工费等，是实际产生的费用。这些费用其经计算后为40447.09元。对于灌注桩水毁了费用如何计算？灌注桩水毁是否存在质量问题？计价是否合适？鉴定机构答复：水毁是各方的原因，其在做鉴定时只是按照合格标准做，质量问题不考虑。对于鉴定意见补充说明最后一页主要材料价格表单价来源的依据，鉴定机构认答复：根据陕西省2016年第四期信息价，在鉴定报告第七页中有记载。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案西安中鼎公司与北斗金控公司于2016年7月11日签订的合同编号为WHSZYJC-S-20160711-002《工程施工承包合同》及同年7月13日签订的合同编号为WHSZYJC-S-20160713-004《工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效。西安中鼎公司依约履行了施工义务，北斗金控公司理应支付工程款。因涉案工程在合同外增加了12个点位的工程量，工程完工后双方亦未进行决算，故可参照陕西俊杰项目管理有限公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》确认的金额计算工程款。现西安中鼎公司要求北斗金控公司支付工程剩余款990900.94元之请求，因鉴定意见确认的工程价款共计为1408396.7元，扣减北斗金控公司已经支付的663208元，北斗金控公司还应向西安中鼎公司支付工程款745188.7元。西安中鼎公司要求北斗金控公司按拖工欠款为基数支付同期银行贷款利息70601.69元（年利率4.75%从2017年12月7日计算至2019年6月6日，实际支付至余款清偿之日）之请求，因双方对利息未作约定，故该请求于法无据，依法不予支持。北斗金控公司反诉要求西安中鼎公司支付延期交工的违约金42660元之请求，因工程虽然未在合同约定的期限内完工，因北斗金控公司亦认可合同外增加了12个点位的工程量，而双方对增加的工程量工期没有约定，因工程量的增加，北斗金控公司理应给予西安中鼎公司合理的延长期限，工期延长并非西安中鼎公司故意违约，故北斗金控公司反诉请求依法不予支持。关于北斗金控公司对鉴定机构鉴定的水毁灌注桩未考虑质量问题进行抗辩一节，因北斗金控公司在本案反诉中并未提出水毁灌注桩的质量问题，故本案不予涉及。关于北斗金控公司对鉴定意见的其他异议，鉴定机构已经作出合理的解释。遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百零七条之规定，判决：一、北斗金控公司于该判决生效后十日内向西安中鼎公司支付工程欠款745188.7元。二、驳回西安中鼎公司其余诉讼请求。三、驳回北斗金控公司反诉之请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14353元、鉴定费18300元（西安中鼎公司已预交），由西安中鼎公司负担353元，北斗金控公司负担3.23万元；北斗金控公司负担部分，于上述付款时间一并向西安中鼎公司支付。反诉费433元（北斗金控公司已预交），由北斗金控公司负担。

本院经审理查明，二审中，北斗金控公司明确其上诉请求为：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判其支付西安中鼎公司工程款96389.8元，并支持其一审反诉请求。

北斗金控公司称其对鉴定意见以下内容不予认可：1、鉴定意见一灌注桩部分造价中的第2项水毁灌注桩造价97500元，其称该部分系八里店灌注桩，该工程在建成后一年就被洪水冲毁，该工程存在质量问题且在质保期内，西安中鼎公司未进行重建也未进行赔偿，该笔费用不应由其承担；2、鉴定意见二雨量站、水库站、河道站等站点施工部分造价中的第2.（2）项运土、装车土方及清理造价535235.23元和第2.（3）项华县XX村水位站中的路基垫石子含税造价16063.67元不予认可，因该两项系002合同外的款项，不应被单独计算，应该计算到第2.（1）项进场道路修建费含税造价18821.26元中，且鉴定机构计算的土方、石子价格过高，与西安中鼎公司曾经向其报送的价格差距较大。根据鉴定报告，鉴定机构鉴定总价为1408396.7元，其不予认可的以上三项鉴定内容共计648798.9元，扣除该三项后其应支付759597.8元，现已支付663208元，故剩余96389.8元未支付。西安中鼎公司称关于八里店灌注桩被冲毁系遇到百年洪水，鉴定意见中的第2.（2）、第2.（3）项内容鉴定机构系依据的是其与北斗金控公司于2017年12月8日签订的《灌注桩施工增项部分》，该增项部分包括修建道路的土方及垫石子。

北斗金控公司称涉案工程付款条件未成就，因002号及004号合同约定了工程需经业主方陕西省江河水库管理局的竣工验收，但涉案工程未经竣工验收就交付使用了。西安中鼎公司称涉案工程付款条件已成就，因已交付使用。北斗金控公司还称因西安中鼎公司工期严重滞后，违约天数长达300天，按合同约定每延误一天需支付合同总价的万分之五，故要求西安中鼎公司承担违约金42600元。其余事实一审法院查明属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审依据鉴定报告认定工程欠款为745188.7元依据是否充分的问题；二、涉案工程付款条件是否成就；三、北斗金控公司的反诉请求能否成立的问题。

一、一审依据鉴定报告认定工程欠款为745188.7元依据是否充分的问题。北斗金控公司称一审依据鉴定报告认定其欠款745188.7元错误。关于鉴定意见中的八里店水位站灌注桩97500元，其称该工程在质保期，因质量问题故在建成后不到一年就被洪水冲毁，西安中鼎公司未进行重建也未进行赔偿，所以其不应该承担该笔费用，其对该主张未提供证据进行佐证且西安中鼎公司不予认可，加之该工程亦未经验收便已投入使用，故一审对该鉴定内容予以采纳并无不妥，本院依法予以维持。北斗金控公司还称关于鉴定意见中的土方工程及石子造价系002合同外增项部分，应计算至进场道路修建费中，其对该主张未提供证据进行佐证，鉴定机构依据其与西安中鼎公司于2017年12月8日签订的《灌注桩施工增项部分》对土方工程及路基石子进行鉴定并无不妥。另，北斗金控公司还称鉴定机构鉴定检材不合法、鉴定依据不足、鉴定结论错误，且鉴定机构将工程款计入3%总包服务费错误，因其就该主张均未提交有效证据佐证，一审依据涉案鉴定报告作出判决并无不妥，依法应予维持。

二、涉案工程付款条件是否成就。北斗金控公司称因002、004号合同未经竣工验收故涉案工程付款条件未成就。结合查明事实，涉案工程未经竣工验收已投入使用，应视为已经验收合格。现付款条件已经具备，北斗金控公司理应支付西安中鼎公司工程款，故对其该项主张依法予以驳回。

三、北斗金控公司的反诉请求能否成立的问题。北斗金控公司称因西安中鼎公司逾期完工300多天故其应承担违约金42600元。结合查明事实，涉案工程存在增项工程，北斗金控公司、西安中鼎公司对增项工程工期并未进行约定，一审认为北斗金控公司应给予西安中鼎公司合理延长期限且工期延长并非西安中鼎公司故意违约对其该项诉请不予支持并无不妥，本院依法予以维持。

综上所述，北斗金控公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10713.99元，由北斗金控技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

 

 

审　判　长　　孙　　　敏

审　判　员　　岳　新　文

审　判　员　　周　向　红

 

二○二一年七月二十七日

 

法 官 助 理　　郝　　　苗

书　记　员　　张　　　叶

 

 

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