广东蔚海移动发展有限公司、中集物流装备有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤06民终10473号

上诉人（原审原告）：广东蔚海移动发展有限公司，住所地广东省广州市南沙区。

法定代表人：叶伟平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：丁剑清，北京市中伦（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张梓湘，北京市中伦（广州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中集物流装备有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：陆海勇，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：中集国际物流有限公司，住所地北京市石景山区。

法定代表人：纪元涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：王站，北京市浩天信和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宋建东，男，1978年5月25日生，汉族，住山东省东营市东营区。

委托诉讼代理人：韩新如，北京市浩天信和律师事务所律师。

上诉人广东蔚海移动发展有限公司（以下简称蔚海公司）因与被上诉人中集物流装备有限公司（以下简称中集装备公司）、中集国际物流有限公司（以下简称中集国际公司）、宋建东民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初5979号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

蔚海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持蔚海公司的全部诉讼请求；2.中集装备公司、中集国际公司、宋建东承担本案产生的所有费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等。事实和理由：一、一审法院认定蔚海公司不能证明涉案款项并非出资款，属认定事实错误，适用法律错误。（一）蔚海公司不参与中集装备公司的实际经营，在中集国际公司、宋建东出资为零的情况下，蔚海公司以借款形式将涉案款项转入中集装备公司，合情、合理、合法，也符合实际生活经验。蔚海公司虽未缴足已认缴的出资款，但并不能当然地认为其向中集装备公司汇入的所有款项均为出资。蔚海公司所持有的中集装备公司的43%股权，是从山东三星集团有限公司（以下简称三星集团公司）受让取得，并已实缴出资300万元。中集装备公司从事物流装备的装配制造及销售，蔚海公司并不具备相应的经营经验，因此受让股权后，中集装备公司仍由原股东即中集国际公司经营管理团队实际管理，并在2015年9月1日聘请原中集国际公司的董事长助理黄林作为中集装备公司的总经理，宋建东担任运营中心总监，该二人作为领导班子开展公司的经营活动。因此，中集装备公司实际上由中集国际公司及宋建东实际经营及控制。考虑到自身是新加入的股东，不实际控制中集装备公司且不熟悉公司业务，而中集国际公司及宋建东实缴出资为零等情况，蔚海公司若将涉案593万元款项作为出资款投入中集装备公司，则完全成为中集装备公司的资产，对于蔚海公司而言风险是巨大的。因此蔚海公司在中集装备公司缺乏资金的情况下，通过借款的形式陆续向中集装备公司提供593万元借款，以期能控制风险并在另外两股东的权利分配上进行制约和平衡。（二）涉案593万元的转账凭证、收据载明该款项为往来款、借款，其性质与出资款完全不同。若涉案593万元确为出资款，蔚海公司在转账凭证、收据上应会明确注明用途为出资款，但无论是蔚海公司的转账凭证记录，还是中集装备公司向蔚海公司出具的收据，均未将593万元注明为“出资款”，足以证明蔚海公司自始至终并未作出593万元为出资的意思表示。（三）一审法院以日常生活经验认定涉案593万元是出资款错误。首先，蔚海公司第一次向中集装备公司转入涉案款项的时间为2015年10月28日，距今已两年之久，公司亦已先后向工商行政管理部门办理了2015年度、2016年度企业年度备案手续，若属出资款，则早应办理出资登记，变更实缴资本。其次，根据《中集物流装备有限公司章程》（以下简称《章程》）第十条“公司按照实际缴付的出资额向股东签发出资证明书……”的规定，如该593万元款项是出资款，则中集装备公司应当按照公司章程规定向蔚海公司签发出资证明书，但实际上中集装备公司从未就任何一笔借款向蔚海公司签发出资证明书，故一审法院认定593万元是出资款属于认定事实错误。（四）一审法院的推论违反《中华人民共和国民事诉讼法》的举证责任分配规定，属适用法律错误。中集国际公司、宋建东主张涉案593万元属于出资，应由其承担相应的举证责任，但其却未提供任何证据对此予以证明，一审法院却认为蔚海公司“不能证明涉案款项并非出资款”，将本不应由蔚海公司承担的举证责任分配给蔚海公司，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定。二、宋建东提供的《文件审批及印鉴管理制度》并非中集装备公司的文件审批及用印程序要求，一审法院以该制度的规定认定中集装备公司与蔚海公司之间没有达成借款合意，属于事实认定不清。首先，《文件审批及印鉴管理制度》是不存在的，宋建东仅提供了该制度的复印件，且该制度并非中集装备公司日常的文件审批及印鉴管理制度，一审法院直接将该制度的内容作为一审查明的事实，与中集装备公司的实际情况完全不符。其次，中集装备公司是独立的法人，有独立的决策机构、决策方式。蔚海公司并非当然地知悉中集装备公司的决策和日常管理的所有工作流程，包括用印流程，一审法院仅以蔚海公司是中集装备公司的股东，便认定蔚海公司有能力也有义务证明涉案借款合同中加盖的印章符合公司内部关于签订合同及用印的程序性要求，缺乏依据。三、一审法院认为蔚海公司未能就其与中集装备公司之间存在真实的借款合意提供充分证据予以证明，缺乏事实和法律依据。（一）一审法院以中集装备公司董事会的五名董事中有三名由蔚海公司推荐为由，认定蔚海公司为中集装备公司的实际控制人，缺乏理据。首先，中集装备公司是独立的法人主体，董事会只是公司法人治理机构之一，且中集装备公司是由宋建东及中集国际公司委派的黄林作为领导班子进行日常的经营管理，蔚海公司作为新加入的股东，不熟悉物流装备的装配制造及销售业务，并不实际参与公司的经营，更谈不上实际控制中集装备公司。其次，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三款“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”的规定，实际控制人是公司法上的特定概念，股东不可能成为实际控制人。因此，蔚海公司作为股东，不可能成为中集装备公司的实际控制人。（二）签订借款合同并不属于《章程》约定的需要经过股东会表决的事项。首先，涉案借款均有加盖中集装备公司公章的《借款合同》《收据》予以证明，不能因为未经股东会表决就否定蔚海公司与中集装备公司之间存在借款合意。其次，关于《章程》第十七条中规定的需要经股东会表决通过的“公司其他事务”是否包括对外签订借款合同的问题。从体系解释的角度来看，第十七条是对第十五条所列股东会职权应当以多少股权比例表决通过的进一步约定，故“其他事项”包含于第十五条约定的股东会职权的范围内，但第十五条约定的职权并不包括对外签订借款合同；从文义解释的角度来看，“公司其他事务”的概念及范围并非漫无边际的，不能盲目地予以扩大解释；最后，中集装备公司在实际日常经营管理中，除《章程》第十五条规定的事项，从未就其他事项召开过股东会决议（包括对外签订事务合同和借款合同）。（三）一审法院认定《借款合同》存在所谓的疑点不成立。首先，公章及合同专用章均是中集装备公司对外签订合同所使用的印章，不能仅因为其中一份《借款合同》加盖的是合同专用章且没有加盖法定代表人印章，就认定《借款合同》存在疑点。其次，中集装备公司在实际经营中并无制定合同用印的审批程序性制度，一审法院不能以蔚海公司无法举证证明借款合同中的用印符合公司程序性要求，来否认双方的借款合意。综上所述，蔚海公司与中集装备公司之间的借款事实清楚，借款合意明确，请求二审法院查明事实，维护蔚海公司的合法权益。二审诉讼中，蔚海公司补充上诉意见如下：蔚海公司提供的《账户确认函》《用印审批单》等证据均能证明涉案款项为借款而非出资款；中集装备公司的资产负债表亦载明涉案593万元为借款，并非出资款。

中集装备公司辩称，同意蔚海公司的上诉请求。中集装备公司原法定代表人焦峰是中国航天集团的员工，因其央企员工的身份而不能继续担任中集装备公司的法定代表人，遂委托陆海峰任中集装备公司法定代表人，但法定代表人变更后，中集装备公司所有的经营权仍由焦峰负责。焦峰曾提到，中集装备公司缺乏资金，需要每月借50万元用于经营及发工资，并曾向蔚海公司借款，从2015年10月开始借款，直至公司经营不下去时大概借款500万元至600万元，至今未能偿还，所有借款流程均由焦峰等人负责办理。

中集国际公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回蔚海公司的上诉请求，依法维持原判。1.蔚海公司实际参与中集装备公司的经营。蔚海公司进入中集装备公司后，中集装备公司的总经理由张文英变更为焦峰，公司地址由济南迁到佛山，原占有43%股权的股东在中集装备公司董事会仅占有2个席位，蔚海公司受让该部分股权后在董事会占有的席位增加到3个，蔚海公司推荐陆海勇担任法定代表人，公司公章实际由列丽敬掌握，财务负责人由蔚海公司推荐肖某担任，合同由蔚海公司的列宇进行终审，中集装备公司的经营团队中没有中集国际公司的人，而焦峰是中国航天集团推荐的，黄林和宋建东都是焦峰找来的，以上情况说明蔚海公司实际参与经营。2.蔚海公司称涉案593万元为借款是出于自我保护，实际上是想撤资，既不合理也不合法。3.蔚海公司在上诉状中认可涉案593万元是以借款形式转入，其也称借款是形式，实际为出资款，《章程》亦足以证明。4.涉案转账凭证、收据并未明确涉案款项为出资款、往来款或借款，恰恰是因为对于涉案593万款项，蔚海公司认为属于借款，而中集装备公司认为属于出资，双方并未达成借款合意。退一步而言，即使是借款，此对中集装备公司构成了重大误解，借款合同亦无效，应予撤销。5.企业的年度备案登记、工商登记均为对外公示的情况，而本案审理的是股东间的内部关系。出资证明可事后补办，不能以未出具出资证明否认涉案款项属于出资的性质。6.根据谁主张谁举证的原则，蔚海公司主张涉案款项为借款，应由其承担相应的举证责任，即便中集国际公司不能举证证明涉案593万元并非借款，也无须承担举证不能的后果。7.中集国际公司可以向法院出示《文件审批及印鉴管理制度》的原件，不能因一审中提交的是复印件而不予采信。一审法院认定蔚海公司对涉案借款合同中加盖的印章符合公司内部关于用印的程序承担举证责任，是针对借款本身而言，而非针对公司内部管理流程。8.对于公司的实际控制问题，应作广义的解释。“实际控制人”应包括实践中及法律上的解释，蔚海公司关于实际控制人的解释以偏概全。9.《章程》规定的“其它事务”应包括大股东与公司之间签署借款合同，即便不包括，根据《章程》的约定，签订合同也应经过董事会同意，否则无法说明借款是中集装备公司的真实意思表示。蔚海公司与中集装备公司签订借款合同是关联交易，股东会、董事会表决时，关联交易方应予以排除。蔚海公司既想将涉案593万元作为出资，也想作为借款，在其自身无法做出确定的意思表示的情况下，现有证据既不能证明属于借款，也不能证明属于出资，至少借贷关系是不能成立的。10.本案证明标准应高于一般民间借贷案件适用的高度可能性标准，即达到高度可能并排除合理怀疑的标准，蔚海公司提供的证据尚不足以达到上述标准。11.根据《章程》的约定，蔚海公司有义务也有能力证明其与中集装备公司之间存在借款合意。12.2017年6月29日，中集国际公司以及宋建东的委托诉讼代理人在北京市金海国际碧莎咖啡馆与中集装备公司的法定代表人陆海勇进行了会谈，陆海勇了解本案一审情况及证据后，称中集装备公司的印章并非由其掌握，其对中集装备公司的情况不知情。上述说法与陆海勇代表中集装备公司在二审中出庭时的陈述明显相悖，故其在二审中的陈述不能作为认定事实的根据。代理人在会谈当天制作了询问笔录，但陆海勇不愿意在笔录中签名。中集国际公司可申请对上述询问笔录进行鉴定并承担鉴定费用，以证明陆海勇代表中集装备公司陈述事实的真实性。

宋建东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回蔚海公司的上诉请求，依法维持原判。除同意中集国际公司的答辩意见外，宋建东补充答辩意见如下：1.根据宋建东提交的《文件审批及印鉴管理制度》，蔚海公司有能力也有义务证明本案12份《借款合同》经过中集装备公司审批，且双方形成借款合意。2.宋建东担任中集装备公司总监至2016年12月31日，且对其任命是经过董事会同意的，不能因此认定宋建东控制中集装备公司。根据中集装备公司在二审中的陈述，公司的人力、物力、财力均由蔚海公司掌控，即其实际经营权由蔚海公司控制。3.关于中集国际公司、宋建东的委托诉讼代理人与陆海勇的谈话，可申请调取北京市金海国际碧莎咖啡馆的录像，证明双方曾就本案进行会谈。

蔚海公司向一审法院起诉请求：1.中集装备公司立即向蔚海公司偿还借款本金593万元及全部违约金（违约金以到期未偿还的借款金额为计算基础，按每日万分之五的标准计算，从借款到期之日起计算至中集装备公司偿还借款之日止，暂计至2017年4月13日为283900元）；2.中集国际公司与宋建东在对中集装备公司未出资金额的范围内，对中集装备公司借款本金593万元及全部违约金债务不能清偿的部分承担补充清偿责任；3.中集装备公司、中集国际公司、宋建东承担本案所有费用，包括但不限于诉讼费用、律师费用及执行费等。庭审过程中，蔚海公司明确表示不再主张律师费用。

一审法院认定事实：本案诉讼过程中，蔚海公司提供了其与中集装备公司签订的《借款合同》及收据各12份，合同约定中集装备公司因经营需要向蔚海公司借款。2015年10月28日至2017年3月30日期间，蔚海公司通过银行转账的方式向中集装备公司支付共计593万元。2017年3月30日的《借款合同》中借款人处加盖中集装备公司的合同专用章，该《借款合同》未加盖中集装备公司法定代表人的印章，其余11份《借款合同》中借款人处均加盖中集装备公司的公司印章及法定代表人陆海勇的印章。12份收据均加盖中集装备公司的财务专用章。部分收据（收据载明的日期分别为：2016年2月23日、2016年3月18日、2016年9月29日、2017年3月30日）是中集装备公司在收到全部转账款项之前预先出具的。以下日期的收据中载明收到的款项为“借款”：2016年9月29日、2016年10月26日、2016年12月6日、2017年3月30日；其余收据中均载明为“往来款”。以下日期的银行转账凭证中摘要一栏注明为“借款”：2016年9月29日、2016年10月18日、2016年10月26日、2016年12月6日、2017年3月31日，其余银行转账凭证中用途或摘要一栏注明为“往来款”。《借款合同》涉及的12笔借款的具体情况如下：