广州市聚星源科技有限公司、罗洁兰劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终18083号

上诉人（原审原告）：广州市聚星源科技有限公司。

法定代表人：田兆俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚少微，广东智洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李梦玲，广东智洋律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：罗洁兰。

委托诉讼代理人：范俊平，广东厚载律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王美玉，广东厚载律师事务所实习人员。

上诉人广州市聚星源科技有限公司（以下简称聚星源公司）与罗洁兰因劳动争议纠纷一案，均不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

聚星源公司一审诉讼请求：1.判令聚星源公司无需向罗洁兰支付2018年2月22日至2018年5月29日生育保险待遇差额2777.62元；2.判令聚星源公司无需向罗洁兰支付奖励假工资24814.94元；3.聚星源公司无需向罗洁兰支付违法解除劳动合同赔偿金67200元；4.判令本案全部诉讼费用由罗洁兰承担。

一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，聚星源公司向罗洁兰支付2018年2月22日至2018年5月29日生育保险待遇差额2777.62元；二、判决生效之日起十日内，聚星源公司向罗洁兰支付奖励假工资24814.94元；三、判决生效之日起十日内，聚星源公司向罗洁兰支付解除劳动合同经济补偿39057.13元；四、驳回聚星源公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由聚星源公司负担。

判后，上诉人聚星源公司、罗洁兰均不服，向本院提起上诉。

聚星源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持聚星源公司的一审全部诉讼请求；2.本案一审及二审诉讼费用由罗洁兰承担。事实和理由：一、聚星源公司已经足额支付了罗洁兰生育保险待遇和奖励假工资。首先，根据聚星源公司与罗洁兰双方签订《劳动合同》第四条约定，罗洁兰工资组成部分虽然包括基本工资、岗位工资、岗位津贴、绩效工资，但该工资得按照公司绩效考核管理制度执行，是浮动的。绩效是成绩与成效的综合，是一定时期内的工作行为、方式、结果及其产生的客观影响，员工的绩效具体表现为完成工作的数量、质量、成本费用以及为企业作出的其他贡献等。《劳动合同》同时约定，聚星源公司支付给罗洁兰的工资均为税前薪资，其个人所得税应由自己承担。据此，根据经过罗洁兰签字确认同意的绩效考核管理制度之《考勤与休假管理制度》第十六条的规定，产假期间固定发放工资为：基本工资+岗位工资，其中该固定工资还需扣除其个人所得税及社保部分方为其实际到手工资。因此，在罗洁兰产假期间，其并没有为公司提供劳动服务，也未创造业绩，在此期间的绩效公司无需发放。其次，对于前述产假期间工资标准的约定，已经罗洁兰签字确认，其本人对此是没有任何异议，因此产假期间的工资计算标准不应包括绩效工资。最后，聚星源公司于2018年2月8日发放给罗洁兰11640元的费用属于工资性质，并非奖金。公司对于年终奖的发放并非人人都有，对于罗洁兰个人而言，其2017年是没有年终奖的，公司无需对其发放。聚星源公司财务人员对罗洁兰的回话不具有针对性，其不能代表公司，回话不能证明罗洁兰拿到的11640元是年终奖，在计算聚星源公司未支付的奖励假工资里面应扣除该笔费用。因此，罗洁兰产假前十二个月的平均固定工资为6570.98元，聚星源公司已支付给罗洁兰产假期间工资总计为47049.22元，包括80天的奖励假工资，且存在超额支付1490.43元的情况（已发工资47049.22元-实际应得工资45558.79元=1490.43元）。聚星源公司不存在拖欠的情况。二、结合聚星源公司与罗洁兰完整的QQ聊天记录可证实，本案属于罗洁兰旷工离职的情形，并非视为协商一致解除合同进而聚星源公司需支付经济补偿的情形，且聚星源公司也不认可一审法院对罗洁兰离职前十二个月的平均工资的认定。本案是罗洁兰休产假后就不愿意回公司上班，且严重违反公司规章制度，属于多次旷工的情况。根据聚星源公司提交的与罗洁兰QQ聊天记录载明内容“罗洁兰：暂时回不去，如果不行，迟些去辞职；聚星源公司回复：正常流程是产假到期后要销假，那不上班要辞职，就是变成产假到期后办离职手续，你按这个流程来办理；罗洁兰回复：等我休完假拿回去给你办吧。”证实聚星源公司从来没有主动解除与罗洁兰劳动关系。QQ聊天记录明确载明内容“聚星源公司：没有叫你离职啊，你回来上班就马上回来上班嘛”，在这个过程中，从来都是因为罗洁兰自己不肯回公司上班。其实，在产假期间，罗洁兰已经有主动辞职的想法，罗洁兰也仅向聚星源公司请了产假128天，其只是利用后期政策尚有80天奖励假的规定，拖着不办理离职手续，意图让聚星源公司继续支付工资。在罗洁兰产假休完后，聚星源公司一直通知罗洁兰来上班。QQ聊天记录记载“聚星源公司：你的假今天到期了，明天不回来上班就要走流程了；罗洁兰回复：我在产假结束后会按时回公司上班。”可以说明罗洁兰清楚自己产假的时间，也知道应该回公司上班的时间点，但罗洁兰在128天产假休完后不来上班，也未提供可以继续延长产假的证明材料。聚星源公司基于人道主义，在其未提供产假证明的情况下，依然给予其继续休假。虽然罗洁兰在这期间多次承诺休完余下产假后一定按时回公司上班，但却仍然没有回来公司上班，应认定为严重违反公司的规章制度、严重违纪旷工的行为，聚星源公司可以依法与其解除劳动关系。其次，聚星源公司多次通知罗洁兰回公司上班，有通知送达到罗洁兰，聚星源公司已经履行完通知义务。结合聊天记录，在聚星源公司多次催促罗洁兰回来公司上班的时候，罗洁兰也多次承诺产假结束后一定按时回来，聚星源公司相信，也认为其休完产假就会回来上班了。因此，罗洁兰对于自己从什么时候开始休产假，从什么时候产假结束是非常清楚的，作为一个员工，按时上班也是其应该履行的义务，而且其也多次主动作出会按照回公司上班的承诺，罗洁兰休完208天的产假后，其并没有按照承诺回到公司上班，也没有向聚星源公司提供任何产假证明材料，更加向公司提出请假申请，对公司没有作出任何交代。再次，在罗洁兰休完产假旷工的情况下，聚星源公司也告知其前往公司办理离职手续，在这种情况下，罗洁兰对于旷工离职的性质并不持异议，罗洁兰还回复聚星源公司：手续可以办，钱没到账，不会办。这说明罗洁兰对自己旷工的行为是清楚的，罗洁兰没有打算继续回公司上班，在这种情况下，应视为公司对其违纪通知到达，至于后续公司将书面的违纪通知张贴公司，也是按照流程处理，也具有公示作用，由于罗洁兰一直不配合公司的规章制度，不按照流程处理，聚星源公司必然无法顺利做到每项通知都送达到罗洁兰。罗洁兰的平均固定工资为6570.98元/月，并非11159.18元。即使加上绩效工资，罗洁兰每月平均固定工资也是8540.98元。按照《劳动合同》规定，罗洁兰工资为每月税前9600元。聚星源公司由始至终处于被动的情况，反而是罗洁兰多次旷工，违反聚星源公司的规章制度。根据罗洁兰已经签收的规章制度之第十六条、第十七条“累计旷工两日视为严重违反规章制度”以及劳动合同法第三十九条之规定，罗洁兰有严重违反用人单位的规章制度情形的，聚星源公司可以解除劳动合同且无需支付任何经济补偿金或赔偿金。三、本案应按照聚星源公司与罗洁兰签署的《调解协议书》履行，《调解协议书》就双方关系的解决及费用的支付达成调解协议，聚星源公司一直都愿意履行调解协议，但罗洁兰签署协议后又反悔，违背了诚实信用原则。2018年7月13日，聚星源公司基于人道主义及社会维稳责任的角度，与罗洁兰就涉案纠纷达成《调解协议书》，同意额外支付罗洁兰相关的费用，罗洁兰也签字确认产假、奖励假的纠纷已完整解决，不存在分歧，将不再基于劳动关系提出任何主张。该份协议属于双方真实意思表示，是双方对自有权利的处分，不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并生效。但在聚星源公司将要履行协议，支付费用的时候，罗洁兰反悔，向聚星源公司提出不缴纳个人所得税的要求，聚星源公司作为依法纳税的企业，不可能接受该违法要求，罗洁兰还威胁聚星源公司如果不按照罗洁兰的要求，罗洁兰就不会办理任何手续，并且也拒绝了聚星源公司将要支付的款项，导致该协议无法继续履行，罗洁兰的违约行为违背了契约精神。退一步讲，即使是聚星源公司未支付《调解协议书》约定款项，按照合同法相关规定，也是聚星源公司违约，那么罗洁兰可以要求聚星源公司支付相关逾期支付的利息，而不是另行提起新的仲裁，滥用司法资源。

罗洁兰不同意聚星源公司的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。

罗洁兰上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判聚星源公司向罗洁兰支付违法解除劳动合同赔偿金67200元；2.聚星源公司承担本案二审的诉讼费。事实和理由：罗洁兰与聚星源公司经劳动监察部门调解，所达成的调解协议仅涉及产假工资、奖励假工资。其后聚星源公司不按协议发放款项，强求罗洁兰办理离职手续后才予以发放，罗洁兰不同意，聚星源公司停发了罗洁兰应得的工资，且从7月就没有为罗洁兰购买社会保险。聚星源公司为违法解除与罗洁兰之间的劳动关系，且聚星源公司提交的聊天记录也可以证实。

聚星源公司不同意罗洁兰的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。

对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。

另查明，根据一审时双方确认的聊天记录，聚星源公司与罗洁兰一直就产假、奖励假以及补发工资问题存在争议并且存在多次沟通协商，聚星源公司上诉状所节选的聊天记录产生于2018年5月，当时罗洁兰表示其身体不好在128天产假结束后未能回单位上班，聚星源公司不同意其请假并表示罗洁兰必须于2018年5月30日回公司上班并要求罗洁兰提交离职手续，后罗洁兰于2018年6月1日明确表示其还有80天的奖励假，其要求休完奖励假、年休假等再回公司上班并且要求聚星源公司补足其产假工资以及发放奖励假工资。双方于2018年7月13日签订了《调解协议书》明确聚星源公司同意补发产假以及奖励假工资。签署了调解协议书后，双方再次就离职的问题进行沟通。根据双方确认的聊天记录，罗洁兰于2018年8月7日称：“如果先一次性把协商金额（不扣税）发过来，且把7、8月份的社保买了。我可以妥协。”聚星源公司的员工回复：“按原来说好的办，钱可以一次性发，但税是国家的，按税法来办。社保就不用提了。超出范围的田副总也不会同意的。你手写一张离职申请书发过来。钱我去和吴经理协商。”罗洁兰回应：“……钱发来了，社保也买了。手续就办。”聚星源公司的员工回复：“你自己不愿办手续。”……2018年8月23日，聚星源公司的员工再次催促罗洁兰办理离职手续，罗洁兰再次重申手续可以办但是需把协商金额（不扣税）发过来，且把7、8月份社保买了。

再查明，聚星源公司与罗洁兰签订的《调解协议书》载明，聚星源公司同意补发产假工资税前9041.3元，同意补发80天奖励假工资差额并按月发放税前8840元。一审庭审时聚星源公司主张按照上述协议书其仅需支付约17000元。罗洁兰则主张聚星源公司未依约履行且要求罗洁兰离职才能发放。

本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。

关于罗洁兰的离职原因和经济补偿金问题。聚星源公司主张罗洁兰系因旷工而被辞退，而罗洁兰则主张系聚星源公司违法解除劳动合同。根据双方确认的完整聊天记录，聚星源公司与罗洁兰一直就产假、奖励假以及补发工资问题存在争议并且存在多次沟通协商。在罗洁兰生育奖励假还未结束时，聚星源公司就开始要求罗洁兰办理离职手续，应视为聚星源公司提出了解除劳动关系的提议，最后罗洁兰亦表示手续可办，而实际上假期结束后罗洁兰亦未到聚星源公司上班，应视为对离职不持异议，故一审法院认定本案系用人单位提出双方协商一致解除劳动合同，并无不当，本院予以维持。聚星源公司上诉时仅截取了双方前期部分聊天记录主张罗洁兰系因旷工而被辞退，本院不予采纳。虽然双方就产假工资是否含税以及购买社会保险的问题仍存争议，但是双方对于解除劳动关系的问题基本达成一致。退一步而言，即使聚星源公司未按约定补发罗洁兰产期以及奖励假工资以及未依法购买社会保险，且罗洁兰据此不到岗上班，亦构成被迫解除劳动关系，故从这个角度而言，一审法院支持罗洁兰解除劳动关系的经济补偿金，亦无不当，本院予以维持。关于经济补偿金的计算基数问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”之规定，仲裁裁决以及一审判决以罗洁兰离职前十二个月的应得工资作为计算基数核算罗洁兰的经济补偿金，并无不当，本院予以维持。

关于生育保险待遇差额以及奖励假工资问题。根据《广东省实施办法》第十三条“女职工按照规定休产假或者计划生育手术假的，享受国家和省规定的生育保险待遇。用人单位未参加生育保险或者欠缴生育保险费，造成女职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向女职工支付费用；其中生育津贴低于女职工原工资标准的，用人单位还应补足差额部分。前款所称女职工原工资标准，是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算”以及《广东省人口与计划生育条例》第三十条“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”之规定，聚星源公司要求仅将罗洁兰部分工资构成作为计算基数，于法无据，本院不予采纳。仲裁裁决以及一审判决认定的生育保险待遇差额以及奖励假工资并未超出法定范围，本院予以照准。鉴于聚星源公司与罗洁兰签订的《调解协议书》中约定的究竟是计算基数还是工资总额以及相应的计算方式均不明确，且双方对于支付条件也存在争议，聚星源公司亦未依约支付相应款项，故劳动争议仲裁委员会和一审法院按照法律规定的计算方式以及基数对生育保险待遇差额以及奖励假工资进行重新核定并无不当，且数额未超出法律规定的范围，本院予以维持。

关于双方上诉的其它问题，一审法院已作充分论述，本院予以确认，理由不再赘述。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由广州市聚星源科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄小迪

审判员　　乔　营

审判员　　李　婷

二〇一九年十月二十八日

书记员　　王威淞

杨昕