同望科技股份有限公司、广州同望软件有限公司技术服务合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤01民终12532号

上诉人(原审被告、反诉原告）：同望科技股份有限公司。

法定代表人：刘洪舟，该公司董事长。

上诉人(原审被告、反诉原告）：广州同望软件有限公司。

法定代表人：刘洪舟，该公司执行董事兼总经理。

上述两上诉人共同委托代理人：钟炜，北京大成（广州）律师事务所律师。

上述两上诉人共同委托代理人：朱嬿羽，北京大成（广州）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告）：广东省建设工程造价管理总站。

法定代表人：黄守新，该总站站长。

委托代理人：庄伟燕，广东广信君达律师事务所律师。

委托代理人：陈樟宜，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告）：广东建价建筑经济技术服务中心。

法定代表人：张毅坚，该中心经理。

委托代理人：庄伟燕，广东广信君达律师事务所律师。

委托代理人：肖梓槟，广东广信君达律师事务所实习律师。

上诉人同望科技股份有限公司（以下简称“同望科技公司”）、广州同望软件有限公司（以下简称“同望软件公司”）因与被上诉人广东省建设工程造价管理总站（以下简称“省造价总站”）、广东建价建筑经济技术服务中心（以下简称“建价建筑服务中心”）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

同望科技公司、同望软件公司共同上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判省造价总站、建价建筑服务中心共同返还同望科技公司、同望软件公司经营管理费310万元，并支付违约金50万元；3、驳回省造价总站、建价建筑服务中心的全部诉讼请求；4、本案一、二审的诉讼费全部由省造价总站、建价建筑服务中心承担。事实与理由:一审法院认定省造价总站已履行《合作协议》所约定的主要义务缺乏证据证明；在省造价总站、建价建筑服务中心没有履行主要义务构成违约的情况下，省造价总站、建价建筑服务中心无权要求同望科技公司、同望软件公司支付经营管理费；省造价总站、建价建筑服务中心依法应当返还自2012年9月之后收取的310万元管理费以及支付违约金50万元。1、省造价总站自2012年9月改制为公益一类事业单位后，其因受法律法规限制已无法继续履行《合作协议》及《2014年信息合作协议》。2012年9月，省造价总站由差额拨款的事业单位改制为全额拨款的公益一类事业单位，不得继续从事经营活动。改制后，省造价总站无法履行《合作协议》。一审法院认为省造价总站、建价建筑服务中心没有指定同望科技公司、同望软件公司之外的其他公司为网站及期刊合作方就没有违约，属于认定事实错误。《合作协议》第三条第5点约定的“甲方（省造价总站、建价建筑服务中心）指定乙方（同望科技公司、同望软件公司）为期刊和网站的唯一合作方”中的“指定”应当为明示，明确公示同望科技公司、同望软件公司是省造价总站的唯一合作方。省造价总站的对外合作原因和基础是：由于当时省造价总站属于差额拨款的事业单位，省造价总站需要完成《广东工程造价》期刊的采编、发行以及官网的运行职能工作存在经费不足，其便利用掌握全省工程造价信息的垄断性和权威性，以及期刊采编、发行等官方职能，通过有偿发展会员、发布采购销售广告等方式获取收益，或有偿转让工程造价信息、官方期刊及网站的经营权给合作企业，通过向合作企业收取管理费的方式，以解决其经费不足的情况。在省造价总站是差额拨款单位时，省造价总站的上述经营方式是符合规定的。同望科技公司、同望软件公司与省造价总站正是在上述背景下，于2011年12月26日签署《合作协议》的，因此在协议中约定了省造价总站委托同望科技公司、同望软件公司以“网刊合一”的方式发展会员业务、承办网站的开发与经营工作等；在同望科技公司、同望软件公司为替省造价总站完成期刊的采编发行以及网站建设的法定职责而投入大量人力物力的情况下，为保证同望科技公司、同望软件公司通过获得经营收入来抵消投入成本以及相应的经营利润，故在协议中约定了省造价总站的相关义务，如《合作协议》第三条第5项、第8项、第9项约定。这也是“指定”应当为“明示”的原因，如果省造价总站不能对外明示同望科技公司、同望软件公司为唯一合作单位，客户就会认为即使成为同望科技公司、同望软件公司的会员，也难以保证可以获得最新的、全面的、垄断的、权威的工程造价信息，即同望科技公司、同望软件公司将完全丧失在同类业务中的竞争优势。但省造价总站自2012年9月改制为全额拨款的公益一类事业单位后，按照规定，省造价总站不得再从事商业经营活动，同时其掌握的全省工程造价信息等都必须全部免费公开。而且，以政府发文征订公益期刊、发展和绑定网络会员收费的“网刊合一”经营模式，因涉嫌行政垄断和违法违纪而被禁止。虽然省造价总站以建价建筑服务中心的名义与同望科技公司、同望软件公司重新签订《2014年信息合作协议》来规避法律，但省造价总站还是因受到法律法规以及政府的限制，其实际上还是无法履行《合作协议》和《2014年信息合作协议》中约定的义务。2、同望科技公司、同望软件公司执照《2014年信息合作协议》第二条第8项约定花费巨额资金开发了建设工程材料设备供应商编码，但省造价总站直至双方终止合作仍未发文启用供应商编码，导致同望科技公司、同望软件公司的该项投入全部损失。因省造价总站改制后无法继续履行合同义务，省造价总站以建价建筑服务中心名义与同望科技公司、同望软件公司签订《2014年信息合作协议》，试图通过“建设材料设备供应商标准化编码系统”的运营和推广发展会员，以补偿因省造价总站无法履行义务而造成同望科技公司、同望软件公司的损失；故《2014年信息合作协议》第二条第8项约定“甲方（建价建筑服务中心）委托乙方（同望科技公司、同望软件公司）为建设工程材料设备供应商编码系统的技术开发、运维单位。”但是，当同望科技公司、同望软件公司仅人工成本投入就高达86.577万元完成开发供应商编码系统后，一再催促省造价总站尽快发文启动推行供应商编码系统，直至双方合作终止，省造价总站也没有推行供应商编码系统，导致同望科技公司、同望软件公司的开发成本全部损失。3、省造价总站没有履行移交“广东造价通”给同望科技公司、同望软件公司使用的义务构成违约。《合作协议》第一条第1点，网站：指“广东造价在线”，含“广东造价通”。依照该条约定，省造价总站交给同望科技公司、同望软件公司经营的网站应当包含“广东造价通”。但省造价总站并未将“广东造价通”交付给同望科技公司、同望软件公司，“广东造价通”由省造价总站的前合作方广东中建普联科技有限公司使用至今。现经调查发现，“广东造价通”的网址一直备案登记在广东中建普联科技有限公司名下，实际上省造价总站也根本无法履行该义务。一审判决认定省造价总站无义务移交“广东造价通”属认定事实错误。另外，根据省造价总站、建价建筑服务中心在一审提交证据中的《关于终止信息合作运营的商定内容》可以印证，移交网站时必须完整的移交如下数据：软件系统数据，网站服务器相关系统、数据库和后台管理账号和密码，网站存续期间的全部价格信息，会员信息（包括网站会员信息、供应商会员信息），期刊数据等。故一审法院依据“广东造价在线”已上线即推定省造价总站已履行了“提供搭建网络资源共享平台所需的数据资料”的义务没有依据。4、一审法院认为因同望科技公司、同望软件公司并未提供省造价总站存在不协助同望科技公司、同望软件公司在各市开展信息资源共享工作，以及在《合作协议》履行期间还指定同望科技公司、同望软件公司之外的其他公司为网站及期刊合作方的证据，因而认定省造价总站已履行合同主要义务，显属举证责任分配错误。协助同望科技公司、同望软件公司在各市开展信息资源共享工作是省造价总站的主要合同义务之一，省造价总站、建价建筑服务中心认为其已履行主要合同义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”即本案应当由省造价总站、建价建筑服务中心举证证明其已履行主要义务。一审法院以同望科技公司、同望软件公司并未提供省造价存在不协助同望科技公司、同望软件公司在各市开展信息资源共享工作而推定省造价总站已履行合同主要义务，属于举证责任分配错误。二、即使法院认定省造价总站在2014年9月19日解除合作之前履行了全部义务且不存在任何违约行为，根据《确认书》和《2014年信息合作协议》的约定，同望科技公司、同望软件公司应付的经营管理费也仅为179.3万元，而不是一审判决的340万元。根据双方签订《确认书》以及《2014年信息合作协议》约定：在2014年1月1日至2015年6月30日合作期限内，同望科技公司、同望软件公司应当支付的经营管理费为480万元。如果以该标准按时间平均计算自2014年1月1日至2014年9月19日提前终止合作期间应付的管理费为2293333元（480万元÷18个月×8.6个月），再减去已付的50万元后为1793333元（2293333元-50万元）；也就是说，即使法院认定省造价总站在2014年9月19日解除合作之前履行了全部义务且不存在任何违约行为，同望科技公司、同望软件公司应当支付的余下经营管理费为179.3万元，而不是一审判决的340万元。三、因省造价总站改制原因致使双方合作提前终止，且终止时双方明确约定“费用另议”。此后，双方未能就费用问题达成书面共识，在此情况下，同望科技公司、同望软件公司未支付后期款项的行为并不构成违约；一审法院判决同望科技公司、同望软件公司构成违约并承担高达四倍银行贷款利息没有依据且显失公平。省造价总站于2012年9月改制后一直无法履行合同义务，2014年9月17日，双方签订《关于终止信息合作运营的商定内容》第四条明确约定“费用问题另议”。2014年9月19日，省造价总站与同望科技公司、同望软件公司达成“各自善后、互不追索”的约定。即使省造价总站、建价建筑服务中心违反诚信拒不承认双方已经达“各自善后、互不追索”的约定，但在双方于2014年9月17日书面明确约定“费用问题另议”的情况下，同望科技公司、同望软件公司是否需要继续支付经营管理费尚不确定，因此，同望科技公司、同望软件公司没有继续按原约定支付经营管理费的行为并不构成违约，即同望科技公司、同望软件公司根本无需承担违约责任。一审判决同望科技公司、同望软件公司构成违约并承担高达四倍银行贷款利息的违约金没有依据且显失公平。

省造价总站、建价建筑服务中心共同答辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。1.省造价总站、建价建筑服务中心已全面履行双方合作协议的义务，没有存在违约，同望科技公司、同望软件公司未按合作协议的约定履行支付经营管理费行为构成严重违约。合作协议签署于事业单位改革之前，同望科技公司、同望软件公司应按协议约定向省造价总站、建价建筑服务中心支付经营管理费。事业单位改革后，省造价总站发布工程造价的职能没有发生改变，省造价总站履行合作协议各项能力没有发生变化，不存在不能履行情况，合同履行过程中省造价总站亦是积极履行合同约定的义务，没有任何的违约行为。省造价总站、建价建筑服务中心在一审时提供的证据已充分地证明省造价总站、建价建筑服务中心全面履行了合同约定的义务。关于合作协议第3条第5点约定的义务，甲方指定同望科技公司、同望软件公司为期刊和网站的唯一合作方，省造价总站、建价建筑服务中心一审提供了广东造价通升级为广东造价在线的公告，关于工程造价信息资源共享的声明等证据，这些证据证明省造价总站已分别数次声明同望科技公司、同望软件公司是期刊和网站唯一协办单位。2.省造价总站、建价建筑服务中心已履行了合同约定的提供网络资源共享平台搭建需要的数据资料的义务，省造价总站、建价建筑服务中心不负有向同望科技公司、同望软件公司交付广东造价通的义务。根据双方合作协议第3条第7项约定，省造价总站负责提供网络共享平台搭建需要的数据资料，省造价总站仅负有向同望科技公司、同望软件公司提供搭建平台需要的数据资料，而没有向同望科技公司、同望软件公司移交广东造价通的义务。同望科技公司、同望软件公司一审提交同望科技公司、同望软件公司于2012年3月2日所出具的关于广东造价通数据库问题的函里面已明确，目前资源平台广东造价在线已正式上线，这个证据充分证明省造价总站、建价建筑服务中心已履行提供网络共享平台搭建所需要的数据资料，不存在违约行为。3.省造价总站、建价建筑服务中心已提供证据证明其履行了协助义务，同望科技公司、同望软件公司没有证据证明省造价总站、建价建筑服务中心在合同履行期间指定了同望科技公司、同望软件公司之外的其他公司为期刊和网站的合作方。省造价总站、建价建筑服务中心在向其下属单位、社会公众发布的公告、声明等文件充分证明省造价总站、建价建筑服务中心已履行了合作协议所约定的出具业务工作所必须的文件资料，及协助同望科技公司、同望软件公司在各市开展信息资源共享义务。根据谁主张谁举证，省造价总站、建价建筑服务中心的证据充分证明我方全面履行合同义务，同望科技公司、同望软件公司没有证据证明省造价总站、建价建筑服务中心在合同履行期间指定同望科技公司、同望软件公司之外其他公司对期刊和网站的合作方。4.我方向同望科技公司、同望软件公司追诉2012年、2013年管理费，2014年信息合作协议仅是对2011年签订的合作协议的继续履行，不是新的关系，不存在合作终止时间来计算经营管理费的问题。根据双方的协议书，双方签订2014年信息合作协议的目的在于收回在2011年合作协议中约定应该收取2012年、2013年经营管理费390万元，不是新合作，而在签署确认书和2014年合作协议前，同望科技公司、同望软件公司所欠2012年、2013年经营管理费就是390万元，确认书已明确合作协议的项目是延期到2015年6月30日，合作协议也对2012年、2013年同望科技公司、同望软件公司所拖欠的经营管理费支付时间作出具体约定。因此我方请求的仅仅是2012年、2013年欠的管理费340万元，签订的时候同望科技公司、同望软件公司支付了50万元，双方2014年9月终止信息合作，不存在同望科技公司、同望软件公司说以终止合作的经营为限分段收取的问题。5.同望科技公司、同望软件公司没有完成建设工程材料设备供应商编码系统的技术开发，且同望科技公司、同望软件公司是免费为省造价总站、建价建筑服务中心开发信息工作的软件，包括该供应商系统，这个系统的开发跟同望科技公司、同望软件公司营收没有关系，同望科技公司、同望软件公司的营收亏损应由其承担。同望科技公司、同望软件公司实际没有开发出符合要求的系统，这个行为导致我方需要委托第三方另行开发。同望科技公司、同望软件公司说的我方正在运行的系统不是同望科技公司、同望软件公司开发，是我方另外委托第三方开发的身份识别系统，这个系统与同望科技公司、同望软件公司无关，而同望科技公司、同望软件公司开发的供应商编码系统没有上线运行是由于其自身原因所致。6.根据2014年信息合作约定，同望科技公司、同望软件公司需要为省造价总站提供网站相关软件系统的开发和技术知识，是免费为省造价总站开发信息工作软件，省造价总站是委托建设供应商编码系统，省造价总站单方委托同望科技公司、同望软件公司开发供应商编码系统的及运营，且同望科技公司、同望软件公司免费为省造价总站、建价建筑服务中心提供上述服务，不存在不上线造成同望科技公司、同望软件公司损失的问题。

省造价总站、建价建筑服务中心向一审法院起诉请求判令:1.同望科技公司、同望软件公司共同支付经营管理费340万元；2.同望科技公司、同望软件公司共同支付违约金（暂计至2016年11月4日为2568400元，按每日千分之一计算至同望科技公司、同望软件公司清偿经营管理费完毕为止）；3.同望科技公司、同望软件公司承担本案相关诉讼费用。

同望科技公司、同望软件公司向一审法院提起反诉请求判令:1.省造价总站、建价建筑服务中心共同返还经营管理费310万元；2.省造价总站、建价建筑服务中心共同支付违约金50万元；3.本诉及反诉费用由省造价总站、建价建筑服务中心承担。

一审查明的事实：2011年12月26日，省造价总站（甲方）与同望科技公司（乙方）签订《合作协议》，约定：经甲乙双方协商一致，就广东省工程造价信息司资源共享平台“广东造价在线”的开发经营与会员发展，以及《广东工程造价》期刊会员的发展与建筑材料设备生产厂商信息的采集发布进行合作，签订本协议；2012年2月5日，同望科技公司向省造价总站出具《关于同望软件公司承担信息合作运营实体的函》，载明省造价总站与同望科技公司于2011年12月26日签订《合作协议》，为了更好的为“广东造价在线”会员提供优质服务，促进“广东造价在线”健康、平稳发展，根据招标文件要求“中标单位”需成立独立部门运营的要求，同望科技公司现独立出资成立同望软件公司作为运营实体，承担《合作协议》中约定的运营和费用的结算义务。

2013年12月27日，省造价总站、建价建筑服务中心与同望科技公司、同望软件公司签订《确认书》，载明各方确认以下事实：一、同望科技公司与省造价总站曾就造价信息资源共享平台的相关合作事宜于2011年12月26日签署2012-2013年度《合作协议》，由广东同望负责“广东造价在线”的开发经营等工作并依约支付经营管理费，同望科技公司就有关工作内容交给其子公司同望软件公司负责；二、在上述合作期内，省造价总站因事业单位机构改革和重大人事调整等政策性原因，致使原协议的经营客观环境与协议签订之初发生了较大改变，省造价总站将有关具体事宜委托建价建筑服务中心负责执行；三、同望科技公司与省造价总站同意继续本项目合作，2014-2015合作年度的《合作协议》由同望软件公司与建价建筑服务中心签订，作为原合同当事人，同望科技公司同意对同望软件公司的履约承担不可撤销的连带保证责任，省造价总站同意对建价建筑服务中心的履约行为承担不可撤销的连带保证责任；四、原合同当事人同意本项目合作延期至2015年6月30日，经营管理费总额已支付590万元，2014年12月20日前需支付390万元，2015年5月20日前需支付90万元，具体付款事宜以双方签署的《合作协议》为准。

2013年12月27日，省造价总站（甲方）与同望软件公司（乙方）签订《2014年信息合作协议》，载明经甲乙双方协商一致，就“广东造价在线”的运营维护与信息会员发展，以及广东省唯一省级建设工程造价信息内部期刊《广东工程造价》的材料设备价格信息采编发布等进行合作，签订本协议；该《2014年信息合作协议》加盖有省造价总站，同望科技公司、同望软件公司的印章。

2014年9月17日，省造价总站与同望科技公司签订《关于终止信息合作运营的商定内容》，载明双方共同决定终止信息合作运营，同意于2014年9月20日前发出《关于终止信息合作的声明》，2014年12月31日前完整移交系统数据、网站服务器相关、价格信息数据、会员信息、期刊数据，费用问题另议。

2014年9月19日，省造价总站与同望科技公司共同发布《关于终止信息合作的声明》，该声明载明，省造价总站与融网科技公司从2012年1月1日起合作运营“广东造价在线”全省工程造价信息资源共享与应用平台，经双方协商，自本声明发出之日起终止合作运营。截止2014年12月31日前的“广东造价在线”会员服务，仍由双方共同负责完成，合作运营期内有跨至2015年度及以后的会员服务，由同望科技公司单独承担，且信息服务不再与“广东造价在线”、《广东工程造价》有关联……2015年度的“广东造价在线”信息会员入网征订工作不再由同望科技公司及其派出机构承办。

省造价总站、建价建筑服务中心主张：一审案件系合作合同，相对方分别是省造价总站、建价建筑服务中心与同望科技公司、同望软件公司；其提起一审案件诉请依据的为2011年所签订的《合作合同》、《确认书》以及《2014年信息合作协议》，上述协议均为合法有效；2012年经营管理费460万元、2013年经营管理费520万元，同望科技公司、同望软件公司总计已支付640万元，2012年的经营管理费已经付清，尚欠2013年经营管理费340万元未付；《2014年信息合作协议》第四条对2013年未付的经营管理费的付款时间作出了约定，一审案件所主张的滞纳金，也即同望科技公司、同望软件公司迟延支付经营管理费的违约金的时间，即按该条款起算（其中60万元从2014年5月20日起算，80万元从2014年8月20日起算，200万元从2014年12月15日起算，计算标准均为1‰，均计至付清之日）。同望科技公司、同望软件公司认为一审案件系承包经营合同，相对人为省造价总站与同望科技公司、同望软件公司；2011年所签订的《合作协议》在省造价总站改制前是有效的，2012年9月改制后因违反了其公益性的功能而无效，据此，《确认书》以及《2014年信息合作协议》均为无效；对省造价总站、建价建筑服务中心所述同望科技公司、同望软件公司已付款的情况予以确认，最后一笔50万是在《2014年信息合作协议》签订后，于2014年4月23日支付，一审案件反诉要求退还的为2012年第四季度的经营管理费130万元以及2013年已付的经营管理费180万元。

省造价总站、建价建筑服务中心主张其已经履行了合同项下的义务，为此提交下列证据：1.2012年1月1日省造价总站发出的《公告》，载明省造价总站主办的全省工程造价信息资源共享统一平台，升级改版为“广东造价在线”，原“广东造价通”将停止使用，“广东造价在线”网员征集、工程材料设备价格信息的采集和《广东工程造价》会员征订工作的唯一协办单位是同望软件公司。2.2012年8月28日省造价总站《关于工程造价信息资源共享平台的说明》（粤建造函［2012］130号），载明该站唯一信息合作单位是同望软件公司，“广东造价在线”是广东省内唯一由该站推广的工程造价信息资源共享平台，原“广东造价通”已停止使用。3.《关于明确“广东造价在线”为我省唯一省级工程造价信息发布平台的通知》（粤建造函［2012］150号），载明“广东造价在线”是全省唯一的省级建设工程造价信息发布平台，《广东工程造价》是全省唯一发布省级建设工程造价信息的内部期刊等。4.落款时间为2013年11月1日，信息服务内容含广东造价信息网、广东造价在线、《广东工程造价》期刊在内的《关于办理2014年度广东省建设工程造价信息入网的通知》，以及附件入网指引、会员登记表等；落款时间为2012年10月9日的《关于办理2013年度广东省建设工程造价信息入网的通知》，显示委托同望软件公司办理“广东造价在线”入网服务等。5.《广东工程造价》2011年第8、14、18、20、22、24期以及2012年第16期，拟证实省造价总站、建价建筑服务中心已经履行《合作协议》约定，移交会员信息。同望科技公司、同望软件公司质证后表示：对证据1-3的真实性均不予以确认，均为单方声明，“广东造价在线”并非是由“广东造价通”升级而来，是同望科技公司、同望软件公司全新搭建的平台，省造价总站、建价建筑服务中心未按合同约定交付“广东造价通”给同望科技公司、同望软件公司，而且粤建造函［2012］150号说明未提及同望软件公司，可以证实改制后省造价总站对外不再称同望软件公司为合作单位。对证据4的真实性予以确认，关联性不予确认，结合上述两份证据，改制前省造价总站在该站对外明确称委托同望软件公司办理入网服务、征订与发行等事务，改制后不再提及同望软件公司。对证据5期刊的真实性予以确认，但期刊上只是信息的发布，但并不是合同约定的信息和客户资料的移交。

同望科技公司、同望软件公司为证实其主张，在一审提交下列证据：1.省造价总站2011年7月15日、2011年10月8日、2011年11月15日向中建公司发出的《关于省造价总站信息协作工作相关事宜的函》复印件三份（粤建造函［2011］128号），显示省造价总站要求中建公司将“广东造价通”、广东造价信息网的权属变更为省造价总站、建价建筑服务中心，将广东造价通网络会员与《广东工程造价》期刊厂商报价会员资料提交给省造价总站，将中建公司已征集的2012年度的会员移交给省造价总站。2.同望软件公司2012年3月2日向省造价总站发出的《关于“广东造价通”数据库问题的函》，载明资源共享平台“广东造价在线”已上线，为提供优质服务需要原“广东造价通”网站2003年至2011年数据库。3.《厅长信箱来信回复呈批表》复印件，内容为佛山市普信咨询公司被中建公司“广东造价通”骗取费用的投诉。4.“广东造价通”主办单位仍登记为中建公司的工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理记录打印件。5.广东省新闻出版局新闻出版管理处2013年6月7日发出的《暂缓通过年度核验通知书》（缓通［2013］4号）复印件，内容为省造价总站、广东省工程造价协会主办的内部资料出版物《广东工程造价》（粤内登字O第10545号）存在刊示“协办单位”名单、主办单位公开发文（粤建造函［2012］151号委托其他公司进行“征订与发行”等问题，暂缓通过2012年度核验。6.2012年度造价通会员登记表复印件两份及《2015年度“广东造价在线”信息会员征订通知》复印件，结合《关于终止信息合作的声明》，拟证实会员增订季在年底，在《合作协议》签订的第一年会费已被原合作方收取，在2014年因合作终止，同望科技公司、同望软件公司也未能收到下一年的会员费用，同望科技公司、同望软件公司承担了网站和期刊2012年至2014年度的开发、运营成本，却仅收取2年的会费，权利义务不对等。7.《关于信息合作协议终止的谅解备忘录》，显示终止协议后各方互不追索款项及责任，但并无省造价总站、建价建筑服务中心方盖章或签名。8.电话录音的文字材料及录音光盘，拟证实双方就解除合作一事达成各自承担善后事宜，互不追索款项及责任。省造价总站、建价建筑服务中心质证后表示，证据1《关于省造价总站信息协作工作相关事宜的函》无原件，真实性不予确认；证据2真实性确认，关联性不予确认，“广东造价在线”可证实省造价总站、建价建筑服务中心已经履行提供平台搭建数据的义务；证据3、4真实性不予确认，双方合作的是“广东造价在线”，与“广东造价通”无关；证据5《暂缓通过年度核验通知书》的真实性予以确认，可以证实同望科技公司、同望软件公司存在违约行为，按照双方协议的约定，同望科技公司、同望软件公司在协议履行期间，必须按法律法规的规定履行发行工作，其自身的违规行为与省造价总站、建价建筑服务中心无关；证据6中2012年度造价通会员登记表三性不予确认，系中建公司的行为，与省造价总站、建价建筑服务中心无关，对《2015年度“广东造价在线”信息会员征订通知》真实性予以确认，双方2014年9月共同发表声明终止协议，2015年之后的会员服务是与同望科技公司、同望软件公司无关的；证据7三性不予确认，省造价总站、建价建筑服务中心并未同意和确认；证据8录音不能作为证据使用，且录音文字材料也与录音内容不符，并无解除合作协议后互不追索款项和责任的共识。

另查，据广东省机构编制委员会办公室2012年9月13日发出的《印发广东省住房和城乡建设厅所属事业单位分类改革方案的通知》(粤机编办〔2012〕222号)显示，保留省造价总站，属公益一类，经费按财政补助一类拨付。据国务院办公厅2011年7月24日发出的《国务院办公厅关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知》中《关于事业单位分类的意见》载明，公益一类事业单位，不得从事经营活动。省造价总站、建价建筑服务中心确认2012年9月事业单位改制完成。

一审法院认为:一审案件双方争议的焦点之一为案涉《合作协议》、《确认书》、《2014年信息合作协议》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，《合作协议》签订于省造价总站事业单位改制之前；由《确认书》及《2014年信息合作协议》的内容可知，同望科技公司、同望软件公司对省造价总站事业单位改制的情况是完全知悉的，且对继续履行双方之间的《合作协议》并未提出异议；虽省造价总站按事业单位改制后的规定不能对外进行经营，但上述《合作协议》、《确认书》、《2014年信息合作协议》的内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，同望科技公司、同望软件公司主张存在以合法形式掩盖非法目的的抗辩不能成立，故《合作协议》、《确认书》、《2014年信息合作协议》均应为合法有效。

一审案件争议焦点之二为省造价总站、建价建筑服务中心是否可以向同望科技公司、同望软件公司主张2013年度剩余未付经营管理费的问题。首先应确定2013年度合作的双方当事人。一审案件《合作协议》系省造价总站与同望科技公司签订，约定合同的履行期限为2012年1月1日至2013年12月31日；后同望科技公司向省造价总站出具《关于同望软件公司承担信息合作运营实体的函》载明同望软件公司作为《合作协议》运营实体，承担《合作协议》中约定的运营和费用的结算义务；在省造价总站、建价建筑服务中心与同望科技公司、同望软件公司2013年12月27日所签的《确认书》中又约定，同望科技公司就《合作协议》有关工作内容交给其子公司同望软件公司负责，而省造价总站仅是将有关《合作协议》的具体事宜委托建价建筑服务中心负责执行；同望科技公司、同望软件公司也确认合作的相对方是省造价总站与同望科技公司、同望软件公司，由此可知，《合作协议》2013年度的相对方为省造价总站与同望科技公司、同望软件公司，建价建筑服务中心并非《合作协议》的相对方，同望科技公司、同望软件公司均应接受与省造价总站所签订的《合作协议》、《确认书》以及《2014年信息合作协议》各项约定的调整。其次应确定的问题是，同望科技公司、同望软件公司主张省造价总站2013年度未履行《合作协议》所约定的主要义务的抗辩是否成立。由《合作协议》内容可知，第三条省造价总站的权利义务处，并无省造价总站、建价建筑服务中心需将“广东造价通”的数据都移交给同望科技公司、同望软件公司使用的约定，仅约定省造价总站负责提供网络资源共享平台搭建所需的数据资料给同望科技公司，而同望软件公司2012年3月2日向省造价总站发出的《关于“广东造价通”数据库问题的函》，确认资源共享平台“广东造价在线”已上线，可知省造价总站已履行了提供搭建网络资源共享平台所需的数据资料的义务。《合作协议》第三条约定“网刊合一”的方式是加入网站的会员赠送期刊，省造价总站、建价建筑服务中心指定同望科技公司为期刊的合作方，并未约定同望科技公司、同望软件公司所提供的《暂缓通过年度核验通知书》中提到的刊示“协办单位”以及委托同望科技公司、同望软件公司进行征订发行的内容，同望科技公司、同望软件公司以此主张不能实现“网刊合一”方式发展会员的目的且构成根本违约的抗辩不能成立。另，同望科技公司、同望软件公司现也并无省造价总站存在不协助同望科技公司在各市开展信息资源共享工作，以及在《合作协议》履行期间还指定同望科技公司之外的其他公司为网站及期刊合作方的证据。2013年12月27日，同望科技公司、同望软件公司还与省造价总站签订《确认书》，该《确认书》显示各方已知悉省造价总站事业单位机构改革的事宜，并同意继续该项目的合作，将合作延期至2015年6月30日，并对2013年的经营管理费如何支付作出约定；同时，2013年12月27日同望软件公司还与省造价总站签订《2014年信息合作协议》，该协议也对2013年的经营管理费用的支付时间、具体金额作出了约定，同望科技公司也予以盖章确认。上述《确认书》以及《2014年信息合作协议》签订于2013年12月27日，至此，同望科技公司、同望软件公司对2013年《合作协议》有否履行以及履行的情况如何应非常清晰，同望科技公司、同望软件公司在《确认书》以及《2014年信息合作协议》中还愿意向省造价总站、建价建筑服务中心支付2013年的经营管理费的行为，与同望科技公司、同望软件公司主张省造价总站2013年未履行《合作协议》义务的抗辩存在矛盾。综上，一审法院对同望科技公司、同望软件公司主张省造价总站2013年度未履行《合作协议》所约定的主要义务的抗辩不成立，同望科技公司、同望软件公司应向省造价总站、建价建筑服务中心支付2013年剩余未付管理费340万元，同望科技公司、同望软件公司反诉要求返还已支付经营管理费并支付违约金的反诉请求不能成立。《合作协议》约定，同望科技公司、同望软件公司逾期支付经营管理费应每天支付应付款1‰的滞纳金，也即逾期支付经营管理费的违约金。关于上述340万元的付款时间，《2014年信息合作协议》约定，2014年5月20日前支付60万元，2014年8月20日前支付80万元，2014年12月15日前支付200万元。故同望科技公司、同望软件公司应分别从上述应付款的次日起向省造价总站支付逾期付款违约金，但上述计算标准过高，应调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准计算。

综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、一百一十四条之规定作出判决如下：一、判决发生法律效力之日起十日内，同望科技公司、同望软件公司向省造价总站支付2013年度经营管理费3400000元；二、判决发生法律效力之日起十日内，同望科技公司、同望软件公司向省造价总站支付迟延支付2013年度经营管理费的违约金（其中600000元从2014年5月21日起计算，800000元从2014年8月21日起计算，2000000元从2014年12月16日起计算，均按中国人民银行同期贷款利率的四倍计至判决限定还款之日止）；三、驳回省造价总站、建价建筑服务中心的其他诉讼请求；四、驳回同望科技公司、同望软件公司的全部反诉请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费53579元，由同望科技公司、同望软件公司负担；一审案件反诉受理费17800元由同望科技公司、同望软件公司负担。

经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。

二审期间，同望科技公司、同望软件公司向本院补充提交如下证据：1.广东造价通网页，拟证明省造价总站未按合同约定履行移交广东造价通给同望科技公司、同望软件公司，广东造价通至今由案外人运营；2.2014年信息合作工作会议纪要（1）（2）（3）;3.《关于征求意见的函》;4.《关于合同终止后往来账项处理意见书》,内容有记载：“2012年1月至2014年8月，共收到广东造价在线会员费及期刊款项共计997万元，发生经营成本1777万元……我司建议以上与中心相关的440万成本用于抵冲我司合作协议未支付的合同款430万元，之后两不相欠”。证据2、3、4拟共同证明同望科技公司、同望软件公司按照《2014年信息合作协议》第二条第八项的约定，花费高额费用开发编码系统，但省造价总站迟迟不发文推行该系统，直至双方合作终止后才通知试行，导致同望科技公司、同望软件公司该项投入全部损失。经质证，省造价总站、建价建筑服务中心对证据1、证据4的真实性、关联性、合法性均不予确认，对证据2、证据3的关联性不予确认，认为同望科技公司、同望软件公司所说亏损是由其自身经营所造成，且《2014信息合作协议》中约定的建设工程材料设备供应商编码系统与该证据中的（信息服务商）编码身份识别是两个不同的系统，后者由第三方开发完成，并非同望科技公司、同望软件公司。

针对同望科技公司、同望软件公司提交的上述证据，省造价总站、建价建筑服务中心提交如下反驳证据：1.2014年信息合作工作会议纪要（4），拟证明同望科技公司、同望软件公司开发的供应商编码系统直至2014年8月6日前仍不能够满足应用需要，未上线经营；2.《关于贯彻清单计价等国标中规范我省工程造价信息发布的通知【粤建造函（2013）170号】》；3.《关于委托开发“广东省建设工程信息服务提供商编码”系统的函》；4.《关于征求粤建造函（2014）290号》；5.《广东工程造价2015年1期——热烈祝贺新版广东造价在线》，证据2-5拟共同证明供应商编码系统与编码身份识别系统是两个不同的系统，双方合作终止后，省造价总站、建价建筑服务中心试行、上线的编码身份识别系统是另行委托第三方开发，而非同望科技公司、同望软件公司。经质证，同望科技公司、同望软件公司对证据1-4的真实性、关联性、合法性不予确认，对证据5的关联性不予认可。

本院认为：本案为合同纠纷。涉案《合作协议》、《确认书》、《2014年信息合作协议》均是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一，省造价总站、建价建筑服务中心在履行涉案《合作协议》、《确认书》、《2014年信息合作协议》过程中是否存在违约行为，其是否有权向同望科技公司、同望软件公司收取2013年度经营管理费？或者，同望科技公司、同望软件公司是否有权要求省造价总站、建价建筑服务中心返还已收取的经营管理费？其二，如果同望科技公司、同望软件公司需要支付2013年度经营管理费，逾期付款违约金是否应当一并支付？如果需要，违约金的标准及起算时间如何确定？

关于第一个争议焦点。本院认为：第一，涉案《合作协议》签订后，省造价总站即通过《公告》、《关于工程造价信息资源共享平台的声明》等方式，向公众告知同望软件公司系省造价总站唯一合作方，是“广东造价在线”、《广东工程造价》唯一协办单位。省造价总站改制后，虽未再以此方式公示同望科技公司、同望软件公司身份，但至双方解除合作关系前，亦无发布任何公告宣布解除与同望科技公司、同望软件公司的唯一合作关系。同望科技公司、同望软件公司也未能提交证据，证明省造价总站、建价建筑服务中心有其他合作方。相反，2014年9月19日《关于终止信息合作的声明》，系以同望科技公司、省造价总站名义共同发布。可见，同望科技公司、同望软件公司对其作为省造价总站、建价建筑服务中心唯一合作方身份是明确且认可的。因此，同望科技公司、同望软件公司以省造价总站、建价建筑服务中心在改制后未能“明示”其身份为由，主张省造价总站、建价建筑服务中心存在违约，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。第二，省造价总站虽于2012年度被改制为全额拨款的公益一类事业单位，《广东工程造价》于2013年6月被通知暂缓通过年度核验，但上述变化并不影响双方的合作关系。一方面，上述事件均发生于2013年上半年，同望科技公司、同望软件公司对此清楚知晓，但仍于2013年12月27日与省造价总站、建价建筑服务中心签订《确认书》、《2014年信息合作协议》。如果省造价总站身份的变化及《广东工程造价》受到处罚对双方的合作经营产生实质性、根本性影响，作为理性且以追逐利润最大化为目标的商事主体，同望科技公司、同望软件公司不可能在上述事件发生后仍延续与省造价总站、建价建筑服务中心的合作关系。另一方面，在同望科技公司、同望软件公司二审提交的《关于合同终止后往来账项处理意见书》中，其陈述在经营期间收到“广东造价在线”会员费及期刊款项共计997万元。综上，同望科技公司、同望软件公司以省造价总站身份变化影响涉案协议根本履行为由，主张省造价总站、建价建筑服务中心存在违约，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。第三，涉案《合作协议》、《确认书》、《2014年信息合作协议》未有省造价总站、建价建筑服务中心须把“广东造价通”移交给同望科技公司、同望软件公司的任何约定。且在《合作协议》签订时，同望科技公司、同望软件公司对于“广东造价通”由案外人所有和经营是明知的。同望科技公司、同望软件公司未能提交证据，证实其在与省造价总站、建价建筑服务中心签订《合作协议》后，省造价总站、建价建筑服务中心与“广东造价通”运营方仍存合作关系，也未能证实法律禁止除省造价总站之外的第三方从事与工程信息发布相关的经营活动。此外，从双方2011年签订《合作协议》至2014年9月协商一致解除合作关系，同望科技公司、同望软件公司一直有管理运营“广东造价在线”，未有证据证实因省造价总站、建价建筑服务中心的怠于履行义务行为，对其经营活动产生实际影响和损害。因此，同望科技公司、同望软件公司以省造价总站、建价建筑服务中心未移交“广东造价通”为由，主张对方存在违约行为，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。第四，同望科技公司、同望软件公司所称的“建设工程材料设备供应商编码系统”，是双方在2013年12月27日签署的《2014年信息合作协议》中，由省造价总站、建价建筑服务中心委托同望科技公司、同望软件公司所做的工作。也即，该系统的开发、运营应当在2014年之后开始。本案中，省造价总站、建价建筑服务中心主张的为2013年度经营管理费用，“建设工程材料设备供应商编码系统”的开发运营情况，不影响双方对2013年度合作关系履行的确认和判断。此外，双方也未有约定可以以此抵扣2013年度经营管理费用，同望科技公司、同望软件公司也未就该损失于本案提起反诉。因此，同望科技公司、同望软件公司以此主张省造价总站、建价建筑服务中心违约，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。第五，依照《合作协议》的约定，2012年经营管理费460万元，2013年经营管理费520万元。各方于2013年12月27日分别签订《确认书》和《2014年信息合作协议》，约定合作期限延长至2015年6月30日，同望科技公司、同望软件公司除已支付的590万元外，仍需向省造价总站、建价建筑服务中心支付480万元。故同望科技公司、同望软件公司认为，双方总合作期限（2012年1月1日-2015年6月30日）内其应当支付的款项为1070万元，因合作提前解除，故应按照实际合作期限计收承包经营费。对此，本院认为：1.《确认书》和《2014年信息合作协议》，对480万元的用途和性质并未作出明确约定；2.《确认书》和《2014年信息合作协议》，并未产生替代《合作协议》的效力。《合作协议》对2012年、2013年承包经营费的金额做了明确、具体约定，现无证据证明该约定已经废止；3.同望科技公司、同望软件公司在其二审提交的《关于合同终止后往来账项处理意见书》中，对欠付省造价总站、建价建筑服务中心承包经营费金额予以确认，并无提出按实际经营期限计算的问题。因此，在480万元款项性质和用途在新合同中并未作出明确约定的情况下，省造价总站、建价建筑服务中心称《2014年信息合作协议》第4.2.（1）条，是对拖欠2012年、2013年剩余承包经营费金额的确认，具有较强的说服力，本院予以支持。在2012、2013年度合作协议已全部履行完毕的情况下，同望科技公司、同望软件公司应当按照约定金额支付经营管理费。同望科技公司、同望软件公司主张按实际合作期限计算经营费，缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。综上，同望科技公司、同望软件公司未能提交充分证据，证明省造价总站、建价建筑服务中心在履行《合作协议》、《确认书》、《2014年信息合作协议》过程中存在违约行为，应当清偿欠付的经营管理费，并且无权要求省造价总站、建价建筑服务中心返还已支付的费用及支付违约金。

关于第二个争议焦点。本院认为：第一，《2014年信息合作协议》第4.2.（1）条约定，同望科技公司、同望软件公司于2014年5月20日前支付60万元，2014年8月20日前支付80万元。该两笔款项的付款期限，在双方协商一致解除合同前已经届满，同望科技公司、同望软件公司违约事实已然存在。在没有证据证明省造价总站、建价建筑服务中心免除同望科技公司、同望软件公司违约责任的情况下，一审法院判令按照约定时间和标准计付违约金正确，本院予以维持。第二，《2014年信息合作协议》第4.2.（1）条约定的200万元付款期限为2014年12月15日，双方协商一致解除合同时尚未届至。而双方于2014年9月17日签署的《关于终止信息合作运营的商定内容》，明确约定“费用问题另议”。因此，对于该200万元费用，双方应当重新协商，另行确定付款时间。但从本案现有证据来看，双方未能达成新的关于付款问题的合意。一审法院忽略双方“费用问题另议”的约定，对该200万元违约金，仍适用原合同条款，有违约定和公平原则，本院依法予以纠正，调整为自省造价总站、建价建筑服务中心提起本案诉讼之日起算。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但在违约金计算部分略有不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42273号民事判决第一项、第四项；

二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42273号民事判决第三项；

三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42273号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人同望科技股份有限公司、广州同望软件有限公司向被上诉人广东省建设工程造价管理总站支付逾期付款违约金（其中，600000元从2014年5月21日起计算，800000元从2014年8月21日起计算，2000000元从2016年11月22日起计算，均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准，计至实际清偿之日止；

四、驳回被上诉人广东省建设工程造价管理总站、广东建价建筑经济技术服务中心的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费89179元，由上诉人同望科技股份有限公司、广州同望软件有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　汤　瑞

审判员　莫　芳

审判员　杨　凡

二〇一七年十月十一日

书记员　林燕贞

蔡嘉瑜