中软恒信（北京）科技有限公司与北京全能通信息技术有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2021）京01民终10254号

上诉人（原审原告）：中软恒信（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：施松芹，总经理。

委托诉讼代理人：杨作福，北京市义派律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京全能通信息技术有限公司，住所地北京市大兴区隆华大街53号院39号楼3层39-305。

法定代表人：梁清，总经理。

委托诉讼代理人：梁紫薇，女，北京全能通信息技术有限公司员工。

委托诉讼代理人：岳仁东，北京法绳律师事务所律师。

上诉人中软恒信（北京）科技有限公司（以下简称中软恒信公司）因与被上诉人北京全能通信息技术有限公司（以下简称全能通公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初39906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中软恒信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判全能通公司赔偿中软恒信公司经济损失29万元。事实和理由：一、一审判决对中软恒信公司可得利益查明不清，认定全能通公司支付的定金足以弥补中软恒信公司损失明显违背事实。一审判决认定全能通公司不知中软恒信公司需从第三方采购且合同中亦未明确约定由第三方供货违背常理。中软恒信公司作为技术服务性企业不能自行生产，即便可以生产也需要向第三方采购原料。中软恒信公司可得利益证据充分，中软恒信公司提交的采购合同，可以证明转售利润即可得利益即为29万元。全能通公司支付的定金66 816元不能弥补中软恒信公司损失。中软恒信公司共向北京盈信通达科技有限公司（以下简称盈信通达公司）和安徽创世科技股份有限公司（以下简称创世公司）支付定金98 360元，全能通公司中止合同后中软恒信公司获得利差50 919.7元，如果计算中软恒信公司帮全能通公司设计投标方案的费用10万元，中软恒信公司反而是亏损的。依据20％—40％利润的市场行情，29万元损失合理且没有证据证明全能通公司预见中软恒信公司可得利益是多少。根据法律规定，定金不足以弥补违约损失的，法院应当依法支持。二、全能通公司隐瞒事实作虚假陈述，具体包括隐瞒发包方支付预付款的事实、中标合同转承包获利200多万元的事实，导致一审法院错误判决。三、一审法院审判程序违法。一审中中软恒信公司申请法院调取涉案项目结算和支付凭证，但一审法院未予准许，在未核实相关事实的情况下作出驳回中软恒信公司诉讼请求的错误认定。

全能通公司辩称，同意一审法院判决。

中软恒信公司向一审法院起诉请求：全能通公司向中软恒信公司支付经济损失29万元。

一审法院认定事实：全能通公司（甲方）与中软恒信公司（乙方）于2018年11月13日签订一份《合同书》，约定甲方向乙方购置设备，合同价款为668 161元；双方签订合同3日内，甲方支付定金66 816元，乙方收到立即下单生产，合同生效15日内，甲方支付合同总额的40％……合同生效后25天内乙方需生产完成并发货，货到现场经甲方签收合格后3日内付合同总额45％。三年质保期满后3天内付清合同余款。乙方收到甲方定金当天后，合同正式生效。本合同一式贰份，双方各执壹份，双方签字并盖章，传真件有效。合同尾部载有全能通公司的公章和中软恒信公司的合同专用章。

全能通公司于2018年11月16日支付定金66 816元。

2018年11月30日全能通公司出具《告知函》，载明因项目总包方指定了该项目的供货渠道，该公司多次与总包方沟通未果后，于2018年11月28日电话口头告知中软恒信公司项目变故原因，故终止与中软恒信公司签订的合同书，为弥补终止合同造成的损失，同意将定金66 816元作为经济补偿。

对有争议的证据及事实，一审法院认定如下：

中软恒信公司主张该公司与第三方公司签订合同额之总和与全能通公司之间签订的合同额的差价，是其可获得的利润，并据此主张损失。为佐证其主张，向该院提供如下证据予以证明：《购销合同》、《合同解除协议书》、银行回单。《购销合同》系2018年11月23日，中软恒信公司与盈信通达公司签订，约定中软恒信公司向盈信通达公司购置设备，总价款为158 963元，双方签订合同后15日内由盈信通达公司送货到中软恒信公司指定地点。2018年11月28日中软恒信公司向盈信通达公司转账15 896.3元。2019年1月18日，中软恒信公司与盈信通达公司合同确认合同解除，预付定金15 896.3元作为解约的损失赔偿金。

《产品订购合同》。该合同系2018年11月23日中软恒信公司与创世公司签订，合同总价款113 400元，该合同未履行。

全能通公司对上述证据的真实性及关联性均不认可。

全能通公司提交2018年11月30日其与联通系统集成有限公司黑龙江省分公司（以下简称联通系统黑龙江分公司）签订《七台河市公共安全视频监控建设联网应用项目-智慧城管硬件平台服务部分合作协议》（以下简称《合作协议》），合同总金额为9 720

670元。

庭审中，全能通公司称因联通系统黑龙江分公司没有按照口头约定的支付预付款，故导致其没有垫资能力，继续履行其与中软恒信公司之间的合同。全能通公司提交其公司基本账户自2018年8月1日至2021年4月30日期间的账户明细，2018年11月30日，全能通公司账户内余额为7835.31元。2019年1月31日、8月9日，联通系统黑龙江分公司分别向其转账570万元、200万元。

中软恒信公司对上述证据的真实性及关联性均不认可。

一审法院认为，全能通公司与中软恒信公司签订的《合同书》系各方当事人的真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人均应履行各自的义务。

关于全能通公司辩称涉案合同系承揽合同一节，1999年施行的原《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案的合同书约定的设备清单，并非为全能通公司定制产品，合同书的内容所体现的是买卖合同的法律特征，合同中关于设备安装、调试、验收等内容仅是从属性的约定，不足以影响买卖合同的性质，全能通公司的相关辩解，该院不予采信。

一方当事人不履行合同给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。具体到本案，全能通公司与中软恒信公司签订合同后，因无法预见的原因，全能通公司通知中软恒信公司解除合同，其能及时通知，阻止损失扩大，同时考虑到解除合同可能造成的损失，承诺以定金弥补中软恒信公司损失，一审法院认为全能通公司能积极合理减损。中软恒信公司主张其与第三方签订合同额之总和与本案合同额之间的差价是其可获得利润，经查，全能通公司称其在与中软恒信公司订立本案涉案合同书时，并不知晓中软恒信公司需要从第三方采购，且合同中亦未明确约定由第三方供货。结合本案中软恒信公司为合同所涉项目的付出情况的证据看，不足以证明其主张，综上，该院认为全能通公司支付定金足以弥补中软恒信公司的损失，故对中软恒信公司的主张不予支持。

综上所述，依照1999年施行的原《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：驳回中软恒信公司的全部诉讼请求。

本院二审期间，全能通公司未提交证据，中软恒信公司向本院提出调查取证申请，申请本院向联通系统黑龙江分公司调取《合作协议》及结算金额，证明中软恒信公司主张的损失没有超过全能通公司预见的利润。对此，本院认为因合同标的物不完全相同，联通系统黑龙江分公司与全能通公司之间的结算金额或者全能通公司在该项目中获得的利润，与中软恒信公司所主张的可得利益之间并无因果关系，本院对中软恒信公司的调查取证申请不予准许。

二审中，本院依法补充查明以下事实：

全能通公司（甲方）与中软恒信公司（乙方）签订的《合同书》第5.4.1约定，合同生效后，甲方单方要求解除合同，乙方有权扣除部分或全部定金。该合同“三

交货地点及方式”项下4.1条款约定，设备到达地点：黑龙江省七台河市联通12楼内全能通公司指定地点；第5.4.1约定，合同生效后，甲方单方要求解除合同，乙方有权扣除部分或全部定金。该合同约定的交货地点为：黑龙江省七台河市联通12楼内全能通公司指定地点。该合同附件一为“设备清单”。

中软恒信公司提交的与盈信通达公司于2018年11月23日签订的《销售合同》“五、付款方式”约定，协议签订后中软恒信公司向盈信通达公司货款总金额的10％，金额为15 896.3元，货物发出后支付20％，货到交货地点后支付40％，确认满足客户要求后支付30％。该合同“附件一”记载有“设备名称”“单位”“数量”“单价”“总价”等内容。

中软恒信公司提交与创世公司签订的《产品订购合同》约定，中软恒信公司向创世公司采购如下产品：创世CreMedia7.0综合视频管理平台软件V7.0，购货数量1，单价7500元，合计7500元；4路高清车载（AHD+IPC）硬盘录像机，购货数量8，单价3124元，合计24 992元；创世网络视频监控嵌入式软件V7.0，购货数量8，单价9651元，总价77 208元；手持式安卓智能终端，购货数量1，单价1860元，总价1860元；创世网络视频监控嵌入式软件V7.0，购货数量1，单价1840元，总价1840元。该合同“2.支付方式”约定，合同签订后，中软恒信公司预付款30％，尾款70％在调试完毕后付清。

经比对，中软恒信公司与全能通公司签订的《合同书》附件一“设备清单”中的以下设备未体现在中软恒信公司与盈信通达公司签订的《销售合同》附件和中软恒信公司与创世公司签订的《产品订购合同》中：

编号1，中控主机HC-2U，1套，单价32 800元，金额32 800元；

编号2，平板电脑，1台，单价3000元，金额3000元；

编号3，电源控制器HC-TCL108，1套，单价3780元，金额3780元；

编号9，混合矩阵HC-HD0404，1台，单价74 800元，金额74

800元；

编号11，全频音箱FX-210，5只，单价2030元，金额10 150元；

编号12，音箱吊架，5个，单价270元，金额1350元；

编号13，功放LM-800,3台，单价2850元，金额8550元；

编号14，无线话筒KST-2066，1套，单价2980元，金额2980元；

编号15，无线麦克立体支架，2个，单价400元，金额800元；

编号17，时序电源LM-108，1台，单价1350元，金额1350元；

编号18，数字音频处理器DSP260P，1台，单价4050元，金额4050元；

编号19，反馈抑制器HK7240,1台，单价4320元，金额4320元；

编号20，音响M-0802,1台，单价2700元，金额2700元；

编号22，机架式服务器，1台，单价2万元，金额2万元；

编号27，红外高清摄像机，6台，单价725元，金额4350元；

编号28，嵌入式硬盘录像机，1台，单价980元，金额980元；

编号29，硬盘，2块，单价625元，金额1250元；

编号30，机柜，2台，单价3500元，金额7000元；

编号40，灯控面板HC-35M，1套，单价1850元，金额1850元。

上述设备金额合计186 060元。

全能通公司（乙方、供方）提交2018年11月30日其与联通系统黑龙江公司（甲方、需方）签订的《合作协议》第八条付款方式和期限约定：付款方式为背对背付款。乙方完成智慧城管项目硬件服务环境建设及城管指挥大厅配套设施等服务环境建设内容后，甲方收到最终用户的回款后，甲方按照七台河市公共安全视频监控建设联网应用项目的回款比例支付给乙方相应比例的款项。七台河市公共安全视频监控建设联网应用项目验收合格之日起进入服务期。甲方收到最终用户的75％回款后，甲方向乙方支付至合同总额的75％（含合同总额5％的第一年服务费）。并以此日期作为以后每年支付服务费的参考日期。服务费（均在甲方收到最终用户的回款后支付）第二年：甲方向乙方支付合同总额5％的服务费；第三年：甲方向乙方支付合同总额5％的服务费；第四年：甲方向乙方支付合同总额5％的服务费；第五年：甲方向乙方支付合同总额5％的服务费。质量保证金：5年服务期满后，乙方必须做一次整体巡检，保障所有仍在使用的设备、功能均正常运行。巡检通过且甲方收到最终用户的回款后，甲方支付乙方合同总额5％的质量保证金。《合作协议》第九条履约保证金约定：乙方在签订本合同之时，向甲方提交合同额10％的履约保证金，履约质保期至验收合格后。待项目验收合格后，甲方收到最终用户清退的履约保证金后15天内，甲方无息清退乙方履约保证金。

2018年11月30日全能通公司向中软恒信公司出具的《告知函》载明：“我司于2018年11月8日与贵司签订的关于‘七台河智慧城管项目显示系统’供货合同书。我司已按合同约定于11月16日汇入贵司账号定金人民币66

816元整。之后因诸多因素及不可抗力，该项目的总包方指定了该项目的音响等硬件的供货渠道，我方多次与总包方沟通未果后，于2018年11月28日电话口头告知贵司本次项目的变故原因，最终只能遗憾的终止与贵司签订的‘七台河智慧城管项目音响合同’供货合同书。对此我司感到十分抱歉！为了弥补终止合同给贵司带来的损失，我司同意将11月9日汇入贵司账号定金人民币66

816元整做为经济补偿。对给贵司带来的一切不便我司深表歉意！”

中软恒信公司主张，其与盈信通达公司签订的《销售合同》价款为158 963元，与创世公司签订的《产品订购合同》价款为113 400元，同时，中软恒信公司处还有大约10万元的库存货物，上述金额的总额与《合同书》的价款668 161元的差额为29万元，该差额即为本案主张的损失金额。中软恒信公司称，《合同书》附件设备清单与《销售合同》附件和《产品订购合同》记载的货物相差的部分就是其库存。

经本院审查一审法院卷宗，一审法院2021年5月27日的庭审笔录中记载一审法院宣布“本案口头裁定简易程序变更为普通程序”。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案系因《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应当适用当时的法律、司法解释作为本案的法律依据，并以相关法律、司法解释中另行规定的应适用的《中华人民共和国民法典》相关条文作为法律依据。

中软恒信公司与全能通公司签订的《合同书》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。一审法院根据合同内容认定上述《合同书》属于买卖合同并无不当。

关于全能通公司于2018年11月16日向中软恒信公司支付66 816元款项的性质。本院认为，《合同书》约定，在合同签订后3日内，全能通公司向中软恒信公司支付66 816元定金，中软恒信公司在收到定金后下单生产，该合同于中软恒信公司收到定金当天生效，故全能通公司向中软恒信公司支付的上述定金具有成约定金性质，即当事人约定以交付定金作为合同成立或生效要件。依据《合同书》中关于合同生效后全能通公司单方要求解除合同时中软恒信公司有权扣除部分或全部定金的约定，全能通公司向中软恒信公司支付的上述定金亦具有解约定金的性质。

关于全能通公司于2018年11月30日向中软恒信公司发出的《告知函》的性质及效力一节。本院认为，根据《告知函》的内容以及全能通公司的陈述，该函系全能通公司向中软恒信公司发出的解除双方签订的《合同书》的通知，可以产生解除《合同书》的效果。对此，本院论述如下：以通知方式行使合同解除权需要行使合同解除权的一方享有法定或约定解除权。一、从《告知函》的内容来说，全能通公司以“因诸多因素及不可抗力，该项目的总包方指定了该项目的显示系统的硬件的供货渠道，我方多次与总包方沟通未果”为由主张解除《合同书》，但《合同书》中并无全能通公司可以因“总包方指定了该项目的显示系统的硬件的供货渠道，其与总包方沟通未果”而解除《合同书》的约定，且本案中并无任何证据证明在全能通公司向中软恒信公司发函之前存在“不可抗力”因素，而全能通公司所述的因“诸多因素”并无实质内容，并不属于解除合同的法定或约定理由。因此，从告知函所述的前述理由来看，其行使解除权不能成立。二、《合同书》第5.4.1约定，合同生效后，甲方单方要求解除合同，乙方有权扣除部分或全部定金，前述约定系全能通公司以丧失定金为代价可以解除合同的约定，全能通公司在《告知函》中虽然未明确表示系以丧失定金为代价而主张解除《合同书》，但是其中有关终止合同、将10万元定金作为经济补偿等表述，可视为全能通公司单方行使了以丧失解约定金为代价的解除权。因此，全能通公司上述发送《告知函》的行为可以产生解除《合同书》的效果。由于全能通公司系单方行使以丧失定金为代价的解除权，该行为属于一种违约行为，因此，若全能通公司支付的定金不足以弥补全能通公司违约对中软恒信公司造成的损失的，中软恒信公司可以请求其赔偿超过定金数额的损失。

关于中软恒信公司主张的损失。本案中，中软恒信公司主张的损失类型为可得利益损失，即双方《合同书》履行后其可以获得的利益，其主张的计算方式为《合同书》的金额减去与盈信通达公司、创世公司签订合同金额以及中软恒信公司库存货物金额之和的差额。对此本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020年修正）》（2021年1月1日起实施，以下简称《解释》）第三十三条第二款规定，本解释施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件，适用本解释。依据前述规定，本案属于在《解释》施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件，因此，本案可以适用《解释》。

《解释》第二十二条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院在确定违约责任范围时，应当根据当事人的主张，依据民法典第五百八十四条、第五百九十一条、第五百九十二条、本解释第二十三条等规定进行认定。”《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。《中华人民共和国民法典》第五百九十一条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。《中华人民共和国民法典》第五百九十二条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。《解释》第二十三条规定，买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。本院认为，就本案的特定情形而言，中软恒信公司在收到全能通公司的《告知函》后已经采取了适当措施防止损失的扩大，本案中并无证据证明中软恒信公司存在违反合同约定的行为，中软恒信公司主张全能通公司赔偿可得利益损失具有法律依据。

中软恒信公司主张，其可得利益损失为《合同书》项下金额668 161元与《销售合同》项下金额158 963元、《产品订购合同》项下金额113 400元和库存货物金额10万元的差额，数额为29万元，同时，《合同书》附件“设备清单”与《销售合同》和《产品订购合同》中记载的设备相差的部分即为库存货物，但上述相差部分设备的总额为186 060元，在中软恒信公司未能提供证据予以证明的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中软恒信公司应承担举证不能的不利后果，其主张库存货物价值为10万元缺乏事实依据，据此不足以认定中软恒信公司主张的29万元均构成其差价损失，应认定《合同书》价款扣除《销售合同》和《产品订购合同》中未体现设备的对应的价款后的数额，与《销售合同》和《产品订购合同》价款总额及全能通公司已付定金66 816元的差额为其可得利益损失，经本院计算为142 922元。

需明确的是，本案发回重审的理由之一即为本案中并无证据证明“存在何种无法预见的原因”，但一审法院依然认定“因无法预见的原因，全能通公司通知中软恒信公司解除合同”，且依然未明确何为“无法预见的原因”。此外，本案发回重审之时要求一审法院审查中软恒信公司与全能通公司之间的《合同书》与中软恒信公司和案外第三方签订的三份合同是否构成先后系列买卖合同，但一审法院均未审查。而且，一审法院在本案发回重审后的一审程序中口头裁定由简易程序转普通程序，严重违反法律规定。鉴于《中华人民共和国民事诉讼法》已经明确规定发回重审以一次为限，故而本案涉及的程序问题，本院在二审中予以明确。

综上所述，中软恒信公司的上诉理由部分成立，对成立的部分，本院予以支持，对于不能成立的部分，本院予以驳回。一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理结果有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法典》第五百八十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020年修正）》第二十二条、第三十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初39906号民事判决；

二、北京全能通信息技术有限公司于本判决生效后10日内赔偿中软恒信（北京）科技有限公司经济损失142 922元；

三、驳回中软恒信（北京）科技有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5650元，由中软恒信（北京）科技有限公司负担2865元，由北京全能通信息技术有限公司负担2785元。

二审案件受理费5650元，由中软恒信（北京）科技有限公司负担2865元，由北京全能通信息技术有限公司负担2785元。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　徐　硕

审　　判　　员　　　郭　勇

审　　判　　员　　　董　伟

二〇二一年十二月七日

法　官　助　理　　　张　岩

书　　记　　员　　　张　晨