北京中长石基信息技术股份有限公司与国家知识产权局二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2020）京行终3093号

上诉人（原审原告）：北京中长石基信息技术股份有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：李仲初，总经理。

委托诉讼代理人：赵文瑜，女，汉族，1985年4月2日出生，住甘肃省兰州市七里河区，北京中长石基信息技术股份有限公司证券事务代表兼法务。

委托诉讼代理人：韩倩，女，汉族，1992年1月12日出生，住河北省保定市定兴县，北京中长石基信息技术股份有限公司法务助理。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。

法定代表人：申长雨，局长。

委托诉讼代理人：樊莉，国家知识产权局审查员。

上诉人北京中长石基信息技术股份有限公司（简称中长石基公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10510号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理本案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。

北京知识产权法院审理查明：

一、诉争商标

1.申请人：中长石基公司。

2.申请号：28367103。

3.申请日期：2017年12月27日。

4.指定使用服务（第42类，类似群4209；4216；4220）：技术研究；替他人研究和开发新产品；计算机编程等。

二、引证商标一

1.注册人：陕西石基西湖软件有限公司。

2.注册号：10129346。

3.申请日期：2011年10月31日。

4.注册公告日期：2013年2月7日。

5.专用期限至2023年2月6日。

6.核定使用服务（第42类，类似群4209；4216；4220）：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件维护等。

三、引证商标二

1.注册人：恒大粮油集团有限公司。

2.注册号：17237689。

3.申请日期：2015年6月18日。

4.注册公告日期：2016年8月14日。

5.专用期限至2026年8月13日。

6.核定使用服务（第42类，类似群4220）：计算机软件咨询；计算机软件维护；云计算等。

四、被诉决定：商评字[2019]第152874号《关于第28367103号“Shiji”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2019年7月4日。

被诉决定认定：诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十四条的规定，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。

五、其他事实

原审诉讼中，中长石基公司提交了（2013）西刑二初字第0059号刑事判决书打印件、中长石基公司2016-2018年年度报告、中长石基公司官网信息打印件、中长石基公司办公室及参加展会活动照片复印件等，用以证明诉争商标应当被核准注册。

中长石基公司明确表示仅保留诉争商标在4220类似群上的注册申请，放弃在4209、4216群组的注册申请。

原审查明，截止到本案审理时，引证商标一仍为有效在先注册商标。

原审另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

中长石基公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。至本案审理时止，引证商标一仍为有效的在先注册商标，构成诉争商标注册的在先障碍。商标授权审查因个案事实情况不同可能结论各异，其他类似情形商标是否核准注册并非本案诉争商标应予核准注册的当然依据。引证商标权利人并未参与诉讼，中长石基公司的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定使用服务上经使用已具有一定知名度，可与引证商标相区分。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条的规定。

北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回中长石基公司的诉讼请求。

中长石基公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与各引证商标在内容、整体外观、含义、呼叫等方面差异明显，不构成近似商标。二、引证商标一权利主体相关信息不明，如果引证商标一权利主体已灭失，则不构成诉争商标的在先障碍。三、诉争商标经过使用和宣传，在相关行业及领域内形成了较高知名度和影响力，在现实中从未发生公众将其与各引证商标产生混淆的情况，诉争商标经由使用更形成了不同于各引证商标的显著性，与各引证商标不构成近似商标。综上，诉争商标在复审服务上应予以核准注册。

国家知识产权局服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

另查，2020年6月6日，在国家知识产权局发布的第1698期《商标公告》中，引证商标一的注册人已变更为陕西昱帆信息科技有限公司。

二审诉讼中，中长石基公司提交了《关于本案引证商标的补充证据说明》，用以证明引证商标一系违法抢注获得，并阐明“石基”为中长石基公司的商号，中长石基公司在对外销售及经营过程中一直使用“shiji”拼音作为商标，诉争商标系中长石基公司独立创造完成。

上述事实，有《商标公告》及当事人提交的证据在案佐证。

本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。原审判决和被诉决定关于诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务的相关认定并无不当，本院对此予以确认。

认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为“Shiji”，引证商标一为“石基西湖shiji”，引证商标二为“SHIYI”，诉争商标中的“Shiji”与各引证商标中的“shiji”“SHIYI”在字母构成、呼叫及整体视觉效果等方面相近似，已构成近似商标。在诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务的情形下，二者共存于市场上，易造成相关公众对服务来源产生混淆误认。且在案证据不足以证明诉争商标经使用和宣传已具有较高知名度和影响力，并能够与各引证商标相区分。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条的相关规定。中长石基公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

在案证据显示，引证商标一的注册人已经变更，引证商标一目前仍然为有效的在先注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。中长石基公司在二审诉讼中补充提交的证据，并非本案被诉决定作出的依据，且本案作为对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，引证商标一是否为恶意抢注，并不属于本案审查范围，中长石基公司可以寻求其他途径予以救济；有关商号和诉争商标是否为独力创作完成亦非本案审查的基础。因此，中长石基公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。中长石基公司的相关上诉理由缺乏法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由北京中长石基信息技术股份有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　樊　雪
审　　判　　员　　　王晓颖
审　　判　　员　　　宋　川

二○二○年八月十九日

法　官　助　理　　　杨　玲
书　　记　　员　　　任灵芝