某某、北京中长石基信息技术股份有限公司股权转让纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙01民终4247号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年9月20日出生，汉族，，住浙江省杭州市西湖区。

委托诉讼代理人：蔡阳敢、冯弋恬，浙江楷泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京中长石基信息技术股份有限公司，住所地：北京市海淀区复兴路甲65号—A11层。

法定代表人：李仲初，董事长。

委托诉讼代理人：谭艾珺、费寅，上海市嘉华律师事务所律师。

上诉人***为与被上诉人北京中长石基信息技术股份有限公司（以下简称中长石基公司）股权转让纠纷一案，不服杭州市西湖人民法院（2015）杭西商初字第3981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：杭州西软科技有限公司（以下简称西软公司）为中国境内知名的酒店信息系统公司，成立于2001年，***、高亮、王敏敏系西软公司的创始股东，共持有100％股权，中长石基公司拟收购西软公司的股权。2006年12月，中长石基公司作为甲方与西软公司股东乙方***、丙方高亮、丁方王敏敏签订《股权转让协议》，中长石基公司受让出让方所持有的西软公司60%的股权，其中乙方转让所持西软公司27%股权（对应出资额540万元）、丙方转让27%股权（对应出资额540万元）、丁方转让6%股权（对应出资额120万元），股权转让价款按价款总额6000万元或以西软公司经甲方认可的会计师事务所审计的2004年度至2006年度的平均净利润的7.5倍（对应的市盈率12.5倍）中较低者确定。协议2.6条款约定，乙方、丙方、丁方承诺自股权转让完成之日起五年内，乙方、丙方、丁方将继续全职服务于西软公司，在西软公司任职期间及自离职西软公司之日起五年内，将不得在西软公司之外直接或间接从事与酒店信息管理系统相关的投资、经营、管理、顾问等活动（竞业禁止）。6.3条款约定，若乙方、丙方、丁方违背本协议2.6条款中的竞业禁止规定，则西软公司持有权以零价格回购其当时所持有的西软公司股份，或甲方有权要求违约方退回本次股权转让金额的30%作为违约金。

之后，各方就《股权转让协议》未尽事宜签订了《备忘录》，其中第8条”余下股权（40%）的处理”约定，本次股权转让工商变更登记之日起两年后的一年内，经出让方要求，受让方须按不低于目前的价格加上新增的相应未分配利润的代价以现金支付方式收购出让方所持西软公司余下的40%的股权。第9条”关于团队及竞业禁止”约定，持续服务：估价包含以三位股东为核心的团队的价值，三位股东应确保目前团队的稳定；三位股东须继续全职服务于西软公司直至满足以下的条件：本次股权转让工商变更完成之日起已满5年。竞业禁止：就职于西软公司期间及离职后五年内，不得直接或间接经营与西软公司相竞争的业务。第12条”关于公司治理”约定，股权转让后，西软公司董事会由7人组成，出让方推举3人，受让方推举4人，董事长由受让方推荐，受让方将派财务负责人一名。

2009年，高亮、王敏敏将剩余股权转让给中长石基公司，并作了工商变更登记。

2011年4月30日，双方就受让***所持有的西软公司最后18%的股权签订了《第三次股权转让协议》，转让价款为3000万元。该协议第四条约定：1.自本次股权转让的工商变更登记日起五年内，如转让方直接或间接从事酒店信息管理系统相关业务时，须遵守以下承诺：（1）不得更换酒店客户（但不包含已更换成其他第三方软件的酒店）正在使用的石基（及其子公司）产品；不向已经选择石基（及其子公司）产品作为集团标准（指已经有集团合作协议或MICROSMAJORACCOUNT）的酒店集团（酒店管理公司或酒店业主）及其酒店销售竞争产品。（2）转让方及其所参股/任职的企业不得聘用自西软离职不满一年的西软员工。（3）甲方具有优先购买转让方创立的公司股权的权利。2.在转让方遵守上述承诺的前提下，受让方同意，取消双方于2006年12月签订的《股权转让协议》中的第2.6条、第6.3条关于竞业禁止相关条款。取消相应的《备忘录》中的第9条”关于团队及竞业禁止”条款。

期间，中长石基公司向上述各转让方均支付了相关转让款。2011年4月22日，原***股权作了相关工商变更登记，西软公司成为中长石基公司的全资子公司，中长石基公司依约合计共向***支付了股权转让款5700万元。

高亮转让股权后于2010年7月，与西软公司离职人员郭迪胜、葛丽华、屠承荣等人成立杭州绿云科技有限公司（以下简称绿云科技公司），郭迪胜任绿云科技公司董事长。2012年12月，绿云科技公司独资设立了一人公司杭州绿云软件有限公司（以下简称绿云软件公司），法定代表人郭迪胜。***自西软公司离职后于2013年4月26日以100万元受让了绿云软件公司的全部股权并担任法定代表人。

绿云科技公司、绿云软件公司均系为酒店系统提供计算机软件开发服务的同行业杭州公司，与中长石基公司及西软公司系竞争关系。绿云科技公司对绿云iHotel标准版酒店信息化平台软件V1.0享有著作权，绿云软件公司对绿云iHotel快捷版酒店信息化平台软件V1.0享有著作权，2013年10月，绿云软件公司取得计算机软件著作权登记证书；绿云科技公司原监事、现董事葛丽华同为绿云软件公司的监事；两公司登记住所均为杭州市西湖区文三路508号21楼，一个是2103室，一个是2105室，共用一个大门，门外两公司共用一块标牌，门内前台背景墙LOGO仅有绿云科技公司的名称，2103室的房屋所有权人为高亮、***、王敏敏于2007年投资设立的杭州西软企业管理咨询有限公司（以下简称西软管理咨询公司）；两公司在各自官网对外宣称”绿云团队”，对”绿云”字号的文化、背景阐述一致，官网主办单位同为绿云科技公司，网站负责人同为葛丽华；共同推广iHotel酒店信息化平台，不区分标准版与快捷版；两公司合并召开2014年年会；2015年3月两家公司共同召开绿云销售会议，共同在浙江大学软件学院网站发布招聘启事；诉讼中，两绿云公司已于2016年8月进行重组，绿云科技公司成为绿云软件公司的全资子公司，同时绿云科技公司的原股东又成为了绿云软件公司的股东。中长石基公司主张两绿云公司混同，***为两绿云公司实际控制人；***则认为两绿云公司股东、财务、税收、人事互相独立，绿云科技公司曾于2013年6月向绿云软件公司购买500套iHotel快捷版酒店信息化软件，故绿云科技公司是绿云软件公司相关产品的销售代理商。

关于西软公司员工离职后就职情况，该院另查明：有大量原西软公司员工离职后进入两家绿云公司，俞明强、张广泉、王慧平、张惠、葛靓、屠承荣、都冠龙、吕江红等8人系从西软公司离职后一年内即进入绿云科技公司就职，但不存在西软公司员工离职后一年内入职绿云软件公司的情况。

关于是否存在竞争销售、更换产品的情况，该院另查明：2008年3月，西软公司与锦江国际酒店管理有限公司（以下简称锦江管理公司）签订有《战略合作框架协议》。上海锦江都城酒店管理有限公司（以下简称锦江都城公司）旗下运作管理了4个品牌酒店，即锦江都城、锦江之星、金广快捷、百时快捷。上海商悦青年会大酒店有限公司（原名称上海青年会宾馆有限公司，在锦江之星官网搜索名称为锦江都城上海青年会经典酒店，以下简称上海青年会大酒店）、上海锦江国际酒店发展股份有限公司南华亭宾馆（上海南华亭酒店有限公司，以下简称上海南华亭酒店）、上海锦江国际酒店（集团）股份有限公司新亚大酒店（上海新亚大酒店有限公司，以下简称上海新亚大酒店）及时尚之旅酒店管理有限公司（以下简称时尚之旅酒店）等锦江都城公司旗下”锦江都城”酒店均原系西软公司客户，大约从2008年、2009年开始使用西软公司提供的计算机软件信息平台系统，但2014年2月、3月不再使用西软公司产品。中长石基公司提供的绿云软件公司官网《公证书》记载”绿云软件公司与绿云科技公司一起中标锦江都城信息化项目，负责百时快捷、金广时捷、锦江之星三品牌的信息化工作”、”2014年2月12日，绿云软件公司联合绿云科技公司，正式签约锦江之星旅馆有限公司（以下简称锦江之星旅馆）酒店信息化系统项目，标志着绿云软件已经位居国内外中小型酒店信息化的一线品牌之列”；绿云软件公司官网自认成功案例第一位客户为”上海锦江都城”。绿云科技公司官网成功案例自认客户名单”锦江之星”、”锦江都城酒店”、”君澜酒店集团”、”武汉艳阳天”。浙江世贸君澜酒店管理有限公司、武汉艳阳天商贸发展有限公司、深圳市花样年酒店管理有限公司、厦门建发旅游集团有限公司、河南柏林国际酒店有限公司、武汉纽宾凯鲁广国际酒店有限公司等六家酒店原均为西软公司的客户，目前均为绿云科技公司的客户。诉讼中，***提供绿云科技公司与锦江之星旅馆2014年2月签订的《锦江之星和绿云科技PMS系统（Merlin)项目合同书》记载：”合同内容根据2013年12月甲方举行的Merlin项目招标要求，以乙方提供的答标文件为基准，系统框架和原型以乙方开发的iHotel酒店信息化平台V1.0系统和以及相关联的iHotel快捷版酒店信息化平台V1.0系统为基础”、”软件的使用范围仅限于锦江都城公司总部、区域中心和旗下各品牌酒店使用”。***提供锦江都城公司出具的证明函，记载：”锦江都城公司（原锦江之星旅馆有限公司），于2014年2月与绿云科技公司签订《锦江之星和绿云科技PMS系统（Merlin）项目合同书》之前，PMS集团标准一直采用的是我方自行开发的PMS42系统，从未采用过西软公司的X5系统作为本集团的PMS标准。集团旗下三大品牌锦江之星、金广快捷、百时快捷在更换成与绿云合作开发的MerlinPMS系统之前，从未使用过石基（包含西软）的PMS系统。根据当时与绿云科技签订的项目合同书，我方具有双方合作开发的MerlinPMS项目的软件版权，有权决定集团旗下任何品牌均可使用MerlinPMS。”

原审法院认为,本案所涉《股权转让协议》、《备忘录》、《第三次股权转让协议》均系当事人等各方主体的真实意思表示，合法有效，对各方均有约束力。2011年4月30日《第三次股权转让协议》第四条已改变2006年《股权转让协议》和《备忘录》中对***离职后五年内的竞业禁止义务，根据《第三次股权转让协议》，***离职后可以从事酒店信息管理系统相关业务，但在2011年4月22日起五年内直接或间接从事相关业务时应遵守相关承诺，即不得更换酒店客户正在使用的中长石基公司及其子公司产品，不向已经选择中长石基公司及其子公司产品作为集团标准的酒店集团及其酒店销售竞争产品，不聘用自西软公司离职不满一年的西软公司员工等，否则***应承担相应违约责任。（一）***及其投资的绿云软件公司虽未聘用离职不满一年的西软公司员工，但根据绿云软件公司官网”与绿云科技公司一起中标锦江都城信息化项目”、”联合绿云科技公司，正式签约锦江之星旅馆酒店信息化系统项目”、”成功案例第一位客户为上海锦江都城”等自认，结合《锦江之星和绿云科技PMS系统（Merlin)项目合同书》关于”系统框架和原型包括iHotel快捷版酒店信息化平台V1.0系统，软件的使用范围包括旗下各品牌酒店”的约定以及上海南华亭酒店等原西软公司客户从2014年2、3月起不再支付维护费等证据，可以证实绿云软件公司与绿云科技公司一起实施了对锦江系酒店销售包含绿云软件iHotel快捷版相关产品的竞争行为。由于产品使用范围涵盖了锦江都城公司旗下各品牌，导致原属西软公司客户的上海青年会酒店、上海南华亭酒店、上海新亚大酒店及时尚之旅酒店等”锦江都城”系列酒店从2014年2、3月起不再使用西软公司产品。绿云软件公司的上述行为构成竞争销售，***作为绿云软件公司法定代表人，明知绿云与锦江的合作将导致西软公司客户的产品更换，未加以制止，构成承诺的违反，应承担违约责任。（二）***投资的绿云软件公司虽然与绿云科技公司在工商登记、报税等方面形式上互相独立，但不可否认两公司存在重大历史关联。两绿云公司行业一致、产品类似，均是”iHotel酒店信息化平台”的特定产品，共享一个商标iHotel，对外均以”iHotel酒店信息化平台”相称、没有快捷版与标准版区别，产品的客户群又均是酒店、经营地区又同系杭州，且在客户资源、宣传销售、活动组织、办公场所、人员招聘等诸多方面均存在紧密合作、混同共享的情况。诉讼中两绿云公司于2016年8月进行了重组，绿云科技公司成为绿云软件公司的全资子公司，绿云科技公司的原股东成为绿云软件公司的股东，进一步印证了该事实。两绿云公司即便不构成公司人格混同，***也自认其承诺约束涉及其所有经销商（***在庭审中还提供了证据21合作协议书，表明其已要求所有经销商、合作伙伴在2016年4月底前不得更换中长石基公司酒店客户、不得聘用离职不满一年的西软公司员工从事iHotel系统业务），而***提供的相关购买协议书、转账凭证显示绿云科技公司也是绿云软件公司的代理商，***庭后提交的代理词也自认该身份，故***也应约束其经销商绿云科技公司遵守相关承诺。绿云科技公司对中长石基公司及子公司存在竞争销售、招聘离职不满一年西软公司员工的行为，***也应对此承担违约责任。综上，该院认定中长石基公司主张的***违约行为成立，对***主张不构成违约的相关抗辩意见不予采纳。中长石基公司收购西软公司累计支出1亿多元，对***股权的收购价远远高于其它股东,而股权收购价系以收购公司西软公司的利润倍数确定，因***违背承诺的违约行为直接造成西软公司客户和人才流失、利润降低。根据当事人提供的证据，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，该院依法将违约金调整为5400000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2017年4月17日作出如下判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿中长石基公司违约金5400000元。二、驳回中长石基公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68500元，由中长石基公司负担22833元，***负担45667元。

***不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1.绿云软件公司与西软公司不存在竞争关系。（1）中长石基公司在一审中认为和陈述的都是绿云科技公司是西软公司的竞争对手，***实际控制绿云科技公司，绿云科技公司的行为等同于***实施，因而认为***违反了《第三次股权转让协议》第四条第二款”不得更换西软公司酒店客户”的约定。（2）绿云软件公司系***从绿云科技公司收购后经营，绿云软件公司的产品是”绿云iHotel快捷版酒店信息化平台软件”，客户是低端、快捷版酒店；中长石基公司下属子公司西软公司从事的是中高端星级酒店客户，两者间的产品不同，客户群体不同，不存在竞争关系。否则，***明知违反竞业条款，是不可能收购绿云软件公司的。（3）绿云软件公司与西软公司对外宣传与定位均印证两者间的产品不同、客户群体不同，因而***收购后经营的绿云软件公司与西软公司不存在竞争关系，存在竞争关系的是绿云科技公司。2.***及其所在的绿云软件公司从未更换正在使用中长石基公司及西软公司产品的客户。(1)***与中长石基公司于2011年4月30日签订《第三次股权转让协议》，对第一次股权转让协议竞业禁止条款予以变更，即只要***遵守以下约定即没有违约责任：①不更换正在使用中长石基公司及其子公司西软公司产品的酒店客户；②不向已和中长石基公司及其子公司西软公司签订有集团合作协议作为集团标准或MICROSMAJORACCOUNT的酒店集团（酒店管理公司或酒店业主）及其酒店销售竞争产品。该条核心意思是***不得向中长石基公司代理的MICROS（美国公司）开发的OPERA（软件）使用的大客户销售竞争产品（MAJORACCOUNT是指定使用MICROS开发的OPERA软件的国际品牌酒店集团，如洲际、万豪、香格里拉、凯悦等）；③***及其参股企业不得聘用自西软公司离职不满一年的职工。（2）原审法院认定被更换成绿云公司软件的时尚之旅酒店早在2012年11月签订合同，已经换成绿云科技公司的iHotel酒店信息化平台了，绿云软件公司联合绿云科技公司在2014年年前投标锦江之星旅馆项目时，该酒店已非中长石基公司及西软科技公司的客户，该行为符合***与中长石基公司补充协议的约定。（3）中长石基公司在一审中提到的锦江管理公司及旗下酒店，采用西软X5作为标准。但锦江管理公司只是上海锦江国际酒店（集团）股份有限公司（以下简称锦江酒店集团）的子公司，而锦江之星旅馆的母公司是上海锦江国际酒店发展股份有限公司（以下简称锦江发展公司），锦江发展公司的控股方是锦江酒店集团，因此锦江之星旅馆与锦江管理公司没有从属或控制关系，锦江管理公司的标准影响不了锦江之星旅馆，该事实有锦江都城公司的证明为据。（4）锦江之星旅馆作为著名国企，其酒店信息化项目是全国公开招标的，中长石基公司旗下西软公司也应邀参与了投标，西软公司参与项目的投标本身就说明了***及其经营的绿云软件公司并未更换其客户。（5）锦江之星旅馆是项目的招标方和签约方，但后来的项目实际运营方改成了锦江都城公司，旗下包括锦江都城、锦江之星、金广快捷、百时快捷四个品牌，其母公司也是锦江发展公司。锦江都城品牌采用绿云科技公司的iHotel酒店信息化平台，而锦江之星、金广快捷、百时快捷三品牌采用***经营的绿云软件公司的iHotel快捷版酒店信息化平台；这三个快捷酒店品牌原来使用的是其集团自己开发的PMS42系统，而非中长石基公司及其旗下西软公司的产品。（6）中长石基公司提及的上海南华亭酒店、上海新亚大酒店、上海青年会大酒店等，均是锦江管理公司或锦江发展公司旗下的酒店资产，是在绿云科技公司与锦江之星旅馆签订合作开发协议后，托管或租赁给锦江都城品牌的，而且根据绿云科技公司与锦江之星旅馆的协议，锦江之星旅馆具有共同版权，旗下酒店均为自行实施。故在协议签订合作开发后，锦江都城公司自行把接管的锦江都城品牌的酒店更换成合作开发的绿云科技系统，此行为与***经营的绿云软件公司无关。综上，***及其经营的绿云软件公司并未直接更换过中长石基公司及其旗下西软公司的客户，没有向已经选择中长石基公司及其子公司产品作为标准的集团客户销售竞争产品，也未向中长石基公司代理的MICROS（美国公司）开发的OPERA（软件）使用的大客户销售竞争产品。3.绿云软件公司在***收购后与绿云科技公司不是关联企业，***也不是绿云科技公司的实际控制人；绿云科技公司的行为不等同于***或其经营的绿云软件公司。（1）根据工商注册资料显示，在***于2013年4月26日收购绿云科技公司的全资子公司绿云软件公司后，两公司就是独立法人。经法院调查令查证的工商、税务、财务资料均显示两公司人员、财务、税务独立，不存在除收购协议约定外的人员混同；也没有任何证据显示绿云科技公司的经营行为听命于***指令。故两公司为各自独立法人，不存在同一实际控制人之说。（2）两公司对外统称绿云，系收购之前品牌使用不规范。收购之前，绿云软件公司是绿云科技公司独资设立的法人，***在绿云软件公司成立后通过股权受让方式获得该公司的股权，该股权转让有完整的协议与股权对价支付。（3）葛丽华本系绿云科技公司员工，***收购绿云软件公司前，葛丽华负责两公司的网页宣传工作，故收购后绿云科技公司与绿云软件公司的网站维护人显示是葛丽华。该行为并非***收购后恶意为之，而是收购前即已客观存在的事实。（4）绿云软件公司与绿云科技公司的合并系第三人于诉讼后收购而导致的，两公司此前是相互独立的法人关系，2013年4月26日后至2016年8月前没有任何的股权关系。4.两公司办公场所相近、共同参加会议等均不能表明两公司人格混同。（1）***收购绿云软件公司后搬到天苑大厦21楼时，其注册地址和前期办公地址均为2105室。（2）绿云科技公司的办公地点为2103室。中长石基公司所说的绿云科技公司、绿云软件公司统一放在同一牌子上，其展示位置就是原来西软公司铭牌的展示位置，由绿云科技公司统一制作更换。而且这个区域本身就是整个21楼层的共同展示区，除了这个位置，绿云软件公司已没有可供展示的位置。（3）***自1988年起从事酒店信息化工作，于1993年创始西湖软件（西软公司前身），又作为西软管理咨询公司的总经理、房产的所有权人之一，保留他在西软时期的总经理办公室自用属日常情理之中。且中长石基公司旗下西软公司的总经理王敏敏与***目前都是西软管理咨询公司的共同股东，即都是天苑大厦21楼的所有权人的共同股东。5.两公司于2016年8月合并不能说明其合并前就是关联企业，更不能说明此前两公司的销售行为是同一行为。（1）两公司合并不是两公司股东的合意，而是绿云软件公司在融资期间迫于投资人上海首业君京投资中心（有限合伙）（以下简称首业投资中心）的压力。首业投资中心投资绿云软件公司的条件就是绿云科技公司、绿云软件公司不能有竞争关系，要求两公司合并，实质是投资人收购了两公司。绿云科技公司全体股东成为绿云软件公司股东，绿云科技公司全资并入绿云软件公司。（2）首业投资中心聘请评估师事务所评估了绿云科技公司，绿云科技公司注册资本710万元，评估后确认价值为678万元（无形资产1703万元加股东权益-1022.54万元为680.46万元，各方确认为678万元）。（3）绿云软件公司因融资需要听从首业投资中心的建议。为了绿云软件公司的长远发展，绿云软件公司评估320万元，绿云科技公司678万元，***再增资32万元，两公司合并后注册资本为1030万元。***增资32万元后，才与股东高亮成为绿云软件公司的并列第一大股东。***与高亮在西软时期就是并列第一大股东，故***不可能是之前绿云科技公司的实际控制人。两公司合并说明其本身并不存在关联关系，否则无需多此一举进行合并。6.中长石基公司收购***在西软公司的股权收购价并未高于其他股东，股权收购价格不能作为是否违约及损失的判断标准。（1）***与中长石基公司的股权转让价格标准和其他股东是相同的,首次价格均以公司平均利润的7.5倍为基准,不存在***的价格高于其他股东。(2)***在西软公司本身就是并列大股东（占公司45%的股权份额），且比其他股东晚两年转让剩余股权,故其股权转让款外比其他股东多两年分红,而非股权转让价格高于其他股东。

二、原审法院认定事实与其结论相冲突，也说明其认定事实有误。1.原审法院认定有大量西软公司员工离职后进入了两绿云公司，俞明强、张广泉、王慧平、葛靓、屠承荣、都冠龙、吕江红等8人从西软公司离职后一年内即进入绿云科技公司就职，但不存在西软公司员工离职后一年内入职绿云软件公司的情况。2.原审法院在事实认定部分明确没有西软公司员工离职后一年内入职绿云软件公司的情况，但其在结论部分认定绿云科技公司对中长石基公司及其子公司存在竞争销售、招聘离职不满一年的西软公司员工的行为，***也应对此承担违约责任。3.原审法院要求***对没有任何管理与约束力的独立法人绿云科技公司与中长石基公司子公司西软公司的竞争行为承担违约责任违反合同相对性原则；对***明显不存在的违约行为判决承担违约责任，认定事实错误，结果有失公平。

三、本案没有任何证据证明***实际控制绿云科技公司，更没有任何证据证明绿云科技公司的行为是***所为，绿云科技公司的行为后果不能由***承担。1.本案所有证据都证明绿云科技公司与绿云软件公司在***收购后至2016年8月合并前是两个独立法人，没有任何证据证明***能控制绿云科技公司，也没有证据显示绿云科技公司的商业行为系***所为。2.***仅仅购买了绿云科技公司出资设立的绿云软件公司。3.绿云科技公司与绿云软件公司实质是同行业企业，曾经的母子公司、***的行业声誉及专业影响力、共同参加相关行业会议是容易让人联想两公司的关系，但联想或遐想的结果并不是法律事实，不能以容易让人遐想的行为判断法律后果，更不能以此让行为人承担法律上的后果。

四、原审法院基于错误的事实，进而得出了错误的结论，据以裁判的法律依据存在错误。1.原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，认为***存在违约行为。但该条规定明确以合同当事人为主体，绿云科技公司并非***控制，也非***和中长石基公司间的合同主体，故绿云科技公司与中长石基公司子公司西软公司的竞争行为不能视为***的行为。2.***不存在违反约定的行为，未造成中长石基公司任何实质性损失，中长石基公司也没有任何证据显示其遭受了损失，更不能证明其损失金额。3.《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定说明我国合同法的违约责任以填补损失为原则。在中长石基公司没有证据证明***存在违约行为以及损失金额的情形下，判决***支付违约金540万元，适用法律错误。4.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定说明违约金的适用调整以实际损失确定为前提。本案的所有证据均不能证明***违反了双方协议约定的禁止事项，更没有证据证明中长石基公司因***的行为而遭受任何损失，原审法院以此判决***承担540万元的违约金属于适用法律错误。

综上，***及其所在的绿云软件公司不存在任何实质性违约行为，中长石基公司亦无有效证据证明***及绿云软件公司存在违约行为。***及绿云软件公司并未违反《第三次股权转让协议》的约定招聘中长石基公司及其子公司西软公司离职一年以内的员工，没有任何客户更换的行为。***与绿云科技公司之间的行为没有直接的法律关系，绿云科技公司的行为不能由***及绿云软件公司承担法律责任。原审法院认定事实有误，进而导致判决结果错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回中长石基公司的原审诉讼请求，并判令本案诉讼费由中长基石公司承担。

被上诉人中长石基公司辩称，一、原审法院认定事实清楚。（一）绿云软件公司与西软公司明显存在竞争关系。***为规避合同义务借绿云科技公司之手向西软公司的酒店客户销售产品。虽然原审法院未认定两绿云公司人格混同，但对两公司关系之紧密性仍然作出有效认定。1.绿云软件公司与西软公司存在明显的竞争关系。两公司竞争关系在于同一地区（杭州）、同一行业（计算机技术），同一类客户群(酒店)。绿云软件公司产品虽然与西软公司不同，但均为酒店类客户群。绿云软件公司官网自认锦江都城公司客户的内容表明***所述绿云软件公司仅做低端、快捷酒店并非事实。违约责任是一种合同责任，不以两公司是否存在竞争关系为前提，***只要违反了合同约定的义务即应承担违约责任。2.***为规避合同义务借绿云科技公司之手，采用许可绿云科技公司代理销售其产品、以绿云科技公司之名作为签约主体等形式向西软公司的酒店客户销售产品。中长石基公司自始至终并非仅称绿云科技公司是西软公司的竞争对手，而是将绿云软件公司、绿云科技两公司作为一个不可分割的竞争主体。虽然原审法院未认定两家绿云公司人格混同，但对两公司关系之紧密性仍然作出有效认定。3.***并未遵守股权转让协议的约定，在明知锦江都城公司部分酒店原系西软公司客户的情况下，与绿云科技公司联合签约锦江之星旅馆。（二）***将应遵守的合同义务”不得更换酒店客户正在使用的中长石基公司（及其子公司）产品”错误地曲解为”***与绿云软件公司从没有更换正在使用中长石基公司西软产品的客户”，有意缩小***应遵守的义务范围。1.***应遵守的合同义务内容与含义。《第三次股权转让协议》第四条约定，自本次转让的工商变更登记日（2011年4月22日）起5年内，***如直接或间接从事酒店业务时须遵守以下承诺：（1）”不得更换酒店客户正在使用的中长石基公司（及其子公司）产品”。该合同约定与***所称的”***与绿云软件公司从没有更换正在使用中长石基公司西软产品的客户”的区别在于，***所称仅是更换客户的行为与更换客户结果的发生，而合同义务还包含禁止***及其代理商向中长石基公司及子公司销售***产品的内容。（2）”不得向已经选择中长石基公司及其子公司产品作为集团标准（指已经有集团合作协议）的酒店集团（酒店管理公司或酒店业主）及其酒店销售竞争产品”。该条约定之意义在于有些单体酒店虽未使用中长石基公司及子公司之产品，但其酒店所属集团与中长石基公司有合作协议的，***也不得向该酒店销售竞争产品。反之，某集团未选择中长石基公司的产品作为集团标准，但其旗下单体酒店有正在使用中长石基公司的产品，则视该集团对其旗下酒店产品有否统一化的要求。（三）绿云软件公司、绿云科技公司于2014年2月12日共同签约锦江酒店集团控股公司锦江发展公司的全资子公司即锦江之星旅馆的行为，违反了《第三次股权转让协议》第四条第一款第二项约定的合同义务，构成根本违约。1.西软公司早在2008年3月即与锦江管理公司签订《战略合作框架协议》，约定旗下各类酒店均使用西软公司开发的酒店计算机管理系统的系列产品。2.工商登记显示锦江酒店集团是锦江发展公司的控股公司，同时锦江酒店集团名称因冠有”集团”二字，故系锦江系列公司最高位的集团公司。而与西软公司有协议的锦江管理公司是锦江酒店集团的全资酒店管理子公司。因而，***不得向已经选择中长石基（及其子公司）产品作为集团标准的锦江酒店集团（锦江管理公司或锦江系列酒店业主）及其锦江旗下任一单体酒店销售竞争产品。3.绿云软件公司的官网对外发布信息称2014年2月12日两绿云公司”一起中标锦江都城信息化项目”、”正式签约锦江之星旅馆有限公司”，成功案例一栏又将”上海锦江都城”列为首位客户等自认事实显示***任职公司对锦江实施了销售行为。4.一审庭审中***提供了绿云科技公司与锦江之星旅馆的签约合同，欲证明签约主体系绿云科技公司而非绿云软件公司，但却与其官网自相矛盾、无法自圆其说。（四）绿云软件公司官网自认与绿云科技公司一起同正在使用中长石基公司子公司产品的锦江都城品牌部分酒店之管理公司”中标”、”签约”等共同销售行为直接构成了对《第三次股权转让协议》第四条第一款第一项之销售客户范围禁止性约定义务的直接违反，构成根本性违约。1.锦江都城公司旗下运作管理了4个品牌酒店，即锦江都城、锦江之星、金广快捷、百时快捷。2.上海南华亭酒店、上海新亚大酒店、上海商悦青年会大酒店及时尚之旅酒店系锦江都城公司旗下”锦江都城”品牌连锁酒店的经营主体。3.前述四家酒店分别于2008年10月、2009年10月、2009年11月及2012年3月成为西软公司的客户，且当时***仍就职于西软公司担任总经理，其明知该些酒店一直使用西软公司的产品。4.绿云软件公司官网对外发布信息称2014年2月12日两绿云公司”一起中标锦江都城信息化项目”、”正式签约锦江之星旅馆”，成功案例一栏又将”上海锦江都城”列为首位客户等自认事实毫无疑问地显示***对锦江实施了销售行为。5.***提供的绿云科技公司与锦江之星旅馆签约合同第一条内容的表述及第五条第三款的约定，可以看出绿云软件公司的产品已然被锦江都城旗下各品牌使用。6.上海南华亭酒店、上海新亚大酒店及上海商悦青年会大酒店自成为西软公司客户后，一直由西软公司提供系统维护服务。但由于绿云软件公司、绿云科技公司联合签约锦江之星旅馆的原因，该三家酒店均分别于2014年初停止了西软公司的维护服务，进一步印证锦江都城旗下各品牌酒店更换使用绿云产品的事实。7.***否认违约责任的上诉理由不符合事实。（1）时尚之旅酒店与西软公司之间于2012年3月14日签订Foxhis酒店计算机管理系统《购销合同书》，约定的标的为时尚之旅酒店及旗下12家单体酒店管理系统全部使用西软公司的产品，合同总额为65万元并有一年的免费实施维护期，在免费维护期未满的情况下不可能如***所述于2012年11月换成绿云科技公司产品，***亦缺乏相应证据佐证，而中长石基公司提交的证据14则显示该公司于2012年9月10日还向西软公司支付款项。（2）锦江管理公司不仅是锦江之星旅馆母公司的控股公司锦江酒店集团的全资子公司，还是锦江酒店集团的专门的酒店管理公司，故该公司是锦江系列酒店集团的最上位管理公司。因而锦江管理公司系协议约定的***不得向已经选择中长石基公司产品作为集团标准的酒店管理公司，并不得向其下属酒店销售。锦江都城公司出具的证明函本身是真实的，但关联性、客观性有问题。（3）***没有证据证明锦江之星旅馆公开招标时西软公司参与投标的事实，且任何招投标原来的乙方仍然可以参与招投标，而***的公司参与锦江的招标就是实施销售的违约行为。（4）两绿云公司联合签约锦江、产品服务锦江的事实证据充分，该合同对两绿云公司均有约束力，且该合同对产品使用范围的约定未排除锦江都城品牌，绿云软件公司官网成功案例自认内容显示成功案例中的第一位客户为”上海锦江都城”（无论指公司还是品牌），表明锦江都城公司系绿云软件公司的客户。（5）上海南华亭酒店、上海新亚大酒店、上海青年会酒店均在***联合绿云科技公司于2014年2月签约锦江之星旅馆前已托管或租赁给锦江发展公司。***在明知该三家酒店原本使用西软公司产品的情况下，且在联合绿云科技公司签约锦江之星旅馆时亦明知该三家酒店的托管或租赁必然导致酒店信息化产品将更换成绿云产品，却未加以制止，反而积极为之，最终导致该三家酒店自2014年2、3月起均不再使用西软公司产品。（五）本案证据足以形成证据链，证实***为逃避合同义务采用许可绿云科技公司代理销售其产品、以绿云科技公司之名作为与酒店客户合同签订主体向中长石基公司及子公司酒店客户销售自己公司产品的违约事实。（1）根据双方现有证据足以形成证据链证明***借绿云科技公司之名，有意逃避合同义务。（2）***为规避合同义务借绿云科技公司之名大肆掠夺中长石基公司子公司西软公司的客户，致使中长石基公司蒙受了重大损失，降低了收购价值，丧失了收购意义。（六）从两绿云公司股权变动的演变过程（前后互为子公司，***、高亮、郭迪胜曾前后互为两公司股东）、解禁后的立即合并、同一处办公（***认可）、产品商标一致、联合签约等综合因素表明两绿云公司关系的关联性与紧密合作性；又从***办公室的最大面积、照片核心位置、公司邮件、***的信息发布等均反映出***在两绿云公司的地位；***在明知应遵守不能与中长石基公司客户交易之义务下，却采取授权许可与其关系紧密的关联公司绿云科技公司销售其产品的方式表明其逃避合同义务的明显性；又从其任职公司与中长石基公司客户锦江的联合签约反映出其对与中长石基公司客户交易持有积极主观态度，对此***又未能提供其为履行义务采取任何限定措施等证据加以佐证，因而***理应承担过错责任。（七）由于两绿云公司经销的产品混同，对外均称为”iHotel酒店信息化平台”管理系统，因而无论其向中长石基公司客户的销售行为是否系***及***的一人公司绿云软件公司所实施，只要造成正在使用中长石基公司及子公司产品的酒店客户被”iHotel酒店信息化平台”产品替换可视为***违约。（八）在***任职的公司许可绿云科技公司销售其产品时，不仅未针对绿云科技公司应遵守相应客户限制采取有效行动，却是积极地在酒店业的大型活动中主动以”绿云”名义对两绿云公司所拥的iHotel酒店信息化产品不加区分的大肆推广、宣传，利用其在行业中的影响力直接提升了两绿云公司产品的市场知名度，违反了诚实信用原则，未尽到必要的忠实注意义务，应承担相应的过错责任。

二、***关于”绿云软件公司在***收购后与绿云科技公司不是关联企业，***不是绿云科技公司的实际控制人，绿云科技公司的行为不等同于***或其经营的绿云软件公司”的观点不能成立。（一）两绿云公司在工商登记上虽系独立法人，但***未举证证明该两公司在税务及财务上是否独立而没有混同。两绿云公司虽从社保名单上反映有着不同的员工，但实际上两公司共用一套班子，人员混同。两绿云公司无论在经营行为、人员招聘抑或活动组织上，***均表现出决策者的角色。（二）两绿云公司对外统称绿云不仅系收购之前品牌使用上不规范，在***受让绿云软件公司后两公司对外统称绿云，已达到外界一致认为两公司实为一家的商业效果。1.两绿云公司对外发布的所有宣传、广告、纪实文章表述的两公司主体均为”绿云”。2.两绿云公司经营的产品品牌与内容完全一致，均为”iHotel酒店信息化平台系统”，虽均系取得著作权的特定产品，但在经营上却不作区分。（三）绿云科技公司的股东之一葛丽华不仅担任绿云科技公司的监事（2015年8月后变更为董事），还同时担任绿云软件公司的监事。根据工信部网站查询可知，两绿云公司的官网主办单位同为绿云科技公司，网站负责人同为葛丽华，审核通过时间同为2015年10月8日，而***受让绿云软件公司的时间为2013年4月26日，表明在***受让后仍由同一个负责人制作两绿云公司网站。***受让绿云软件公司已近三年时间，仍然由葛丽华作为公司监事及网站负责人，已非***所谓的收购前存在的客观事实，而系收购后的有意而为之。（四）两绿云公司合并前在股权上虽无关联，但在***入主绿云软件公司后，两绿云公司在客户资源、宣传销售、活动组织、办公场所、人员招聘等诸多方面均存在紧密合作、混同共享的情况。1.***于2015年11月30日在安徽省旅游饭店业协会理事会会议发言内容证明其对两绿云公司不作区分。2.两绿云公司对外发布的所有宣传、广告、纪实文章表述的两绿云公司产品均为”iHotel酒店信息化平台”，未对iHotel产品快捷版与标准版加以区分。3.两绿云公司工作人员一同培训、召开销售会议、总结会议、年会、共用一个”绿云市场部”的微信群等。4.两绿云公司办公场所相同。两公司登记住所均为杭州市西湖区文三路508号21楼，一个是2103室，一个是2105室，共用一个大门，门外两公司共用一块标牌，门内前台背景墙LOGO仅用绿云科技公司的名称。内部办公室设置上，两公司完全使用一个公司的部门设置、办公资源包括会议室、复印机等办公设备不加区分。5.两绿云公司于2015年3月23日在浙大网站共同发布的题为《绿云科技和绿云软件招聘启事》,对外录用公司不加区分统称绿云、***邮箱作为两绿云公司收取简历的邮箱，表明两绿云公司员工混同，两块牌子，一套人马。

三、***关于”两家公司办公场所相近、共同参加会议等均不能表明两家公司人格混同”的观点不能成立。（一）***称”***收购绿云软件公司后搬到天苑大厦21楼时，其注册地址和前期办公地址均为2105室”虽属实，但其实与绿云科技公司所在的2103室合二为一，且仅有一处大门。（二）两绿云公司虽然登记上门牌号不一样，但实际合二为一，整体一同办公。如按***所述，铭牌位置是整个21层的共同展示区，但从中长石基公司提供的证据19照片可以清楚反映整块铭牌显示系为两绿云公司量身定做，玻璃大门两侧中间位置的条幅上也分别显示绿云科技公司和绿云软件公司，足以令人确信两绿云公司实为一体。（三）***提供的证据17即房屋租赁合同的真实性无法确认，且西软管理咨询公司将名下不动产租赁于外人系公司的重大事项，却未能提供相关的股东会决议。即使合同真实，***也未进一步提供绿云软件公司支付租金的凭证以证明租赁的真实发生。

四、***关于”2016年8月绿云科技公司、绿云软件公司合并不能说明两公司合并前就是关联企业，更不能说明此前两公司的销售行为是同一行为”的观点不能成立。（一）既然两绿云公司股权上相互独立，则无论是合并还是被共同收购，都足以体现两公司股东的合意。在绿云软件公司融资期间，仅凭投资人的要求就能顺利让市值高过绿云软件公司的绿云科技公司全资归入绿云软件公司名下，恰恰印证了两绿云公司关系之密切，更突显***在两绿云公司的决策者和领导地位。（二）***所称绿云科技公司经评估确认的价值与本案并无关联，亦缺乏相应证据予以佐证该事实。（三）绿云软件公司的市值不足绿云科技公司的一半，然而合并后***在仅仅增资32万元的情况下却能成为绿云软件公司的第一大股东及法定代表人，足以突显其地位的重要性和实际控制人的角色。***系两绿云公司的实际控制人并非仅仅基于***在行业内的知名地位，主要的是依托大量突显***领导决策地位的证据加以印证。

五、***关于”中长石基公司收购***在西软公司的股权收购价并未高于其他股东，股权收购价格不能作为是否违约及损失的判断标准”的观点不能成立。（一）中长石基公司向***支付了远远高于其他股东（其他股东每股100万元、而***每股达160万元）的转让价款，是因为***的技术与市场资源、掌握的商业机密等因素，中长石基公司为维持收购公司的经济利益与商业秘密而为此支付了高额股权转让价，双方也因此在股权转让协议中作出限制条款。第一次转让时双方确定了两种股权转让款定价原则，但最终第一次转让时确定的价款总额仍然按照6000万元来确定。（二）***在一审中并未就自身第二次股权转让款高于另两位股东提出上述意见，但对价款高出的事实是予以确认的。根据双方第二次股权转让协议所示，其中并未提及转让价款包含***两年的分红，***的上述观点无事实依据。（三）原审法院根据股权转让协议的约定，将股权收购价格作为违约金的判断标准于法有据，并无不当。

六、原审法院认定的事实与其结论并不冲突。（一）从西软公司离职后一年内的员工确实未与绿云软件公司建立劳动关系，而是部分员工与绿云科技公司建立劳动关系。但两绿云公司实际共用”一套班子”，从人员招聘、公司活动共同参与等诸多方面均能充分反映。（二）原审法院认定应由***承担违约责任有充分的事实依据。1.***自认其对中长石基公司的承诺约束涉及其所有经销商。2.***提供的相关购买协议书、转账凭证显示绿云科技公司是绿云软件公司的代理商，且庭后***提交的代理词也自认该身份。3.***应当同样约束其经销商绿云科技公司遵守上述承诺。况且，两绿云公司在一共办公、各类活动一起参与、产品混同共享，***对绿云科技公司的销售行为、人员招聘情况自当明知，但其不仅从未约束，嗣后也未制止或提出任何建议。4.绿云科技公司对中长石基公司存在竞争销售、招聘离职不满一年的西软公司员工的行为，毫无争议地应由***承担违约责任。

七、原审法院适用法律正确，并综合了各方面因素针对违约金的数额作出了合理判决。（一）股权转让协议所涉之违约条款符合法律规定，对双方具有法律约束力，理应作为计算违约金数额的约定依据。（二）中长石基公司向***支付了高于另两名股东之对价的意义包含了对转让方即***应遵守合同义务的补偿。（三）***之违约行为导致中长石基公司丧失大量集团客户，造成了巨额经济损失。（四）***之违约行为导致西软公司核心人才的大量流失。（五）除西软公司自身经济利益的丧失外，令中长石基公司更无法弥补或者挽回的是在酒店行业已经丧失的商业信誉和发展前景，而对于这部分损失更是无法以区区810万元予以衡量。基于上述种种因素，原审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，对中长石基公司主张的违约金数额予以合理调整，法律适用完全正确。

综上，请求二审法院驳回***的上诉请求，依法维持原判。

二审期间，上诉人***向本院提交以下证据：1.绿云软件、绿云科技融资会议备忘录一份，欲证明绿云软件公司、绿云科技公司合并的背景并非两公司主动合意行为，而是投资人首业投资中心为避免两公司竞争而收购合并，***并非绿云科技公司、绿云软件公司的同一控制人，两公司法人并不混同，且绿云软件公司、绿云科技公司合并是投资人在本案诉讼后才进行；2.绿云科技公司资产评估报告一份；3.绿云科技公司2016年1-5月份审计报告一份；证据2、3欲证明首业投资中心单独对绿云科技公司的资产进行评估、对财务进行了审计，绿云软件公司、绿云科技公司为独立主体，公司法人不混同，且评估报告、审计报告反映绿云科技公司中没有任何绿云软件公司的资产、没有财务混同；4.合并协议一份；5.股权转让协议四份；6、股东变动情况报告表一份；7.绿云软件公司之增资认购及股东协议（含附件）一份；8.浙商银行客户收款通知二份；证据4-8欲证明：（1）绿云软件公司、绿云科技公司在合并前为独立法人，财务、人员、资产独立，两公司合并增加了投资人的投资要求，对应降低了持股比例；（2）投资人投资行为真实，说明绿云软件公司、绿云科技公司系应投资人要求而合并；（3）***投资32万元的补缴投资款说明绿云软件、绿云科技两公司合并前完全独立，如***为绿云科技公司的实际控制人，完全可以用绿云科技公司的资产直接抵销；（4）两公司合并前，绿云科技公司的经营行为不等同于绿云软件公司，绿云软件公司与西软公司不存在竞争关系；9.合作协议一份，欲证明中长石基公司当初收购***在西软公司的股权价格并未高于其他股东。

经质证，被上诉人中长基石公司认为均非新证据，且对证据1-8的真实性、合法性、关联性均有异议，其中对证据1认为两绿云公司进行合并是两公司的合意行为所致，而非第三人可以左右；对证据2、3认为***作为绿云软件公司的法定代表人却刻意未提供绿云软件公司的资产评估报告及审计报告，恰恰说明两绿云公司之间存在混同的关系，结合中长石基公司在一审中提供的大量证据足以印证两绿云公司实为一体；对证据4-8认为***在2011年离开西软公司后收购了原为绿云科技公司全资子公司的绿云软件公司，而在5年限制期满后两绿云公司马上进行合并，绿云科技公司反过来成为绿云软件公司的全资子公司，但在5年限制期内两绿云公司在工商登记上又相互独立，恰恰证明***有意规避其与中长石基公司股权转让协议约定义务的目的；对证据9的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为考虑到***系西软公司的创始人、核心技术的研发者，作为法定代表人又知悉公司的商业秘密及对被收购公司的市场和技术资源的影响力，故在要求***不得抢夺被收购公司的基础上，中长石基公司支付了高于另两名股东之对价的意义包含了对转让方即***应遵守合同义务的补偿，2011年实际转让时并未使用该协议第一条第四款关于股权转让价款的计算标准的约定。

被上诉人中长石基公司向本院提交以下证据：1.时尚之旅酒店工商信息、锦江发展公司于2013年6月收购时尚之旅酒店的新闻截屏、锦江发展公司2013年年报节选、锦江发展公司2014年年报节选、锦江管理公司工商公示信息各一份，欲证明：（1）2013年6月14日，锦江发展公司与天津华胜旅业股份投资合伙企业及中国华力控股集团有限公司签署股权转让协议并完成工商变更登记，锦江发展公司100%持股时尚之旅酒店；（2）锦江酒店集团是锦江发展公司的控股公司，且系锦江酒店系列公司最高位的集团公司；（3）中长石基公司的子公司西软公司早在2008年3月即与锦江管理公司签订《战略合作框架协议》，约定旗下各类酒店均使用西软公司开发的酒店计算机管理系统；（4）锦江管理公司系锦江酒店集团的全资子公司及酒店管理公司，即《第三次股转协议》第四条第一款第二项中约定禁止销售的酒店集团管理公司；（5）***及其公司不得向锦江酒店集团旗下的任何公司销售竞争产品，包括由其控股的锦江发展公司及其全资子公司锦江之星旅馆，更不能向与中长石基公司有集团标准的任何酒店销售产品；（6）***称时尚之旅酒店早在2012年11月即已换成绿云科技公司的iHotel酒店信息化平台并无任何证据佐证；2.上海南华亭酒店、上海青年会大酒店、上海新亚大酒店工商信息各一份，欲证明锦江酒店集团分别控股上海南华亭酒店（占股99.0034%）及上海青年会大酒店（占股99%），上海新亚大酒店系锦江酒店集团的分公司，故***及其公司则不得向锦江酒店集团旗下的上述三家酒店销售竞争产品；3.锦江发展公司2013年年报节选一份，欲证明锦江发展公司自2013年4月1起即受托经营上海新亚大酒店，承租上海南华亭酒店，自2014年1月1日起即受托经营上海青年会大酒店，故上述三家酒店均在***联合绿云科技公司于2014年2月签约锦江之星旅馆前已托管或租赁给锦江发展公司，***联合绿云科技公司签约锦江之星旅馆时明知该三家酒店的托管或租赁必然导致酒店信息化产品将更换成绿云产品，却未加以制止，反而积极为之，最终导致该三家酒店自2014年2、3月起均不再使用西软公司产品，其行为直接违反了《第三次股转协议》第四条第一款的约定。

经质证，上诉人***对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性、证明对象有异议，认为工商信息并没有完全区分锦江都城公司与锦江之星旅馆之间的关系，两者系独立法人，锦江都城公司在一审时已明确其与锦江之星、金广快捷、百时快捷不是中长石基公司的客户，也未选择中长石基公司的产品，且中长石基公司无证据证明其系该三家快捷酒店的供应商；对证据2的真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，认为所涉酒店与本案无关，对证明目的不予认可；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，认为中国企业年报的客观性、真实性有待其他证据证明，也不能证明***更换了西软公司的客户以及上述酒店客户是因为***的原因而不使用西软公司的产品。

本院对双方当事人提交的证据作如下认证：一、***提交的证据1-8，本院对其形式真实性予以确认，对***的待证事实将综合案情予以认定。二、***提交的证据9，中长石基公司对真实性无异议，本院予以确认，但对***的待证事实将综合案情予以认定。三、中长石基公司提交的证据1、2、3，能互相印证，证明本案相关事实，本院予以确认。

本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明，锦江之星旅馆系锦江发展公司的全资子公司。2013年6月17日，时尚之旅酒店的股东变更为锦江发展公司，持股比例100%。根据锦江发展公司2013年年度报告记载，锦江发展公司自2013年4月1日起受托经营上海新亚大酒店，承租上海南华亭酒店；自2014年1月1日起受托经营上海青年会大酒店。

本院认为，本案二审主要争议焦点为***是否实施了违背案涉《第三次股权转让协议》第四条所载承诺的违约行为。根据已查明的事实，因绿云软件公司联合绿云科技公司签约锦江之星旅馆酒店信息化系统项目，原属西软公司客户的上海青年会大酒店、上海南华亭酒店、上海新亚大酒店及时尚之旅酒店等”锦江都城”系列酒店自2014年2、3月起不再使用西软公司产品。***作为绿云软件公司的法定代表人，其行为已构成根本性违约，应对此承担相应的违约责任。***关于时尚之旅酒店于2012年11月已更换为绿云科技公司产品，以及前述锦江都城品牌的酒店在《锦江之星和绿云科技PMS系统（Merlin）项目合同书》签订后才由锦江都城公司托管、租赁并更换为绿云科技公司产品的意见，缺乏相应事实依据，本院不予采信。同时，原审法院认定绿云软件公司、绿云科技公司存在重大历史关联，诸多方面存在紧密合作、混同共享的情况无误，该认定亦可从绿云科技公司因绿云软件公司的融资需要而与之重组并成为绿云软件公司的全资子公司的事实予以印证。况且，***提交《绿云软件合作协议书》欲证明绿云软件公司已要求其所有经销商、合作伙伴在2016年4月底前不能更换中长石基公司（及其子公司）客户、不得聘用离职不满一年的西软公司员工从事iHotel系统业务，可以证明绿云科技公司作为绿云软件公司的经销商亦应遵守《第三次股权转让协议》第四条所载承诺的事实。故就绿云科技公司所实施的违背相关承诺的行为，***应承担相应的违约责任。此外，违约金兼具补充性与惩罚性的性质，现双方当事人已就***违约所应支付的违约金计算标准作出约定，且原审法院兼顾合同的履情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素依法予以了调整，本院予以认同。***关于原审法院调整后的违约金仍过高的意见，依据不足，本院不予采信。综上，***的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45667元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　瞿　静

审判员　程雪原

审判员　朱晓阳

二〇一七年十二月四日

书记员　章　烨

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