湖北安全狗科技有限公司等与国家知识产权局二审行政判决书

北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）京行终6504号

上诉人（原审原告）湖北安全狗科技有限公司，住所地湖北省荆州市荆州区。

法定代表人姚爱军，总经理。

被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。

法定代表人申长雨，局长。

委托代理人陈雪青，国家知识产权局审查员。

原审第三人厦门服云信息科技有限公司，住所地厦门市软件园二期。

法定代表人栾江霞，总经理。

委托代理人欧阳燕华，福建信海律师事务所律师。

上诉人湖北安全狗科技有限公司（简称安全狗公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初7971号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：

第14344663号“安全狗”商标（简称诉争商标，图样详见附件）由厦门服云信息科技有限公司（简称厦门服云公司）于2014年4月9日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核定使用在第9类的数据处理设备，已录制的计算机程序（程序），计算机外围设备，计算机软件（已录制），可下载的计算机应用软件，计算机，计算机程序（可下载软件），计算机游戏软件，商品电子标签商品上。该商标专用期限至2026年2月27日。

第14878510号“安全狗”商标（简称引证商标一，图样详见附件）的申请日为2014年6月17日，核定使用在第9类的计算机程序（可下载软件），鼠标垫，计算机游戏软件，读出器（数据处理设备），计算机软件（已录制），磁性身份识别卡，鼠标（计算机外围设备），USB闪存盘，验钞机，商品电子标签商品上，该商标专用期限至2025年7月20日，现注册人为安全狗公司。

第14878502号“安全狗”商标（简称引证商标二，图样详见附件）的申请日为2014年6月17日，核定使用在第42类的计算机软件设计，计算机软件维护，计算机系统设计，把有形的数据或文件转换成电子媒体，替他人创建和维护网站，托管计算机站（网站），计算机程序和数据的数据转换（非有形转换），计算机病毒的防护服务，提供互联网搜索引擎，计算机系统远程监控，电子数据存储，云计算，通过网站提供计算机技术和编程信息，软件运营服务[SaaS]，化妆品研究，纺织品测试，包装设计，室内装饰设计服务上，该商标专用期限至2025年7月20日，现注册人为安全狗公司。

第6703031号“安全狗Aqgooo及图”商标（简称引证商标三，图样详见附件）的申请日为2008年5月6日，核定使用在第42类的化妆品研究，纺织品测试，包装设计，室内装饰设计，服装设计，计算机编程，替他人创建和维护网站，托管计算机站（网站）服务上，该商标专用期限至2021年2月6日，现注册人为安全狗公司。

安全狗公司于2017年5月15日针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请。

在商标评审阶段，安全狗公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、厦门服云公司针对安全狗公司名下多个商标提起的商标异议及无效的申请材料；2、安全狗公司针对“安全狗云备份系统”取得的计算机软件著作权登记证书。

厦门服云公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、相关商标无效宣告请求裁定书；2、相关计算机软件著作权登记证书。

商标评审委员会于2018年6月11日作出商评字[2018]第99249号《关于第14344663号“安全狗”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：引证商标一、二的申请日均晚于诉争商标的申请日，故引证商标一、二不构成评判诉争商标注册的在先权利障碍。诉争商标核定使用的商品与引证商标三核定使用的服务未构成类似商品和服务，诉争商标与引证商标三未构成《中华人民共和国商标法》（商标法）第三十条所指的使用在类似商品和服务上的近似商标。由于引证商标三申请日期和初步审定日期均在诉争商标申请日之前，故本案不适用商标法第三十一条进行审理。诉争商标本身并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，故诉争商标的注册未构成商标法第十条第一款第八项所指的情形。尚无充分事实和理由可以认定诉争商标的注册易造成消费者的混淆和误认，从而损害安全狗公司的商号利益，且“安全狗”三字本身未构成《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）保护的作品，诉争商标的注册不构成商标法第三十二条所指的情形；诉争商标的注册不构成商标法第四十四条第一款的情形。商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。

安全狗公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院认为：安全狗公司在行政阶段认为厦门服云公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条、《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）第四条、商标法第七条，商标评审委员会依据商标法相关具体条款进行审理裁决符合法律规定；诉争商标的注册未违反商标法第十条第一款第八项规定的情形；诉争商标与引证商标三未构成使用在同一种或类似商品和服务上的近似商标，诉争商标的注册未违反商标法第三十条规定；诉争商标的申请日早于引证商标一、二的申请日，引证商标一、二不应构成评判诉争商标注册的在先权利障碍；安全狗公司主张诉争商标的注册损害其在先商号权益，但诉争商标核定使用的商品与引证商标三核定使用的服务并非相同或类似经营领域，亦未能举证“安全狗”作为其商号在诉争商标申请日前经过使用已具有一定的知名度；诉争商标与“安全狗汉字、英文字母及图”美术作品未构成实质性相似，且安全狗公司未能提供其为著作权人的证据，诉争商标的注册未违反商标法第三十二条的规定；诉争商标的注册未构成商标法第四十四条第一款规定所指的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回安全狗公司的诉讼请求。

安全狗公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、厦门服云公司违背诚实信用原则，其行为违反了商标法第七条、第十条第一款第八项、第三十条、第三十一条、第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”、第四十四条第一款、反不正当竞争法第二条、民法通则第四条的规定。

国家知识产权局、厦门服云公司服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。

在二审诉讼阶段，安全狗公司明确以下主张：其不再主张诉争商标的注册违反了商标法第十条第一款第八项、第三十一条的规定；诉争商标的注册损害的在先权利为安全狗公司的引证商标三标志；诉争商标核定使用的“已录制的计算机程序（程序），计算机软件（已录制），可下载的计算机应用软件，计算机程序（可下载软件），计算机游戏软件”商品与引证商标三核定使用的托管计算机站（网站）服务虽在《类似商品和服务区分表》（简称区分表）中不属于同一类似群亦不构成交叉检索，但在商品功能与服务内容等方面具有较强的联系，构成类似商品和服务；诉争商标的注册构成商标法第四十四条第一款系厦门服云公司注册了诉争商标，并对安全狗公司的五个商标提起了无效宣告申请。安全狗公司认可其在商标评审阶段并未提交相关计算机软件著作权登记证书，仅厦门服云公司提交过计算机软件著作权登记证书。

另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责有国家知识产权局统一行使。

以上事实有安全狗公司在商标评审阶段提交的证据及在二审诉讼阶段的谈话笔录等在案佐证。

本院认为：

反不正当竞争法、民法通则属于一般法，商标法属于特别法，特别法优先于一般法。商标法第七条为原则性条款，内容已体现在商标法相关条款中。法律规则与法律原则相比具有优先适用性。安全狗公司在商标评审阶段认为厦门服云公司的行为违反了反不正当竞争法第二条、民法通则第四条、商标法第七条的规定，国家知识产权局依据商标法相关具体条款进行审理并无不当。

鉴于安全狗公司在二审诉讼中明确其不再主张诉争商标的注册违反了商标法第十条第一款第八项、第三十一条的规定的主张，本院对此不再评述。

商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。区分表可以作为判断类似商品的参考。

本案中，诉争商标标志仅由汉字“安全狗”构成，引证商标三标志由汉字“安全狗”、英文字母“AQgooo”及卡通狗图形构成，卡通狗图形与汉字“安全狗”相呼应，汉字“安全狗”系其显著识别部分。二者相比较，引证商标三的显著识别部分与诉争商标标志均为汉字“安全狗”，仅字体有所不同，构成近似商标。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。诉争商标核定使用的“已录制的计算机程序（程序），计算机软件（已录制），可下载的计算机应用软件，计算机程序（可下载软件），计算机游戏软件”商品与引证商标三核定使用的托管计算机站（网站）服务在区分表中不属于同一类似群亦不构成交叉检索，在商品功能与服务目的、生产部门与服务主体、消费群体与服务对象等方面亦存在差异。诉争商标与引证商标三若同时使用在上述商品和服务上，相关公众施以一般注意力时，不易导致对商品和服务来源产生混淆、误认。诉争商标使用在“已录制的计算机程序（程序），计算机软件（已录制），可下载的计算机应用软件，计算机程序（可下载软件），计算机游戏软件”商品上与引证商标三未构成使用在类似商品和服务上的近似商标。安全狗公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

该条款中的“在先权利”是指除商标权以外的其他权利。鉴于安全狗公司主张的在先权利为引证商标三标志，并认为诉争商标的注册是否损害了安全狗公司的在先著作权。

引证商标三标志由汉字“安全狗”、英文字母“AQgooo”及卡通狗图形构成。该标志即使整体构成作品，及独创部分亦不及于普通汉字“安全狗”。而诉争商标仅为普通汉字“安全狗”，未构成对该标志整体的复制或抄袭。诉争商标的注册未损害安全狗公司现有的在先权利。安全狗公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

商标法第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

该条款旨在维护商标注册和管理的良好秩序，敦促商标注册人遵守公序良俗以及诚实信用的原则。因此，在审查是否构成以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情况时，要考虑是否扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源，对于只损害特定民事权益的情形不应适用该条款。

本案中，安全狗公司主张诉争商标的注册违反商标法第四十四条第一款的规定，但其仅指出厦门服云公司注册了诉争商标，并对安全狗公司的五个商标提起了无效宣告申请。上述情形并不足以证明扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源。安全狗公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

安全狗公司对原审判决的其他认定未再争议，本院经审查予以确认。

综上，原审判决认定事实和适用法律部分有误，但结论正确，应予维持。安全狗公司的主要上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由湖北安全狗科技有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　孔庆兵

审 判 员　吴　斌

审 判 员　王东勇

二〇一九年九月十八日

法官助理　焦光阳

书 记 员　张　倪