广东***海洋科技有限公司、**劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终12312、12313号 上诉人[（2022）粤0113民初347号原告、（2022）粤0113民初1515号案被告]：广东***海洋科技有限公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，上海锦天城（广州）律师事务所律师。 上诉人[（2022）粤0113民初347号被告、（2022）粤0113民初1515号案原告]：**。 上诉人广东***海洋科技有限公司（以下简称***公司）因与上诉人**劳动争议两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初347、1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***公司向一审法院起诉请求：1.***公司无需向**支付违法解除劳动关系赔偿金27000元；2.**承担本案的诉讼费用。 **向一审法院起诉请求：1.***公司支付**2020年5月27日至2020年9月30日克扣的工资13744.69元；2.撤销***公司2020年10月20日作出的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同关系；3.***公司承担本案诉讼费。 一审法院判决如下：一、***公司于判决发生法律效力之日起三日内向**支付违法解除劳动关系赔偿金27000元；二、驳回***公司的全部诉讼请求；三、驳回**的全部诉讼请求。两案一审受理费各10元，由***公司、**各自负担。 判后，***公司、**均不服一审判决，提起上诉。 ***公司上诉请求：1.改判***公司无需向**支付违法解除劳动关系赔偿金27000元；2.**承担本案的诉讼费用。上诉的主要事实和理由：一审法院认为***公司违法解除劳动关系，没有考虑到**工作职责、绩效评价不合格、工作部门调动、离职后仍全额发放当月工资等情况。对于一审判决认为***公司没有充分证明**考核不通过，系没有查清事实。**的应聘岗位为系统架构工程师，为技术岗位，需要技术结构搭建、交付满足客户需求的业务解决方案，另招聘时考虑到**有博士学位，所以其试用期间的待遇比公司的同等岗位偏高，**的录用标准也要求更高。但**自入职的几个月以来没有向***公司交付实际成果，期间也曾因为工作表现不佳由信息工程部调到数据工程部，调动部门后的绩效评价依然无法达到***公司的要求，足以证明**未通过试用期。在**于2010年10月20日离职，剩余10天没有提供劳动的情况下，***公司依然全额支付**10月的工资。是因**试用期不符合，双方友好协商后，将**未付出劳动的10天工资作为补偿，反映***公司没有恶意解除的意思表示。退一步来说，如果按照一审判决***公司需支付赔偿金27000元，则作为离职补偿的10天工资也应该进行扣除。 **对***公司的上诉答辩称，**认可一审法院对违法解除劳动关系的认定，但应继续履行劳动合同。***公司在上诉状中的主张不合理，与其证据矛盾。***公司称**在职期间没有成果与事实不符。**没有变更过部门，***公司在仲裁、一审没有主张**换部门，二审才提出，应不予采信。**的工作情况都通过系统反映。不存在***公司多发放**10天工资的情况。***公司支付的款项包括奖金等，也不存在胁迫等情况，应认定是其自愿发放的。 **上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判***公司支付**2020年5月27日至2020年9月30日克扣的工资13744.69元；3.撤销***公司2020年10月20日作出的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同关系；4.***公司承担本案诉讼费；5.***公司支付**未休年休假工资16551.72元。上诉的主要事实与理由：一、***公司提交的“请假审批表”均为打印件，无签名，不属于真实有效的证据，不能证明**请假。**提供的银行交易明细清单恰好证明***公司没有足额发放工资，即使按照***公司主张的出勤天数计算，仍然存在克扣工资的情况。二、***公司捏造事实诋毁**。**的工资待遇远高于公司其他员工是合理的。**技术能力强，为公司创造杰出技术价值，工作能力远超公司标准。**的技术能力经过多轮面试考核，符合公司要求，不存在个人能力不足的情况，不存在***公司虚构的协商后**自行离职的情况。**2020年5月-8月绩效评价分数都在95分以上，***公司故意不提供相应的绩效评价分数。9月的考核是***公司单方造假的，签名也不是**的。实际上，**9月份的绩效评价分数在95分以上。考核材料一直由***公司控制，***公司拒不提供考核材料证明**考核优秀。**已过试用期，***公司在被起诉后捏造延长试用期的情形。**提供的证据证明***公司解除劳动合同的实际事由是重大项目-海洋遥感大数据平台项目已经终止。三、**主张继续履行劳动合同的请求依据充足。劳动合同法没有规定劳动合同解除权属于形成权。***公司没有说明不履行劳动合同的理由，**的岗位也没有被人代替。**不是自愿离职的。继续履行也不会对***公司造成损失。***公司声称“员工离开公司后不存在再回公司的可能性”站不住脚，也不属于法定不能履行的情形。***公司违法解除劳动合同应按照劳动合同法第四十八条的规定继续履行劳动合同。四、**在仲裁时已提出撤销***公司的《解除通知书》，即继续履行劳动合同的意思表示，与一审中提出继续履行劳动合同并不矛盾。劳动合同法第四十八条规定采取的是继续履行劳动合同优先的原则。一审法院片面认为劳动者要求继续履行，还要看单位是否同意，只要单位不同意，就是“不能继续履行”。法律明确规定，“劳动者要求继续履行，单位应当履行”，而没有规定要看“单位是否愿意接纳”。依据谁主张谁举证的原则，单位主张“不能履行”应当举证证明。单位认为自己“不愿意继续履行”的**就是证据，不能成立。劳动合同法第三条针对的是签订劳动合同时的情况，并不是违法解除合同后判断是否可以继续履行的规定。本案不是讨论是否可以重新订立劳动合同的问题，而是继续履行之前合法订立的劳动合同的问题。根据该条，劳动合同是基于***等自愿和协商一致签订的，所以该劳动合同具有约束力，双方均应履行劳动合同约定的义务。***公司违法解除，违背诚实信用原则。一审判决有违法律法规的立法本意。劳动合同是否能继续履行，应由双方在实际履行中决定，而不是***公司的单方决定。***公司拒绝继续履行劳动关系的理由不成立。***公司提交的“离职审批表”是伪造的单方孤证，没有辅助证据，不具有合法证据的绝对性、唯一性，法院不应予以考虑。且在职员工受***公司管理，与其存在利害关系，其证言不能作为有效证据，所谓多为负责人审批签名不能作为本案依据。***公司单方解除劳动关系并未通知工会，也未征得工会同意。***公司也无法补正。五、***公司克扣的工资包括未休年休假工资16551.72元，应予以返还。 ***公司对**的上诉答辩称：1.***公司不存在拖欠**工资的情形。**在试用期的工资按27000元执行，用人单位在扣除社保等后已足额发放给**。**认为***公司扣除的部分属于工资，应支付给其，理由不成立，应予以驳回。2.**请求继续履行劳动合同，不具备合法性和可行性。**已离职，并提出支付赔偿金。两个请求自相矛盾，不能两者兼得。**从2020年10月离职至今已有两年的时间。已经不具备继续履行劳动合同的客观条件。3.关于**在二审中提出的未休年休假工资，**在仲裁、一审中均没有提出，在二审才提出，请求法院不予处理。根据相关的规定，职工享受年休假的前提是职工连续工作满十二个月，**在试用期间离职，不符合享受未休年休假的前提，也不应予以支持。 二审中，**提交与***公司工作人员的微信聊天记录，拟证明***公司提交的离职审批表是伪证。***公司对证据的真实性无异议，对关联性、合法性有异议。**提交的微信聊天记录中只有**一个人发言，相关的人员并没有对此作出任何的回复。该聊天记录不完整，系截取的片段，没有上下文的内容。该证据与本案无关，无法证明其证明内容。 二审庭后，**向本院提交以下证据：1.微信聊天记录，拟证明其考勤时间及月薪为30000元；2.离职证明、社保转移证明等拟证明其在职期间享有6天年休假。***公司对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。***公司的工作人员没有对**称其月薪为30000元进行回应。即使其月薪为30000元，试用期工资为27000元。对证据2的关联性有异议。**在仲裁、一审中未提出未休年休假的情况，二审不应审查。***公司向本院提交**的考勤表。**对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院经审查认为，**提交的微信聊天记录不足以证明其证明目的，本院不予采纳。**提交的离职证明等与本案的处理无关，本院不予采纳。***公司提交的**考勤表，本院也不予采纳。 另查明，**在***审中**，2020年11月已向其他公司求职，但未果。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方的诉辩，本案的争议焦点是：***公司应否向**支付违法解除劳动关系的赔偿金；双方劳动合同应否继续履行；***公司应否向**支付克扣的工资、未休年休假工资。对上述争议焦点，本院分析认定如下： 关于***公司应否向**支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。***公司以**未通过试用期考核为由解除与**的劳动关系。本案中，***公司无充分证据证明**不能胜任工作，故一审法院认定***公司违法解除与**的劳动关系并无不当。***公司上诉请求不予支付违法解除劳动关系赔偿金的理由不充分，本院不予支持。***公司主张双方协商一致以10天工资作为**的离职补偿，未提供证据予以证明，故***公司要求在赔偿金中扣除相应的金额，本院不予采纳。 关于双方劳动合同应否继续履行的问题。从**在仲裁中的**来看，虽然在仲裁中要求撤销***公司于2020年10月20日作出的《解除劳动合同通知书》，但没有要求继续履行劳动合同的意思表示。**在仲裁中明确要求***公司支付违法解除劳动关系赔偿金，在一审中才提出继续履行劳动合同，超出了其仲裁请求。在**已要求***公司支付赔偿金的情况下，再要求继续履行劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定。***公司违法解除双方劳动关系，应承担相应的责任。鉴于***公司在一审、二审中均表示不同意继续履行劳动合同。考虑到劳动关系具有人身属性，需以双方相互信任为基础，而***公司不同意继续履行劳动合同，双方缺乏继续履行劳动合同的信任基础。故**要求继续履行劳动合同，本院不予支持。 关于***公司应否向**支付克扣的工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第十四条的规定，用人单位依法从劳动者的工资中代扣劳动者个人应缴纳的各项社会保险费等。***公司在**的工资中代扣个人承担部分的社保费等，符合法律规定，不属***工资。从在案证据看，**在职期间存在请假，***公司扣减**请假部分的工资并无不当。**上诉要求***公司返还克扣的工资的理由不充分，本院不予支持。 关于***公司应否向**支付未休年休假工资的问题。鉴于该请求未经仲裁前置程序，本案不予调处。**可另行主张。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。***公司、**的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费各10元，由上诉人广东***海洋科技有限公司、**各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年七月三十一日 书记员　　*** 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。 三、当事人应按照《诉讼费结算通知书》指定的期间和方式缴纳诉讼费用，逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。