国网汇通金财（北京）信息科技有限公司与**劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2019）京01民终6196号

上诉人（原审原告、被告）：国网汇通金财（北京）信息科技有限公司，住所地北京市海淀区北清路68号院21号楼三层311室。

法定代表人：朱辉，总经理。

委托诉讼代理人：徐丽丽，女，国网汇通金财（北京）信息科技有限公司人力资源部主任。

委托诉讼代理人：张昊，北京盛荣鑫佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原告）：**，女，1988年10月7日出生，汉族，无业，住北京市西城区。

委托诉讼代理人：刘莉凤（**之母），住北京市西城区。

上诉人国网汇通金财（北京）信息科技有限公司（以下简称国网汇通公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初40744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

国网汇通公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判国网汇通公司无需支付**违法终止劳动合同赔偿金124 062.81元，同意一审判决第一、三、四、五项。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，**在职期间，存在旷工行为，严重违反劳动纪律，且在2017年绩效考核中被评为D级，其公司以电子邮件方式通知**到公司协商解除劳动合同事宜，并非以到期为由终止劳动合同。2、一审法院适用法律不当，**虽与国网汇通公司订立了两次固定期限劳动合同，但其工作中存在劳动合同法第三十九条第二项规定的严重违反用人单位规章制度的情形，且考核结果为D级，根据法律规定及国网汇通公司的规章制度，其公司有权终止劳动合同，不存在违法终止劳动合同的行为。

**辩称，同意一审判决，不同意国网汇通公司的上诉请求及理由。**未违反国网汇通公司相关规章制度，对该公司的考核结果不认可。

国网汇通公司向一审法院起诉请求：1、国网汇通公司无需支付**2017年5月1日至2018年1月31日期间工资差额13 131元；2、国网汇通公司无需支付**违法终止劳动合同赔偿金75 783元；3、**办理档案转移手续时交还国网汇通公司笔记本电脑一台（品牌：联想，型号：E450）。

**向一审法院起诉请求：1、国网汇通公司支付我违法终止劳动合同赔偿金124 062.81元；2、国网汇通公司支付我2017年5月1日至2018年1月31日期间工资差额13 131元。

一审法院认定事实：**2012年2月3日入职国网汇通公司，双方签订了期限为2012年2月3日至2015年2月2日的劳动合同，并续签至2018年2月2日。**正常工作至2018年2月2日。**在职期间以上月26日至本月25日作为一个工资支付周期，2017年4月26日至2018年1月25日期间，**的实发工资分别为：5006.59元、3706.06元、3111.45元、2608.45元、1955元、2859.45元、3419.45元、3554.83元、2314.15元。另，除上述工资外，国网汇通公司另支付了过节费合计8000元，2017年度年终奖28 460.29元（税后）。2017年6月及以前，**社会保险及住房公积金个人承担部分合计1619.87元；2017年7月至2018年1月，其社会保险及住房公积金个人承担部分合计为2472.85元。

就双方争议之工资差额部分。**主张，其每月工资税后5500元，国网汇通公司未足额支付2017年5月至2018年1月的工资。国网汇通公司对此不予认可，主张2017年2月至3月期间，**的工资构成为基本工资5826元、绩效工资1457元；自2017年4月开始，**的工资构成调整为基本工资3642元、绩效工资3641元，考核结果与绩效工资挂钩，故其公司根据绩效考核管理办法足额支付了工资。针对其主张，国网汇通公司提交了以下证据：1、2017年度绩效考核管理办法。该办法第四章：公司实行年薪制为基础的薪点工资制，实行全年全过程考核机制，薪点年薪总额=月度工资*12+年终奖计算基数*考核系数±专项（年底奖金包、专项奖励等）。其中年终奖计算基数为3个月的月度工资之和。月度工资=月薪点工资（占比50%）+月绩效工资（占比50%）；第六章薪酬兑现：（一）月度绩效考核结果，分为ABCD四个等级，月度绩效工资占月度工资的50%，评级为C级的员工，绩效工资下调比例不低于20%，评级为D级的员工，绩效工资下调比例不低于50%；实行半年度、年度绩效考核末位退出。对半年度、年度绩效考核评为D级，不能胜任工作的员工，应对员工进行调岗或待岗培训，调岗需降低岗位层级，待岗培训需执行待岗工资……对于半年度、年度绩效考核评为D级的员工，如劳动合同半年内到期的，到期后不再续签劳动合同。本办法有效期自即日起至2017年12月31日。2、2017年8月至2018年1月、2017年年度绩效考核评价表模板。模板中分为“工作任务指标（80分）”、“综合评价（20分）”两部分，其中工作任务指标中考勤综合10分、本职工作（工作任务1、2、3）50分、团队协作10分、部门考核10分；综合评价的评价指标为创新、创业、成长、成就。其中有**签字确认的为：2017年10月D级、2017年11月C级、2017年12月C级，2017年年度考核D级；2017年8月至9月均为D、2018年1月为空白，均无**签字。国网汇通公司主张2017年5月至7月的考核表其公司没有找到。3、电子邮件，2018年1月29日国网汇通公司向**发送：按照公司的考评办法，你2018年1月的初步成绩为D，后面根据后续工作成效进行处理，如有问题，请在2018年1月31日前进行申诉，过期无效。4、国网电子商务有限公司内部人力资源市场建设实施方案。该方案规定：员工实行年（半年）度绩效考核末位退出。对于年（半年）绩效考核评为D级，不能胜任工作的员工，各单位应对员工进行调岗或待岗培训，调岗需降低岗位层级，待岗培训须执行待岗工资……对于半年度、年度绩效考核评为D级的员工，如劳动合同半年内到期的，到期后不再续签劳动合同。5、人资三项制度总结会议签到表，该表显示**签字。**仅认可2017年10月、2017年11月、2017年12月、2017年年度考核表、会议签到表上其签字的真实性，主张考核表中自评部分是其自行填写，其他内容均为空白，其无法确认签到表中学习内容是什么制度；认可其电子邮箱的真实性，但主张没有见过电子邮件，平时工作都是通过微信处理，**不认可其他证据的真实性。

经查，双方关于工资差额有争议的期间，国网汇通公司为**代扣代缴个人所得税合计245.83元。

2018年1月24日，国网汇通公司向**告知：2018年2月3日你与公司劳动合同到期后，公司将不再与你续签劳动合同，人力资源部分别于2018年1月2日、9日、11日与你当面沟通此事。

就双方争议焦点之劳动合同终止部分。**主张，其已经签订过二次固定期限劳动合同，国网汇通公司应当与其签订无固定期限劳动合同，国网汇通公司终止劳动合同系违法行为，应当支付违法终止劳动合同赔偿金。国网汇通公司对此不予认可，主张根据其公司的规章制度：1、**考核不合格，且合同在半年内到期，故不应与**续签劳动合同。2、**不遵守公司的考勤制度、不按时提交工作日志。综上，不再与**续签合同。针对其公司的主张，国网汇通公司提交了两份处理意见，落款时间均为2017年12月29日，两份处理意见中均提及**的考核情况不合格，未提交工作日志，不胜任现在岗位；两份处理意见中对**的考勤旷工天数、请假天数、未打卡及迟到的情况，记载内容不一致，国网汇通公司未作出解释；国网汇通公司针对考核不合格一节，亦提交2017年度绩效考核管理办法及国网电子商务有限公司内部人力资源市场建设实施方案。**对于国网汇通公司提交的上述全部证据的真实性，均不予认可。

**以要求国网汇通公司支付工资差额、违法终止劳动合同赔偿金、未提前30日书面通知终止劳动合同一个月工资、办理档案转移为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀仲裁委）提出仲裁申请，该委作出裁决书，裁决：一、国网汇通公司于裁决书生效后十日内支付**2017年5月1日至2018年1月31日期间工资差额13 131元；二、国网汇通公司于裁决书生效后十日内支付**违法终止劳动合同赔偿金75 783元；三、国网汇通公司于裁决书生效后十日内为**办理档案转移；四、驳回**的其他仲裁请求。国网汇通公司、**均不服仲裁裁决结果于法定期限内向法院提起诉讼，其中国网汇通公司起诉在先。经查，国网汇通公司已经为**办理完毕档案转移手续。

双方均确认，工资差额争议期间为2017年4月26日至2018年1月25日，**在职期间工资实际支付至2018年2月2日。

庭审中，**同意向国网汇通公司归还笔记本电脑（品牌：联想，型号：E450）。

对于双方当事人有争议的证据法院认定如下：对于2017年度绩效考核管理办法及国网电子商务有限公司内部人力资源市场建设实施方案，**在学习签到表中签名，其虽主张无法确认签到表中学习内容是什么制度，但未提交相反证据，故法院对于2017年度绩效考核管理办法及国网电子商务有限公司内部人力资源市场建设实施方案的真实性予以采信。

一审法院认为，就工资差额一节。国网汇通公司主张根据考核结果相应扣除**的绩效工资。首先，2017年10月D级、2017年11月C级、2017年12月C级的考核结果有**的签字确认，故上述月份应当按照2017年度绩效考核管理办法予以核算绩效工资；其次，2018年1月考核结果，国网汇通公司以电子邮件形式向**告知结果为D，并给予**申诉权利告知其过期即视为无效。**并未回复该邮件，其仅以工作中不常使用邮箱为由进行抗辩，没有事实及法律依据，法院认定该月的考核结果为D级，并依考核办法予以核算绩效工资；第三，2017年8月至9月均为D，考核表中并无**签字，且该考核表中工作任务、团队协作、部门考核的目标及标准均为空白，综合评价处均为主观评价，并无被考核人**的签字，国网汇通公司未能提交证据证明评价依据，法院难以采信，应当按照其绩效工资100%比例支付绩效工资；第四，国网汇通公司主张2017年5月至7月的考核表其公司没有找到，故应当按照绩效工资100%比例支付绩效工资。综上，经核算国网汇通公司应当支付**2017年4月26日至2018年1月25日期间工资差额7476.65元。

就终止劳动合同一节。**与国网汇通公司已经签订过二次固定期限的劳动合同，在双方第二次劳动合同到期后，除**提出签订固定期限劳动合同外，国网汇通公司应当与**订立无固定期限劳动合同，国网汇通公司仅以其公司的2017年度绩效考核管理办法规定终止劳动合同，缺乏法律依据，应当向**支付违法终止劳动合同赔偿金，经核算，**主张数额未高于法定标准法院予以确认。

双方均确认国网汇通公司已经为**办理了档案转移手续，法院不持异议。**同意归还电脑，法院不持异议。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条规定，判决：一、国网汇通金财（北京）信息科技有限公司于判决生效之日起七日内支付**二○一七年四月二十六日至二○一八年一月二十五日期间工资差额7476.65元；二、国网汇通金财（北京）信息科技有限公司于判决生效之日起七日内支付**违法终止劳动合同赔偿金124 062.81元；三、国网汇通金财（北京）信息科技有限公司为**办理档案转移手续（已履行完毕）；四、**于判决生效之日起七日内向国网汇通金财（北京）信息科技有限公司返还笔记本电脑一台（品牌：联想，型号：E450）；五、驳回**其他诉讼请求。六、驳回国网汇通金财（北京）信息科技有限公司其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1、**不服北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出的京海劳人仲字[2018]第7259号仲裁裁决，提起本案诉讼；2、一审中，国网汇通公司提交了考勤统计表，**对该证据真实性不予认可。就该考勤统计表，国网汇通公司在二审中陈述该统计表系其公司根据打卡记录自行制作。

本院认为，本案二审争议焦点为国网汇通公司在双方第二次劳动合同到期终止后未与**续签劳动合同，是否构成违法终止劳动合同。

根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条之规定，用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，**与国网汇通公司已连续两次订立固定期限劳动合同。在双方第二份劳动合同到期终止后，国网汇通公司应当按照法律规定与**签订无固定期限劳动合同，除非**具有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，现国网汇通公司以**违反公司规章制度规定，具有旷工行为为由拒绝与**续签无固定期限劳动合同，则本案需要审查**是否具有违反劳动纪律或者公司规章制度的情形。

首先，国网汇通公司在海淀仲裁委及一审法院审理本案期间，均主张**有旷工行为，存在劳动合同法第三十九条第二项规定的严重违反用人单位规章制度的情形，对此，应当由国网汇通公司提交相关证据予以证明。国网汇通公司向法院提交了两份处理意见及考勤统计表予以证明，两份处理意见的落款时间均为2017年12月29日，但其中对**的考勤旷工天数、请假天数、未打卡及迟到的情况，记载内容不一致，国网汇通公司对此亦未作出合理解释，故上述两份处理意见的真实性均处于存疑状态，本院对其真实性不予采信；而考勤统计表系国网汇通公司自行制作，**对该统计表真实性亦不予认可，因此一审法院对其真实性亦未予采信。故现国网汇通公司未提交充分证据证明**存在旷工行为，应承担举证不能的不利后果。综上，本院对国网汇通公司所持的**存在劳动合同法第三十九条规定的情形的主张不予采信。

其次，国网汇通公司在海淀仲裁委审理期间主张，**2017年年度考核结果为D，属于考核结果不合格，在其第二份劳动合同到期时，符合其公司2017年度绩效考核管理办法规定的“到期后不再续签劳动合同”的情形，故国网汇通公司有权不与**续签劳动合同。但经本院审查，其一，国网汇通公司主张**2017年考核结果不合格，但国网汇通公司提交的考核表中，仅有四份考核表有**签字，其余的月份或者未提交，或者虽然提交了，但没有**签字，故国网汇通公司仅以部分月份考核结果证明**全年结果不合格，缺少事实依据。其二，根据法律规定，双方第二次劳动合同到期后，在**不存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时，除**提出签订固定期限劳动合同外，国网汇通公司应当与**订立无固定期限劳动合同。国网汇通公司以其公司内部考核管理办法抗辩法律的义务性规范，要求终止劳动合同，亦缺乏法律依据，本院对其公司的上述主张不予采纳。

再次，国网汇通公司在本院审理本案期间，主张其公司系通知**到公司协商解除劳动合同事宜，并非以到期为由终止劳动合同。但根据2018年1月24日国网汇通公司发送给**的通知内容，国网汇通公司明确表示2018年2月3日双方劳动合同到期后，其公司将不再与**续签劳动合同。国网汇通公司未提交充分证据证明双方协商解除劳动合同，且国网汇通公司在本院所作陈述与其在一审法院审理期间所作陈述相互矛盾，故本院对国网汇通公司上述主张不予采信。

综上，在劳动者符合签订无固定期限劳动合同的情形下，无论是否签订无固定期限劳动合同，均应视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，用人单位违反法律强制规定的应当订立无固定期限劳动合同义务而拒绝订立的，为用人单位违法终止劳动合同，应按照劳动合同法第八十七条之规定，向劳动者给付赔偿金。

综上所述，国网汇通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费十元，由国网汇通金财（北京）信息科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　王　磊
审　　判　　员　　　赵　斌
审　　判　　员　　　姚　红

二○一九年七月十八日

法　官　助　理　　　高天琪
书　　记　　员　　　卢　希