***与江苏富士通通信技术有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终3685号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年1月6日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。

委托诉讼代理人：胡娜，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘文军，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏富士通通信技术有限公司，住所地江苏省苏州高新技术开发区锦峰路158号21楼。

法定代表人：竹田和正，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡颖，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许阳阳，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所实习律师。

原审第三人：苏州市新视野人力资源有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区阊胥路450号402室。

法定代表人：章炬。

上诉人***因与被上诉人江苏富士通通信技术有限公司（以下简称富士通公司）、原审第三人苏州市新视野人力资源有限公司（以下简称新视野公司）确认劳动关系纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505民初3501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销原判,改判***与富士通公司于2005年2月1日至今存在劳动关系，并判令富士通公司支付2019年1月份及2月份工资，共计13842.42元；2．富士通公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审根据***与富士通公司于2005年1月28日签订的《协商解除劳动合同协议书》认定双方自此不存在劳动关系，系基本事实认定错误。其一，《协商解除劳动合同协议书》反映出双方劳动关系在2005年1月28日进行过一次买断，不能据此否认双方此后存在劳动关系。其二，富士通公司与***签订解除协议后，安排***与指定机构轮流签订劳动合同，最后是跟新视野公司签订，庭审中新视野公司也明确***并不是由其招聘，富士通公司的行为明显属于规避法律的假外包、假派遣，应当承担用人单位的法律责任。一审认为本案不属于“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”之情形，属于法律适用错误。其一，在2005年1月28日买断一次工龄后，富士通公司先后安排***与南京雷迅奇通信技术服务有限公司苏州分公司、苏州新通讯技术服务有限公司签订劳动合同，该两家公司法定代表人均为金继昌，原系富士通公司员工，也是同时间由富士通公司转出。后富士通公司又安排***与新视野公司签订劳动合同。***与各单位签订劳动合同时间均是无缝对接，且***在富士通公司处从事的工作内容无任何变化，也并非是临时性、辅助性、可替代性的岗位。其二，江苏省高院公布2016-2018年劳动争议十大典型案例中盐城中院（2017）苏09民终2282号案件中明确，虽然派遣公司并非用人单位设立，但是员工与用人单位的雇佣是长期的，员工也是用人单位自己招用的，性质上属于通过假派遣损害员工合法权益，认定存在劳动关系。该案情况与本案相同，富士通公司的行为与“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”行为性质相同。其三，即使认定本案不符合“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”的情形，也属于《中华人民共和国劳动合同法》第26条所规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形。***在富士通公司安排下陆续与南京雷迅奇通信技术服务有限公司苏州分公司、苏州新通讯技术服务有限公司及新视野公司所签订的劳动合同应属无效。

富士通辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。具体理由是，***作为完全民事行为能力人，对于其签署的劳动合同解除协议、劳动合同书等文件的法律后果有完全的辨识能力。一审中***也明确在签署相关协议时并未受到任何的胁迫、欺诈。***与富士通公司实际上已于2005年1月31日解除了劳动合同关系，双方系在工会的见证下签署了协商解除劳动合同的协议。***在解除劳动关系后，先后入职了南京雷迅奇通信技术服务有限公司苏州分公司、苏州新通讯技术服务有限公司，该两家公司与富士通公司之间不存在任何的关联关系，仅仅是承接了富士通公司相关维保业务。关于富士通公司与两家公司的服务关系在富士通公司一审中提供的设备借用协议中可以明确该借用协议提到甲方将委托乙方在工程安装、工程调试及维护等业务，并且也明确双方签订了F150的业务委托协议书。因为***此前有在富士通公司工作资历，所以被两家技术服务公司派在富士通公司的技术服务项目中。该情形与***所称的假外包逆向派遣明显不同。在富士通公司F150项目彻底退出国内市场这一点在一审中提交的相关新闻报道中均可见。富士通公司将***退回了为其提供派遣服务的第三人处，并且也依据与第三人签署的劳务派遣协议书向第三人支付了有关***派遣期间的经济补偿金。因此***的上诉理由无任何事实与法律依据，请求二审依法驳回。

***向一审法院提出诉讼请求：1．确认***与富士通公司自2005年2月1日至今存在劳动关系；2．判令富士通公司向***支付2019年1月份及2月份工资，合计13842.42元。

一审法院审理查明：***于1995年7月5日入职富士通公司，双方陆续签订六份《劳动合同书》，约定工作岗位先后为工程、用户服务、服务技术，其中最后一期劳动合同约定期限自2004年7月5日起至2005年7月31日止。

2005年1月28日，富士通公司作为甲方、***作为乙方，在公司工会的见证下签订《协商解除劳动合同协议书》，约定:甲方与乙方在尊重工会意见基础上就“解除劳动合同”事宜进行协商，并达成以下协议：1.甲/乙双方同意：甲方与乙方的劳动合同（劳动关系）将于2005年1月31日解除。2.甲/乙双方还同意经济补偿金按如下条件支付：2.1甲方将于乙方办完离公司手续后，一次性支付给乙方基于本人在甲方工作年限的经济补偿金，总额为人民币（大写）伍万叁仟壹佰柒拾元整。结算清单见附件。2.2上述补偿的支付基于乙方签署本协议并按照甲方的原规定办理完各项离职手续。2.3上述补偿因国家有关个人所得税的规定而产生的个人所得税由乙方承担，甲方将履行代扣代缴义务。3.甲方为乙方再就业提供信息。4.乙方理解并同意：遵守并执行对甲方原保密承诺，任何违反保密约定的做法都将可能对甲方造成严重损害，由此所引起的任何后果都将由乙方个人承担。甲方与乙方解除劳动合同是在双方平等协商基础上达成的，乙方已充分考虑并自愿签署本协议。5.本协议一式三份，经三方签字后生效。协议书下部“结算清单”载明：姓名：***，部门：服务事业部，一次性经济补偿金内容：1.根据本人在甲方工作年限发给经济补偿金A金额48170元，2.额外补偿金(JFTT工作年限×1000×50%)B金额5000元，一次性经济补偿金总额A+B金额53170元。一审庭审中，***明确《协商解除劳动合同协议书》中的签名由本人所签，不存在欺诈、胁迫情形，并收到富士通公司支付的53170元。

2005年2月18日，***与案外人南京雷讯奇通信技术服务有限公司苏州分公司签订《劳动合同书》一份，约定***在该公司从事工程测试工作，期限自2005年2月1日起至2006年1月31日止。在南京雷讯奇通信技术服务有限公司作为接收单位盖章确认的《职工转移工作单位中介联系表》中，中介原因为“调动”。

2009年1月31日，***与案外人苏州新讯通信技术服务有限公司签订《全日制劳动合同书》一份，约定***在该公司从事通信工程工作，期限自2009年2月1日起至2010年1月31日止，劳动合同履行地点为苏州高新区。2011年3月14日，***再次与苏州新讯通信技术服务有限公司签订《全日制劳动合同书》一份，约定期限自2011年2月1日起至2012年1月31日止，其与内容与前一份相同。

自2012年1月31日起，***与新视野公司陆续签订四份《劳动合同书》，约定双方成立劳务派遣合同关系，合同期限分别为自2012年2月1日起至2014年1月31日止、自2014年2月1日起至2016年1月31日止、自2016年2月1日起至2018年1月31日止、自2018年2月1日起至2020年1月31日止，新视野公司派遣***至用工单位富士通公司先后从事维护、客户支援担当岗位工作，工作地点为苏州。

2005年2月1日之后，***继续在富士通公司国内事业部运维部从事与之前相同的工作。

随着中国电信加快升级通信基础网络，自2014年起，TDM程控交换端局大规模退网。2018年10月30日，富士通公司经营会议通过传阅决议形式，批准了撤销公司国内事业部运维部的提案。同年10月31日，富士通公司向***出具《调岗征询函》一份，其内容如下：由于F150程控交换机维护保修业务已结束，因此运维部的工作已全面结束。公司经营会议已决议撤销国内业务事业部的运维部。由于阁下的工作岗位将不复存在，如果阁下欲继续履行现存劳动合同，根据公司实际情况，现只能考虑调整至以下岗位：新部门岗位：开发中心检证测试，新岗位薪酬：3850（含补贴），即税前工资。就该变更的可行性，特敬询阁下意见。***在该征询函“不同意变更”一栏打钩。

2018年11月30日，富士通公司人力资源部向国内业务事业部（运维部）出具《通知》一份，其内容如下：公司现定于2018年11月30日与***员工终止劳动派遣，麻烦通知本人办理离公司手续。同日，富士通公司向***出具《结束劳务派遣通知书》一份，其内容如下：***员工：因江苏富士通通信技术有限公司（下称“公司”）已作出撤销江苏富士通通信技术有限公司运维部的决定。双方经协商无法就工作岗位的变更或解除达成一致，故依据《劳务派遣暂行规定》第十二条的相关规定，决定于2018年11月30日依法退回劳务派遣单位。同日，富士通公司向新视野公司出具《关于结束***劳务派遣的通知》一份，其内容如下：“非常感谢贵公司一直以来对我公司工作的支持！现因我公司决定撤销国内业务事业部下属的运维部，因此派遣人员***的工作已全面结束。自2018年10月24日通知本人后，双方就变更工作内容等进行了多次协商，但最终未能达成协议。因此依据《劳务派遣暂行规定》第十二条及相关规定，决定于2018年11月30日依法退回贵单位，结束在本公司的劳务派遣活动。在此希望贵公司能予以配合，做好后续相关事宜，谢谢！”后***即离开富士通公司。

自2018年12月6日起，新视野公司三次向***发出通知，要求其至公司报到待岗，并安排其另行从事邮政国际小包项目分拣员岗位。***两次回函，明确称其与富士通公司存在劳动关系，与新视野公司的派遣关系为假派遣，并对新视野公司安排的新岗位不认可。后***两次发函富士通公司，明确称其与富士通公司存在劳动关系，要求公司本着实事求是的原则处理及解决其用工事宜，对其劳动关系问题进行合理合法的安排。富士通公司回函称其公司与新视野公司签订了《劳务派遣协议》，***与新视野公司签订了《劳动合同》，其公司与***之间并非劳动关系。

自2019年1月起，新视野公司停止向***发放工资，并不再为其缴纳社会保险费。

后***作为申请人向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．确认申请人与被申请人富士通公司自2005年2月1日至今存在劳动关系并继续履行劳动合同；2．被申请人向申请人支付2019年1月工资9600元、2月份工资9600元、3月份工资9600元，合计28800元。2019年5月14日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会作出苏虎劳仲案字（2019）第522号仲裁裁决书，裁决对申请人的全部仲裁请求均不予支持。***对此不服，故诉至一审法院。

一审另查明：2005年1月25日，富士通公司（甲方）与南京雷讯奇通信技术服务有限公司（乙方）签订《设备借用协议》一份，约定根据富士通公司与南京雷讯奇通信技术服务有限公司双方商定的“F-150业务委托协议书”3.1条款，甲方将委托乙方在工程安装、工程调测及维护等业务所需要的笔记本电脑设备借给乙方，特签订借用协议如下：1、借出的设备的所有权为江苏富士通通信技术有限公司。本次设备借用为无偿借用。2、设备的借用期限为一年（2005年2月1日-2006年1月31日）。1年期满后，根据业务情况，双方另行协商。3、借用给乙方的设备只能用于甲方的委托业务，不得用于任何其他公司的业务……

自2009年4月1日起，富士通公司（甲方）与新视野公司（乙方）陆续签订五份《劳动派遣协议书》，约定期限分别为2009年4月1日至2011年3月31日、2012年4月1日至2014年3月31日、2014年4月1日至2016年3月31日、2016年4月1日至2018年3月31日、2018年4月1日至2020年3月31日，约定内容为：乙方根据甲方的需要和要求，向甲方派遣劳务人员从事甲方所要求的相关工作，具体岗位由甲方确定；劳务派遣人员的工资、各类补贴、福利、社保等费用，由甲方予以制定，甲方每月根据劳务派遣人员上月的实际出勤情况核算上月的工资、加班费、轮班津贴、社会保险和福利奖金等费用，并提供劳动费用明细单给乙方，由乙方按照与劳务派遣人员劳动合同中的约定支付工资福利待遇，并为其缴纳社保、代扣个税等；甲方按每人每月100元支付给乙方；乙方负责为派遣员工投一份商业保险，投保名单由甲方确认提供给乙方，保险费用由甲方承担；上述费用甲方在每月10日前按实汇入乙方指定银行；乙方派遣至甲方的员工在服务期内被退回的或服务期满不再使用的，甲方应提前一个月通知乙方，并按劳动法规的有关规定支付经济补偿金。双方另对其他相关事宜进行约定。

一审又查明：诉讼期间，新视野公司通知***于2019年7月29日至公司报到，就工作安排或培训进行协商沟通。***遂按照要求至新视野公司报到，但坚称其劳动关系的实际用人单位为富士通公司，其本着最终能解决问题、友好协商的态度至公司报到。同年8月5日，新视野公司以***旷工及擅自离岗位为由，解除双方之间的劳动关系。

一审再查明：***离职前12个月平均工资为11126元。富士通公司已将***经济补偿金77882元（11126×7）、其他补偿款19200元（9600×2）、剩余年休假工资2046.16元，合计99128.16元付至新视野公司。庭审中，新视野公司表示，对于上述款项，只要***愿意接受，公司愿意随时向其支付。

一审庭审中，***称其与富士通公司签订《协商解除劳动合同协议书》后，富士通公司即安排其与先后南京雷讯奇通信技术服务有限公司苏州分公司及苏州新讯通信技术服务有限公司签订劳动合同，时间上无缝对接；南京雷讯奇通信技术服务有限公司苏州分公司及苏州新讯通信技术服务有限公司的法定代表人均系金继昌，而金继昌系富士通公司的员工，且南京雷讯奇通信技术服务有限公司苏州分公司的注册地址与富士通公司原注册地址均为苏州高新区邓尉路118号；2005年2月1日至2018年11月30日期间，其一直在富士通公司从事与之前相同的工作，工资水平无变化，对内按照连续工龄享受年休假工资，对外以富士通公司代表的身份签署材料；其所从事的工作是富士通公司的主营业务，不属于辅助性、临时性或可替代性的工作。综上，根据劳动合同法第六十七条“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”的规定，富士通公司安排其与其他公司签订劳动合同的行为构成逆向派遣、假派遣，双方仍然存在劳动关系。为证明其主张，***提供职工转移工作单位中介联系表（其中中介原因一栏填写为“调动”）、与南京雷讯奇通信技术服务有限公司苏州分公司及苏州新讯通信技术服务有限公司签订的劳动合同、前述两公司的工商登记信息、关于H/O的协议书、假期申请表等证据。对此，富士通公司不予认可，称***与其公司存在劳动关系期间，主要负责承接F150项目，2003年前后F150设备停产，只剩下一些现存项目的维保服务，故双方于2005年协商解除劳动关系，但其公司还有一些零星维保服务，就将这部分业务外包给项目服务公司南京雷讯奇通信技术服务有限公司苏州分公司及苏州新讯通信技术服务有限公司，在F150逐渐退出电信市场后，其公司没有长期的、稳定性的需要，才会继续使用劳务派遣形式，直至公司撤销国内业务事业部下属的运维部；***原系南京雷讯奇通信技术服务有限公司苏州分公司及苏州新训通信技术服务有限公司作的员工，曾经参与到对其公司的服务项目中，故不排除其对外代表其公司签署材料的情况；金继昌原系其公司员工，但双方于2005年1月解除劳动合同，此后，金继昌于2005年2月至2009年2月期间就职于南京雷讯奇通信技术服务有限公司苏州分公司，自2009年3月至2018年5月期间就职于苏州新讯通信技术服务有限公司。为证明其主张，富士通公司提供设备借用协议、金继昌社保缴纳记录等证据。

以上事实，有富士通公司劳动合同书六份、职工转移工作单位中介联系表、南京雷讯奇通信技术服务有限公司苏州分公司劳动合同书一份、苏州新讯通信技术服务有限公司全日制劳动合同书两份、新视野公司劳动合同书四份、电信局关于H/O的协议书、假期申请表、调岗征询函、通知、结束劳务派遣通知书、关于结束***劳务派遣的通知、新视野公司书面通知三份、***回函两份、告知函一份、联系函一份、富士通公司回函一份、仲裁裁决书、劳务派遣协议书五份、协商解除劳动合同协议书、设备借用协议、经营会议传阅决议、金继昌社保缴费记录、***回函两份、一审法院庭审笔录等证据予以证实。

一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，***与富士通公司原存在劳动关系，但双方于2005年1月28日在公司工会的见证下签订《协商解除劳动合同协议书》，以书面协议的形式协商解除了双方之间的劳动关系，富士通公司并向***支付经济补偿金及额外补偿款合计53170元。该协议系双方当事人真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等违法情形，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效，故双方之间的劳动关系应于2005年1月31日解除。此后，***陆续与案外人南京雷讯奇通信技术服务有限公司苏州分公司、苏州新讯通信技术服务有限公司及新视野公司签订劳动合同，上述劳动合同均系双方当事人真实意思表示，且不存在欺诈、胁迫等违法情形，***也并未提供证据证明其与上述公司签订劳动合同均系基于富士通公司的安排，故***先后与上述公司建立了劳动关系，而富士通公司基于自身业务需求，先后与上述公司建立项目外包关系或劳务派遣关系，***作为上述公司的员工，被公司安排或派遣至富士通公司从事工作亦为合理，即使***从事的工作性质与内容与其作为富士通公司员工期间并无不同，也不能就此认定双方仍存在劳动关系。***所称的南京雷讯奇通信技术服务有限公司苏州分公司及苏州新讯通信技术服务有限公司的法定代表人金继昌原系富士通公司的员工、公司注册地址与富士通公司原注册地址相同、***对外以富士通公司代表的身份签署材料、对内按照连续工龄享受年休假工资等事实并不能改变各方之间的相互关系，且本案也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条所规定的“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”之情形。综上，***主张自2005年2月1日至今与富士通公司存在劳动关系并要求富士通公司支付2019年1月份、2月份工资的诉讼请求并无相应事实及法律依据，一审法院对此不予支持。至于富士通公司根据其与新视野公司《劳务派遣协议》的约定已付至新视野公司的99128.16元，***可另案主张。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回***全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***主张自2005年2月1日起与富士通公司存在劳动关系，应当提供证据佐证。经审查认为，首先，***与富士通公司劳动关系已于2015年1月31日协商解除，双方此后再无签订过任何书面劳动合同，***也未提供任何证据表明形成事实劳动关系，对双方之间仍存在劳动关系的判断缺乏根据。其次，***与富士通公司解除劳动关系后，曾先后与南京雷讯奇通信技术服务有限公司苏州分公司、苏州新讯通信技术服务有限公司及新视野公司签订劳动合同，其作为具有完全民事行为能力人，应知陆续与上述三家公司签订劳动合同的后果，即先后与三家公司依法建立了劳动合同关系，事实上，基于劳动合同的权利义务也得到了实际履行。现***主张上述劳动合同均系在富士通公司安排下签订，未能提供任何证据予以证实，其认为仍与富士通公司保有劳动关系，碍难成立。再者，劳动法明确禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，但在本案中，南京雷讯奇通信技术服务有限公司苏州分公司和苏州新讯通信技术服务有限公司均不属劳务派遣单位,***亦未举证证明上述两家用人单位系富士通公司设立或存在其他隶属关系，也未举证证明相关公司之间存在违法劳务派遣之情形，故***认为富士通公司存在设立劳务派遣单位并向本单位或者所属单位派遣劳动者的行为，富士通公司存在假派遣损害员工合法权益行为,缺乏证据证实。此外，***还主张其陆续与南京雷迅奇通信技术服务有限公司苏州分公司、苏州新通讯技术服务有限公司及新视野公司所签订的劳动合同，系属富士通公司免除自己的法定责任、排除劳动者权利，其与上述三家用人单位签订的劳动合同均应无效，其主张缺乏事实依据，碍难采纳。故一审法院对***有关与富士通公司存在劳动关系及向公司追索2019年1月份、2月份工资的诉讼请求未予支持，并不违背事实，符合法律规定。至于富士通公司根据其与新视野公司《劳务派遣协议》的约定付至新视野公司99128.16元之处理，并非本案诉请范围，本院依法不予理涉。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　岑

审 判 员　　朱　立

审 判 员　　锁文举

二〇二〇年七月十六日

法官助理　　梁　田

书 记 员　　杨乐婷