某某、湖南省湘辉人力资源服务有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终4351号

上诉人（原审被告）：***，女，1980年3月13日出生，汉族，住湖南省长沙市。

委托诉讼代理人：阎开，湖南光韵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南省湘辉人力资源服务有限公司，住所地湖南省长沙市。

法定代表人：陈武，总经理。

委托诉讼代理人：李洪鹏，湖南平康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄忠泉，湖南平康律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：中国电信股份有限公司长沙分公司，营业场所湖南省长沙市。

负责人：周小玩，总经理。

委托诉讼代理人：谭蓓，湖南金桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郝睿，湖南金桥律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖南省湘辉人力资源服务有限公司（以下简称湘辉公司）、中国电信股份有限公司长沙分公司（以下简称电信长沙分公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初11486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月29日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求依法撤销(2021)湘0111民初11486号民事判决书,依法改判将本案发回重审或者改判驳回湘辉公司一审诉讼请求。二、请求判令湘辉公司、电信长沙分公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误,湘辉公司下发《关于印发的通知》(外包发(2019)1号)对***不能适用。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第五十条:“用人单位根据劳动合同法第四条规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为确定双方权利义务的依据。”的规定,在涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,必须经过民主和公示程序,才可以作为确定双方权利义务的依据,但是本案一审中,湘辉公司从未提供该处理办法经过民主程序及向***公示程序的证据,***在庭审过程中也强调从未见过该制度,故该制度对***不适用。二、一审并未查清涉案移机码的形成的事实,认定***给电信长沙分公司造成35600元损失且间接从中获得了利益严重错误。首先,依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”的规定,电信长沙分公司应对移机码形成及优免制度提出证据,否则应承担不利后果。但本案在仲裁、一审阶段,电信长沙分公司从未就移机码的申请、审批、使用及优免条件提供过任何证据,仅有口头陈述,不能作为证据使用,并应承担举证不能的不利后果。关于移机码的形成,***陈述的非常详细,***在接到装维经理的申请之后,会在电信系统里面进行申请,这本就是***的工作职责,***也仅仅只有申请的权限,且在电信系统中,最终是由上级领导审批之后才能形成移机码。该陈述在仲裁阶段庭审过程中电信长沙分公司予以确认了,那么,可以肯定的是,移机码的最终形成是由***的上级领导批准才能生成,而不是***提出申请就会自动生成。但在一审过程中,电信长沙分公司改口称该业务细小且繁琐,上级领导不可能有这个精力去审核,所以把权限放到客户经理,该陈述与仲裁阶段陈述前后矛盾且违背民事诉讼法诚信原则。更为重要的是,电信长沙分公司从未出具并实施由客户经理审核是否具有优免的制度。那么根据系统的流程来看,只有上级领导审核通过后,才能形成免费移机码。电信长沙分公司在没有任何明文制度的情况下,在自身处于管理混乱且失职的前提下,却将该责任强加于***身上,不符合常理也不符合法律规定,一审对此认定严重不清且有失公允。另外,关于电信长沙分公司所谓的35600元损失根据现有证据也无法证明。从本案证据来看,对于该损失,仅有一份2020年12月7日的谈话笔录中询问:“今年以来申请的444户免费移机码,经市场部核实有98户是正常优免,还有346户异常,涉及给公司造成损失35600元。”事实上,当时在谈话过程中,电信长沙分公司及湘辉公司跟***说只是处分并不是解除劳动合同,***在笔录中一直表明的是协助公司追回此笔损失,从未答应赔付。除此之外,没有其他证据证明相关损失,且不说移机码的形成及优免条件,电信长沙分公司无法提供,所谓的346户异常在哪里,有什么问题,损失的依据是什么,电信长沙分公司均无法证明,故对于电信长沙分公司是否存在损失属于证据严重不足,一审法院却错误认定电信长沙分公司损失35600元且把本应对此负责的电信长沙分公司的责任认定属于***的责任,属于认定事实不清。再次,以聂双发的证言证词来看,其在电信长沙分公司及湘辉公司2020年10月14日的约谈记录中陈述,问:1、验证码谁给你的,验证码如何得来?聂双发回答:***给予,只直接通过验证短信得到,只问她要了。问:2、是否与当事人有利益关系,如何证明无利益。审批码用在哪些地方?聂双发回答:当事人与其无任何利益关系,班组人员都向其要验证码。问:3、使用验证码时是否向用户收取了费用?聂双发回答:平移是不收取费用,普通用户移机可能会收取部分费用,事件为个人行为。这是聂双方就该事件第一次陈述,该陈述清楚的反映了***从未在移机过程中获取利益,且是聂双发及其班组向***要移机码,并不是***主动给予。但到了一审第二次庭审过程中,由于其是电信长沙分公司申请的证人,且目前还在跟电信长沙分公司有业务往来的单位上班,其改口称是***主动向其及班组提供移机码,更为可笑的是,聂双发及其班组作为芙蓉政企分局的装维队伍,与作为客户经理的***共同服务该区域时,对于聂双发及其班组的本职工作却被聂双发称为是为***的客户提供额外服务,且在没有任何证据的情况下,被一审法院认定属于***对此从中获得间接利益错误,该陈述与事实严重不符,***作为该区域的客户经理,在接到客户的服务申请时,必定是通知该区域的装维人员班组,对于装维人员的份内之事在没有任何证据的证明下,一审法院怎么就认定***从聂双发的本职工作中从中获得间接利益呢?最后,该事件中,***未与他人合谋获利,也未单独获利,从湘辉公司提交的***2020年10月14日约谈笔录及***提交的8位装维经理的证明来看,***在该事件中,至始至终未谋取利益,也跟装维人员强调不能获利也不清楚装维人员是否利用移机码获利。2020年12月7日谈话后,***替电信长沙分公司追回损失的过程中,关于聂双发的12000元,由于数额较大,且在追回损失期间被湘辉公司违法解除劳动合同,同时被其他班组人员告知损失由金讯公司追缴,基于上述情况,***未继续向班组人员追讨损失并且电话告知聂双发该笔费用待***与电信长沙分公司劳动争议纠纷后予以处理,一审庭审过程中也经聂双发确认,***也提交了电话录音,而不是一审法院认定的因***被违规开除了,这笔钱***不会退给电信长沙分公司,***庭审过程中也从未说过此话,同时,由于金讯公司来处理追讨损失一事,故也不是***不追回任何损失。三、一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十七条:“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定,从湘辉公司提交的处理办法落款中,会签部门中明确湘辉公司存有工会组织,但是在湘辉公司的《关于对***问题的调查及处理结果的通报》及《解除劳动合同通知书》中并未按规定事先通知工会,履行工会程序,属于违法解除劳动合同,用人单位应向劳动者支付赔偿金,本案仲裁阶段,***提出赔偿金请求后,经仲裁审理改为经济补偿金,***本想息事宁人,湘辉公司却提起诉讼,一审法院认定事实不清,适用法律错误,判决湘辉公司无需向***支付经济补偿金错误,请求二审法院予以改判。综上所述,一审法院在电信长沙分公司未查清事实的情况下,错误将***退回湘辉公司,错误适用湘辉公司未经过民主及公示程序的违规行为处理办法,属于严重的认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院予以改判并支持***的上诉请求。

湘辉公司辩称:一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。一、***利用工作之便违规操作，为自己和他人谋取私利，给湘辉公司的业务合作单位电信长沙分公司造成重大损失系客观事实。2020年1月至9月期间，***通过伪造符合免费移机码条件的客户信息向电信长沙分公司申领免费移机码，并串通部分装维人员，将该部分免费移机码使用在不符合免费移机条件的用户上，并由装维人员向该部分用户私自收取100-200元每户，而该部分费用本应是由用户缴纳至电信长沙分公司，由此给电信长沙分公司造成35600元的损失。对于上述事实***在2020年12月7日的谈话笔录中已然予以承认，表示将追回损失，并实际向装维人员李**军追讨1100元，向装维人员聂双发追讨12000元，但***追讨的该部分钱款并未上缴电信长沙分公司，而是私自占有。装维人员许以报答，则为***免费提供额外服务用以帮***维系客户，使其从中获益；而该部分额外服务亦本应当由电信长沙分公司收取相应费用的。二、湘辉公司的规章制度“湖南省湘辉人力资源服务有限公司员工违规行为处理办法（暂行）”系依法依规制定，并向劳动者进行了公示，可以作为确定双方权利义务的依据。该办法第十二条载明：员工凡有下列情形之一的，属严重违纪，予以解除劳动合同并无经济补偿金：（一）违反公司劳动纪律和管理规定，情节特别严重的；（二）利用职务或工作之便谋取私利的，或者利用职务或工作之便，为自己或他人谋取不当利益，给公司和客户造成损失的；或虽未造成重大损失，但情节特别严重的…。并且，湘辉公司与***于2020年4月1日签订的劳动合同亦有约定，第五条第一款：乙方有下列情形之一的，甲方可随时解除合同，并不予经济补偿。(1)…(3)忽视生产安全、违规操作，严重失职、营私舞弊，给自己或他人造成重大伤害或给甲方、业务合作单位造成了重大损失的。因此，湘辉公司已就规章制度、明令禁止的严重违纪行为对***进行了充分公示，***也明确知悉。然***在用工单位电信长沙分公司工作期间严重违纪，给湘辉公司的合作单位造成重大损失。湘辉公司据此依照《劳动合同法》第三十九条解除与***的劳动合同合法合理；并且湘辉公司在解除劳动合同前已事先通知工会，工会对此亦表示认可，解除程序合法；综上，湘辉公司无需向***支付经济补偿或赔偿。综上，湘辉公司解除与***的劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条的规定，无需支付经济补偿。一审判决合法有据，请求贵院依法驳回上诉。

电信长沙分公司辩称:一、湘辉公司《外包发(2019)1号》应适用于***。《外包发(2019)1号》中大部分内容均在***与湘辉公司签订的《劳动合同》中有体现，合同第五条第一款第三项明确约定了员工（***）忽视生产安全、违规操作，严重失职，给他人造成损失或给电信长沙分公司造成损失，湘辉公司可随时解除合同，并不予支付经济补偿。可见***对湘挥公司的《外包发(2019)1号》制度明知。二、***利用职务之便，为他人进行利益输送，并从中间接获利，严重损害电信长沙分公司的合法权益，且至今拒不退还非法获利款12000元，公司有理由将其退回湘辉公司。***在一审中认可免费平移码只用于宽带、固定电话的电话线改光纤的平移中，对于其他类用户均需要交纳100多元的移机费。2020年1月至9月间***利用职务便利违规操作，为装维人员提供免费平移码用于公司本应收费的移机用户，任由装维人员在办理移机时私自收取客户的移机费，给公司造成35600元的经济损失，对此***认可，并承诺2020年12月12日前将损失上交公司财务。直到现在***还没有向公司退还已从装维人员聂双发处获得的收益12000元。***的上述行为严重违规，导致公司少收取了业务费用，造成国有资产流失，公司有理由将其退回。三、***的行为存在《劳动合同法》第三十九条规定的严重失职，给用工单位电信长沙分公司造成损失的情形。电信长沙分公司有理由将其退回，用人单位湘辉公司有权依据双方之间《劳动合同》单方解除与其劳动合同。

湘辉公司向一审法院起诉请求：1、判令湘辉公司无需向***支付经济补偿金338980元；2、判令***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年12月1日，湘辉公司下发《关于印发的通知》（外包发[2019]1号），该办法第十二条载明：员工凡有下列情形之一的，属严重违纪，予以解除劳动合同并无经济补偿金：（一）违反公司劳动纪律和管理规定，情节特别严重的；（二）利用职务或工作之便谋取私利金额的。或者利用职务或者工作之便，为自己或他人谋取不当利益，给公司和客户造成损失的；或虽未造成重担损失但情节特别严重的……（六）其他因故意造成公司重大损失的行为；（七）因违规违纪原因被合作单位退回的。2020年4月1日，湘辉公司（甲方）与***（乙方）签订《劳动合同书》，约定：甲乙双方签订本合同确立劳动关系。乙方知道并认可甲方与业务合作单位中国电信股份有限公司长沙分公司签订的《业务外包协议》；甲方根据承接的业务项目需要，安排乙方从事政企聚类客户经理工作；本合同为固定期限劳动合同，从2020年4月1日起至2022年3月31日止；乙方工作时间实行标准工作制，休息休假按有关法律规定执行；乙方有下列情形之一的，甲方可随时解除合同，并不予经济补偿。（1）……（3）忽视生产安全、违规操作，严重失职、营私舞弊，给自己或他人造成重大伤害或给甲方、业务合作单位造成了重大损失的。……；合同还就其他事项进行了约定。***被湘辉公司劳务派遣至电信长沙分公司处从事客户经理工作，负责电信长沙分公司芙蓉区政企分局服务范围内小企业的业务办理和维系工作。后***为金迅公司装维人员李**军、张玉清、张午男、聂双发、吴锦、刘岁新、李建华、郭略等人申请了移机码。因***申请的移机码优免异常，2020年12月7日，电信长沙分公司工作人员邓志华、罗月明，湘辉公司工作人员李为对***进行了谈话。在谈话中电信长沙分公司询问：今年以来申请的444户免费移机码，经市场部核实有98户是正常免优，还有346户异常，涉及给公司造成损失35600元，这个事宜是否确认？***回答：确认。电信长沙分公司陈述：你违反了工作流程，给公司造成了损失，产生了两个后果，1、追回损失，2、公司会给予处分。***回复：我在本周将上述损失上交公司财务；我和装维经理没有利益关系，确实是因为工作关系做的，请公司酌情考虑。2020年12月8日，***向金迅公司装维人员李**军收取1100元，后***于2020年12月将该款退还李**军。2020年12月10日，***向金迅公司装维班长聂双发收取12000元，***未将该款上交电信长沙分公司，亦未退还聂双发。2020年12月28日，湘辉公司作出《关于对***问题的调查及处理结果的通报》，载明：2020年1月1日至2020年9月4日期间***以分管客户的名义，申请免费转（移）机码给自己包区外金讯装维经理用于平移。经市场销售部调查，444户中的346户疑似存在使用号码网格与申请网格不一致、申请单在非指定网点使用、申请不规范等情况，累计违规减免金额35600元。***是受装维经理以平移的理由进行的申请，平移是可以免费申请移机，装维经理没有权限申请，须由对应的营业部或客户经理申请。***在谈话中表示全额赔付公司损失。经公司研究决定，依据《湖南省湘辉人力资源服务有限公司员工违规行为处理办法（暂行）》第十二条第二款规定，予以解除劳动合同，追回违规损失。如被问责人员对处理决定不服，可以在收到处理决定之日起15日内向公司复核，公司自收到复核申请之日起30日内作出复核结论。***于2020年12月28日签收该通报后，向湘辉公司申请复核。2021年1月22日，湘辉公司向***发出《解除劳动合同通知书》，载明：我们双方于2020年4月1日签订的劳动合同，因严重违纪等原因，现根据《中华人民共和国劳动合同法》第四章第三十九条规定，决定从2021年1月9日起与你解除劳动合同，请你于2021年1月30日前到我司办理解除劳动合同手续，如逾期办理，一切责任自负。后***以湘辉公司、电信长沙分公司违法解除劳动合同等为由向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求事项为：1.湘辉公司支付违法解除劳动合同的赔偿金638080元；2.电信长沙分公司对上述赔偿金承担连带赔偿责任。2021年5月10日，仲裁委作出长劳人仲案字（2021）第281号《裁决书》，查明：***于2004年进入电信长沙分公司工作，后被电信长沙分公司安排与湘辉公司签订劳动合同，通过派遣方式继续在电信长沙分公司处从事客户经理工作。裁决：湘辉公司向***支付经济补偿338980元；电信长沙分公司承担连带赔偿责任。湘辉公司不服该裁决，在法定期限内向长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，后长沙市岳麓区法院将本案移送一审法院。电信长沙分公司亦不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，另案案号为（2021）湘0111民初9216号。庭审中，电信长沙分公司申请证人聂双发出庭作证，聂双发证言：我是金迅公司一个片区的班长，从事网络、电话、电视安装的维护，电信公司把安装网络和维护网络的业务承包给金迅公司。正常的移机，从A地方移到B地方，是要缴纳100元的移机费用，要用户自己本人到营业厅去申请。移机码一般是客户经理申请，怎么形成我不知道，移机码生成之后，客户经理知道，客户经理告诉我后我也知道。给用户下移机单的时候公司的营业员把移机码输进去营业厅的移机的下单系统，输进去后就可以冲抵这100元费用。我们知道这个消息的用途和用处是***说出来的，我们班组人员知道可以挣钱后，所以找***申请。本来一般的情况是用户给电信公司100元，但是在使用移机码的情况下，用户还是缴纳100元，只是不缴纳到电信的系统，而是交给装机员。***没有直接获利，我使用了移机码，收取了100元，但是没有把100元的全部或部分交给***，但是***要我们给与她其他的帮助或者方便，比如帮***的客户做我们工作以外的事情，比如多接电脑、额外走线、用户线路不通，给用户直接走线、帮忙代收费用。我向***转了12000元是***跟我说公司在查这个事情，总共有300个移机码，她自己用了100多个，我们班组成员用了200多个。她说我个人获得120个，就找我收取12000元，按100元一个的费用收取。***说是电信公司要求她收的，说会交给电信公司。关于移机码的形成过程。电信长沙分公司陈述：政企部的客户经理根据现实情况如确认移机用户符合减免政策，可以在中国电信BSSS3.0系统进行申请，虽然流程上会经过申请人的本级主任，但不做实质审查及审核，其实质审核是由客户经理进行审核。因为该种业务比较细小且繁琐，上级领导不可能有这个精力去审核这个事情，所以把权限放到前端客户经理。客户经理填写客户相关信息及填写收取免费移机码的手机号，流程过了本级主任后，系统自动生成移机码，发送至客户经理预留的接收短信的手机号上。该码形成后可以将其内容中的账户密码带至营业厅进行使用，营业厅在给客户下业务单时同步使用该移机码进行费用的核减。***则陈述：移机码在3.0系统进行申请，会把审批单发到主任，主任经过同意，这个才能收到移机的验证码，就是有账号密码，才可以进行减免费用。使用是到营业厅下单，输入验证码和申请单号，费用才能进行减免。自始至终，电信公司从未出具过相关的移机制度。在申请的系统中，我会添加对应的师傅的联系电话，申请下来以后，师傅会收到验证码和审批码。电信公司撇开其审批的职责，而加大***的责任与事实不符。在提交领导审批之前，我对客户是否满足条件审核过，以前客户是ADSL小区，平移才能转到光纤上面，是可以免费申请的。***还陈述：谈话笔录系***本人签字，查阅过谈话笔录，谈话时已陈述未收取任何利益。对应的客户经理和装维人员是相互协助的关系，***工作职责中能够接受装维人员的请求申请移机码。优免异常的移机码是以芙蓉政企的客户名义申请的，不是***的客户，但是跟领导说过。收到聂双发12000元及李**军的1100元款项后，已汇报给了公司领导，但在款项没有全部追回的情况下，湘辉公司通报了对***的处理结果，因此将李**军的款项退回了。聂双发的因数额较大，为避免后续无法找到人因此未退还聂双发的款项，因***被违规开除了，这笔钱***不会退给电信长沙分公司。电信长沙分公司对此不予认可，并陈述：存在问题的444户是由***申请的移机码，经各方核实，确认其中98户是享受优惠的免费客户，另外346户出现了申请网格与实际使用网格不一致的情况。客户有移机的需求才会有移机业务操作，客户移机需求是向客户经理或者营业厅来申请，与装维人员无关。电信长沙分公司没有书面的关于移机码的规章制度，但从装维人员和***陈述来看，大家都知道免费移机码是用在光改项目上的，且领导是根据***提供的虚假信息进行审批的，***亦未提供346户中属于其陈述的领导认可的证据。转光纤是可以申请免费，但是本案中所涉及的346户中，并不是该种情况；转光纤本来是在A处的用户依然在A处，只是将入户网线从铜线换成光纤，但是本案涉及是从A处到B处。

一审法院另查明：***提交了装维人员李**军、张玉清、张午男、聂双发、吴锦、刘岁新、李建华、郭略所使用移机码的审批单号列表，以及上述装维人员于2020年10月22日分别出具的《证明》，载明：……客户经理***没有向我收取任何费用，没有利益往来，平移码出现的任何问题由本人承担。湘辉公司及电信长沙分公司质证认为：关联性及证明目的有异议，该证据也恰恰证明了，本来装维人员在自身工作权限范围内无法免费平移码，也无需知道免费平移码的存在，***在不到9个月的时间里将大量本应该直接在营业厅使用的免费平移码给到了的在正常工作中不需要免费平移码的装维人员，不符合常理，也不符合规范。该些客户也不是***本人的客户，***更没有理由去为其申请平行码。

一审法院认为，在关联案（2021）湘0111民初9216号案中认定***的行为严重违反了电信长沙分公司的制度，造成了电信长沙分公司的损失，电信长沙分公司将***退回湘辉公司并无过错，亦不违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条的规定。根据《湖南省湘辉人力资源服务有限公司员工违规行为处理办法（暂行>》第十二条的规定，员工利用职务或者工作之便，为自己或他人谋取不当利益，给公司和客户造成损失的；员工因违规违纪原因被合作单位退回的，属严重违纪，予以解除劳动合同并无经济补偿金。故***的行为严重违反了湘辉公司的制度，湘辉公司解除与***的劳动合同并无过错，亦不违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。另一方面，***的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故湘辉公司无需向***支付经济补偿。湘辉公司主张无需向***支付经济补偿338980元，一审法院予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第六十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,一审法院判决:湘辉公司无需向***支付经济补偿338980元。一审案件受理费10元，由湘辉公司负担。

本院二审期间，***、湘辉公司向本院提交了证据，本院组织各方当事人发表了质证意见，对双方提交的证据，本院将综合各方的陈述及在卷证据予以综合认定。电信长沙分公司未向本院提交证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：湘辉公司解除与***的劳动关系是否违法解除。对此，本院分析如下：

***主张：湘辉公司解除与***的劳动关系违法。湘辉公司、电信长沙分公司主张：湘辉公司解除与***的劳动关系符合法律规定。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”2020年4月1日***（乙方）与湘辉公司（甲方）签订的《劳动合同书》约定：乙方有下列情形之一的，甲方可随时解除合同，并不予支付经济补偿：（3）忽视生产安全、违规操作，严重失职、营私舞弊，给自己或他人造成重大伤害或给甲方、业务合作单位造成重大损失的。本案中，***作为客户经理，利用自己具有申请移机码权限的工作便利，根据聂双发等装维人员的请求，将346户不符合免费移机条件的客户申请申领免费移机码，给电信长沙分公司造成经济损失35600元。2020年12月7日电信长沙分公司、湘辉公司对***谈话时，***对上述损失金额并没有提出异议，并承诺在一周内将损失上交给电信长沙分公司。而2020年12月10日***向装维人员聂双发收取12000元后并未上交给电信长沙分公司或湘辉公司。综上，本院认为，***的行为严重违规违纪，违反了其与湘辉公司签订的劳动合同，湘辉公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与其的劳动关系具有事实和法律依据，属于合法解除，一审判决对湘辉公司要求不支付***经济补偿的请求予以支持并无不当，本院予以维持。对于***有关“湘辉公司解除劳动关系前未经过公司工会，属于违法解除”的上诉意见，经审查，湘辉公司二审提交的证据显示2021年1月8日湘辉公司就解除与***的劳动合同征得的公司工会的同意，故对***的上诉意见，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张玉霞

审 判 员　杨　霞

审 判 员　龙付送

二〇二二年五月三十日

法官助理　张叶纯

书 记 员　黄小飞

附该案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。