湖南省湘辉人力资源服务有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘06民终1348号

上诉人（原审被告）：湖南省湘辉人力资源服务有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区青山路699号军民融合科技创新园1栋B座1809房。

法定代表人：陈武，总经理。

委托诉讼代理人：黄忠泉，湖南平康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘德贤，系湖南省湘辉人力资源服务有限公司岳阳分公司主管。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1962年1月28日出生，住湖南省平江县。

委托诉讼代理人：黄兴，平江县弘正法律服务所法律工作者。

原审第三人：中国电信股份有限公司岳阳分公司，住所地岳阳经济技术开发区巴陵东路323号电信办公楼。

负责人：施宁堃,总经理。

委托代理人：王蕾，湖南金骏律师事务所律师。

委托代理人：杨静，湖南金骏律师事务所实习律师。

上诉人湖南省湘辉人力资源服务有限公司与被上诉人***、原审第三人中国电信股份有限公司岳阳分公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2022）湘0626民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖南省湘辉人力资源服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间成立劳动关系系认定事实错误。上诉人与被上诉人之间有签订劳务协议,双方系平等主体之间的劳务关系,不符合人社部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”关于成立劳动关系的构成要件。本案中，被上诉人并不受上诉人管理，无需遵守上诉人的劳动纪律，被上诉人从事劳务工作时间均由其自己支配决定，并未规定上班时间，也无需打卡考勤，上诉人的相应规章制度也并未适用于被上诉人，被上诉人只需完成劳务协议约定的相应劳务即可。上诉人与被上诉人之间的劳务模式并不符合成立劳动关系的实质构成要件，一审法院并未考量上诉人与被上诉人之间是否符合劳动关系的实质构成要件,仅凭上诉人为被上诉人缴纳了工伤保险费便错误地认定上诉人与被上诉人之间构成劳动关系,从而作出判令上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的错误判决。综上，一审法院认定事实错误，作出错误的判决，侵害了上诉人的合法权益，为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请求贵院撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。

***答辩称：我认为上诉人代理人的观点与事实明显不符，明显存在出入。上诉人与原审第三人之间不论是劳务派遣关系还是承包关系，我督且不论，但是上诉人与原审第三人签订的承包合同所约定的承包内容对上诉人的劳动时间就有明确的约定，那么他们根据双方签订的合同第五条乙方权利和义务第四点，乙方必须建立两台故障常用电话并具备全天上网接受工单的能力，此条就已经明确了被上诉人所接受的工作为不定时工作量。第六条未经甲方事先书面同意，乙方不得以任何形式将本合同项下全部或部分维修服务工作转由第三方承担，此条证明原审第三人并未授权上诉人将合同项下的相关项目转包给其他人。第八条如有紧急或者重要通讯任务，乙方应当根据甲方提出的要求按时完成维修服务工作，这就是我所说的24小时待命的一个事实、同时第十条也明确约定了乙方应当与派出到甲方从事本合同项下维修服务的乙方人员存在合法有效的劳动关系，并至少为乙方人员购买工伤保险，其保额为80万元以上的雇主责任险，保证从未维修工作的乙方人员具备有开展维修工作所需要的相应资质。合同第二条第七款、第八款也非常明显。被上诉人在上诉人工作实际是从2019年6月5日开始，也就是他们签订协议的时间。综上，请求驳回上诉，维持原判。

第三人述称：虽然我们和上诉人签订了劳务外包协议，且协议中也约定了对上诉人用工的要求，但是我方并没有核实上诉人与被上诉人之间的关系。

一审法院认定的事实：2009年至2015年2月28日，原告***为第三人下属单位中国电信股份有限公司平江分公司的张市、东皋片区提供劳务，从事电信代维业务。2015年3月1日至2019年5月，第三人分别与湖南精创通信工程有限公司、中维建通信技术服务有限公司、岳阳市翔联通信电子有限公司签订合同，将第三人的电信代维业务外包给该三家公司，原告***仍在张市、东皋片区从事电信代维工作，工资由该三家公司发放,工伤保险由该三家公司为原告***办理.2019年6月至2021年6月30日，第三人与被告湖南省湘辉人力资源服务有限公司签订电信代维外包合同，将岳阳地区所辖范围内的电信代维业务整体发包给被告，并在该合同里约定：乙方（即被告）应当与派驻到甲方（即第三人）从事本合同项下维护服务的乙方人员存在合法有效的劳动关系并至少为乙方人员购买工伤保险及保额八十万以上雇主责任险。第三人与被告湖南省湘辉人力资源服务有限公司签订合同后，被告湖南省湘辉人力资源服务有限公司与***签订《劳务协议》，原告***仍在第三人下辖的原工作片区工作。被告湖南省湘辉人力资源服务有限公司为原告***办理了工伤保险，向原告***发放工资。2021年6月15日，被告湖南省湘辉人力资源服务有限公司以原告***不能胜任工作为由，向原告***发出解除劳务协议通知书，决定于2021年6月30日解除双方之间的关系。此后，原告***以湖南省湘辉人力资源服务有限公司岳阳分公司、中国电信股份有限公司平江分公司作为被申请人申请仲裁，仲裁院作出裁决后，湖南省湘辉人力资源服务有限公司岳阳分公司不服裁决，遂向本院起诉。一审审查认为，与中国电信股份有限公司岳阳分公司签订电信服务外包合同的是湖南省湘辉人力资源服务有限公司，与***签订《劳务协议》的是湖南省湘辉人力资源服务有限公司，向***发出《解除劳务协议通知书》的也是湖南省湘辉人力资源服务有限公司，湖南省湘辉人力资源服务有限公司岳阳分公司与本案没有直接利害关系，不是本案的适格主体。本院裁定驳回了湖南省湘辉人力资源服务有限公司岳阳分公司的起诉。该裁决书不生效。原告***于2022年1月5日再次向平江县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁院不予受理。原告***遂向本院起诉。另查明，被告湖南省湘辉人力资源服务有限公司解除与原告***的劳动关系前12个月的平均工资为3848.35元（2020年7月2643.2元、8月3806.5元、9月3331.6元、10月2530元、11月3066元、12月4512.42元、2021年1月3118.96元、2月7531.4元、3月4244元、4月2972.5元、5月3426.5元、6月4997.06元)，原告只要求按3846元/月计算。

一审法院认为,原告***没有充分证据证明其自2009年1月至2015年2月28日与第三人存在劳动关系,其间原告***与第三人下属单位中国电信股份有限公司平江分公司之间应以劳务关系界定，原告***主张该时段与第三人存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。但自2015年3月起至今，第三人先后分别与湖南精创通信工程有限公司、中维建通信技术服务有限公司、岳阳市翔联通信电子有限公司及本案被告签订外包合同，其内容和形式符合《劳动合同法》第五十八条、第五十九条有关劳务派遣的规定，实为劳务派遣协议，被告等公司为用人单位，对劳动者进行人事、岗位、社保福利、工资发放等进行管理，与原告***之间是劳动关系。第三人是用工单位，对劳动者的具体用工进行管理。故原告***主张2015年3月起至今与被告等用人单位存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一)》（2021.1.1）第四十六条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”。本案原告与湖南精创通信工程有限公司、中维建通信技术服务有限公司、岳阳市翔联通信电子有限公司解除劳动关系后，非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位被告处工作,原用人单位未支付经济补偿，原告***请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，应予支持。故原告***计算经济补偿金的年限应为6年零4个月（2015年3月至2021年6月30日)。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一)》（2021.1.1）第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”本案被告以原告***不能胜任工作为由，向原告***发出解除劳务协议（实为解除劳动合同）通知书，并于2021年6月30日解除了原告之间的劳动关系。但被告未对其解除与原告的劳动合同进行举证，属违法解除，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应按劳动合同法的规定，以经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。计算原8页告经济补偿应为13年(6.5×2)，但原告诉讼请求主张赔偿金的年限仅为12.5年，属于原告自己处分自己的民事权利，一审法院予以确认；依据《用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正，未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或补足。社会保险费的征缴属于社会保险行政部门的职权，原告诉请被告补缴自：2009年1月至2021年6月30日的养老保险,不属于人民法院受理劳动争议纠纷案件的范围，对原告***的该项诉讼请求，一审法院不予审理；《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第三条规定：“因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力。”。因平江县劳动人事争议仲裁院2021年9月26日作出了裁决书中被申请人主体资格错误，已被一审法院驳回起诉，故平江县劳动人事争议仲裁院作出的平劳人仲裁字（2021）第98号仲裁裁决书不发生法律效力。原告***此后再申请仲裁，仲裁院不予审理后，原告***向人民法院起诉，没有超过起诉时效。综上所述，依照《劳动合同法》第五十八条、第五十九条第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律9页问题的解释（一）》（2021.1.1)第四十四条、第四十六条之规定，判决如下：一、2019年6月至2021年6月30日，原告***与被告湖南省湘辉人力资源服务有限公司劳动关系成立；二、由被告在判决生效后十日内支付原告***经济补偿金人民币48075元（3846元×12.5个月);三、驳回原告***的其它诉讼请求。一审案件受理费免收。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点是被上诉人***与上诉人湖南省湘辉人力资源服务有限公司是否存在劳动关系。首先本案中湘辉人力资源有限公司作为用人单位，符合与劳动者签订劳动合同的主体，劳动者具有劳动能力和行为能力，用人单位和劳动者均符合法律、法规规定的主体资格。其次从双方主体签署的《劳务协议》可以看出，双方主体签署的是以完成一定的任务为期限的合同，其约定的内容亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第十五条的规定。根据《劳务协议》的约定可以看出，作为合同的甲方（湘辉人力资源有限公司）对合同内容的签订具有主导性，劳动者的自主决定性程度比较低，例如劳动内容、工作地点以及工作时间均是由用人单位决定，该规定不符合劳务合同所要求的系双方主体自由意志下的协商。被上诉人***在工作中也需要遵守单位的规章制度，例如保守商业秘密。对于上诉人湖南省湘辉人力资源服务有限公司所主张的，被上诉人***无需遵守上诉人湖南省湘辉人力资源服务有限公司的劳动纪律，工作时间均由其自已支配，无上班时间的主张，因被上诉人***负责电信的日常维修，其工作性质决定了工作时间的不确定性。上诉人湖南省湘辉人力资源服务有限公司所提供的劳务也需要达到用人单位的各项要求和标准。故而上诉人湖南省湘辉人力资源服务有限公司的主张不符合该项工作的实际情况。另外，根据《劳务协议》的约定，上诉人湖南省湘辉人力资源服务有限公司为被上诉人***缴纳工伤保险，该保险依托于双方存在劳动关系。综上劳动者受用人单位的管理，遵守单位的规章制度，从事用人单位安排的有报酬的劳动。最后，被上诉人***所提供的电信维修业务是上诉人湖南省湘辉人力资源服务有限公司中的业务组成部分，根据上诉人湖南省湘辉人力资源服务有限公司和中国电信股份有限公司岳阳分公司签订的协议可以看出，其承揽了电信维修业务。综上，虽然双方主体签订的属于《劳务协议》但从合同的内容来看，双方主体的行为符合劳动关系的特征，故应当认定双方存在劳动关系。

综上，湖南省湘辉人力资源服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，免予收取。

本判决为终审判决。

审判长　刘　霁

审判员　胡铁霞

审判员　周四平

二〇二二年五月三十一日

书记员　张周舟