湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
(2022)湘0626民初233号
原告:***,男,汉族,1962年1月28日出生,住湖南省平江县。
委托代理人:张景玉,男,1968年1月13日出生,汉族,住湖南省岳阳市岳阳楼区。(系原告姑表弟)
被告:湖南省湘辉人力资源服务有限公司,住所地湖南省长沙市岳麓区青山路699号军民融合科技创新园1栋B座1809房。统一社会信用代码:91430100559546776K。
法定代表人:陈武,总经理。
委托代理人:黄忠泉,湖南平康律师事务所律师。特别授权。
第三人:中国电信股份有限公司岳阳分公司,住所地岳阳经济技术开发区巴陵东路323号电信办公楼。统一社会信用代码:91430600763251297M。
负责人:施宁堃,总经理。
委托代理人:王蕾,湖南金骏律师事务所律师。
原告***诉被告湖南省湘辉人力资源服务有限公司、第三人中国电信股份有限公司岳阳分公司劳动争议纠纷一案,本院于2022年1月10日立案受理,依法适用简易程序公开开庭进行了审理,原、被告、第三人及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求:一、确认原告与被告自2009年1月起建立劳动关系至2021年6月30日止;二、判令被告支付原告违法解除劳动合同关系赔偿金48075元(3846元/月×12.5年);三、判令被告补缴原告自2009年1月-2021年6月30日养老保险,并为申请人办理档案和社会保险关系转移手续;四、判令被告与第三人负连带责任。事实与理由:原告于2009年1月受聘于第三人中国电信股份有限公司岳阳分公司从事本地张市、东皋及余坪范围内的电话装拆移机、宽带的装拆移业务,以及当时铜网改钢纤网的工作,双方没有签订劳动合同。2014年,第三人为提高工作效率与原告签订内部承包合同。自2015年起,把原告的劳动关系先后派遣到由第三人中国电信股份有限公司岳阳分公司指定的不同单位。以下是原告的务工单位及在相应单位工作的年限:2009年6月5日-2015年2月28日电信发工资;2016年-2017年创维公司发工资;2017年3月24日-2018年3月24日湖南精创通信工程有限公司发工资;2018年8月-2019年8月中维建通信技术服务有限公司发工资;2019年6月5日-2021年6月30日湘辉公司发工资。虽然双方签订了劳动合同,但被告没有将合同给原告一份,原告仍从事原工作。2021年6月15日,被告湖南省湘辉人力资源服务有限公司以原告不胜任工作为由,于2021年6月30日解除与原告的劳动关系。原告在被告处工作12.5年,月平均工资3846元/月,被告未给原告交五险一金。在原告离退休只差一年期间,被告通知原告解除劳动关系,并未支付相应待遇及补偿,被告的行为违反了《劳动法》、《劳动合同法》等有关规定,侵犯了原告的合法权益,特诉请人民法院,判决如前所请。
被告辩称:被告与原告并非劳动关系,双方之间签订有劳务协议,是劳务关系。根据人社部关于形成事实劳动关系的通知,劳动关系与劳务关系的本质区别是提供劳务的人是否接受劳务单位的管理,接受劳务单位的各项规章制度,是否适用于劳务的人。在本案中,原告并不受被告公司管理,被告公司的规章制度也并非适用原告,原、被告双方仅仅只是依据劳务协议履行各自的义务,双方之间并不构成劳动关系;被告与原告是2020年7月1日签订协议,形成劳务关系,即便法院最终认定被告与原告构成劳动关系,其工作年限也只能从2020年7月1日起计算。
第三人述称:2009年1月-2014年2月28日,原告与第三人不存在劳动关系。原告的工资并非由第三人支付,也不受第三人的约束管理;2014年3月1日-2015年2月28日,原告与案外人平江县电信分公司是平等地位的业务合作关系,也不存在劳动关系;2015年3月1日以后,原告与第三人并无劳动关系或劳务关系;平江县仲裁院是2021年9月26日作出了裁决书,而原告起诉的时间是2022年1月6日,超过了起诉时效。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证,对有争议的证据和事实,本院认定如下:本院对原告证据1(身份证复印件)、证据2(工伤保险证明)予以采信。
对原告证据3(出入证、工作证)的真实性予以采信,但该证据无法证明原告的正式职工身份,对原告证据3的证明目的不予采信。对原告证据4(解除劳务协议通知书)予以采信。原告证据5(答辩意见)系原告以湖南省湘辉人力资源服务有限公司岳阳分公司、中国电信股份有限公司平江分公司作为被申请人申请仲裁时,由本案第三人下属单位中国电信股份有限公司平江分公司提供,本院对原告证据5予以采信。原告证据6(副总欧阳证言)、证据7(局长陈上武证言)属证人证言,证人虽未出庭作证接受当事人和审判员的质询,但本案第三人以及原告申请仲裁时的被申请人中国电信股份有限公司平江分公司,对于原告在中国电信股份有限公司平江分公司工作的事实认可,只是不认可是劳动关系,本院对原告证据6、7予以采信。对原告证据8(账户交易明细)、证据9(借记卡账户历史明细清单)、证据10(中国电信股份有限公司岳阳分公司和湘辉人力资源服务有限公司营业执照)、证据11(不予受理通知书、仲裁裁决书、民事裁定书)予以采信。原告证据12(本案被告与第三人签订的2份装维服务外包合同复印件)系被告下属单位湖南省湘辉人力资源服务有限公司岳阳分公司在本院(2021)湘0626民初4642号案中提供,本院予以采信;对被告证据(劳务协议复印件1份)的真实性予以采信,对其证明目的不予采信。
本院经审理认定事实如下:2009年至2015年2月28日,原告***为第三人下属单位中国电信股份有限公司平江分公司的张市、东皋片区提供劳务,从事电信代维业务。2015年3月1日至2019年5月,第三人分别与湖南精创通信工程有限公司、中维建通信技术服务有限公司、岳阳市翔联通信电子有限公司签订合同,将第三人的电信代维业务外包给该三家公司,原告仍在张市、东皋片区从事电信代维工作,工资由该三家公司发放,工伤保险由该三家公司为原告办理。2019年6月至2021年6月30日,第三人与被告湖南省湘辉人力资源服务有限公司签订电信代维外包合同,将岳阳地区所辖范围内的电信代维业务整体发包给被告,并在该合同里约定:乙方(即被告)应当与派驻到甲方(即第三人)从事本合同项下维护服务的乙方人员存在合法有效的劳动关系并至少为乙方人员购买工伤保险及保额八十万以上雇主责任险。第三人与被告签订合同后,被告与***签订《劳务协议》,原告仍在第三人下辖的原工作片区工作。被告为原告办理了工伤保险,向原告发放工资。2021年6月15日,被告以原告不能胜任工作为由,向原告发出解除劳务协议通知书,决定于2021年6月30日解除双方之间的关系。此后,原告以湖南省湘辉人力资源服务有限公司岳阳分公司、中国电信股份有限公司平江分公司作为被申请人申请仲裁,仲裁院作出裁决后,湖南省湘辉人力资源服务有限公司岳阳分公司不服裁决,遂向本院起诉。本院经审查认为,与中国电信股份有限公司岳阳分公司签订电信服务外包合同的是湖南省湘辉人力资源服务有限公司,与***签订《劳务协议》的是湖南省湘辉人力资源服务有限公司,向***发出《解除劳务协议通知书》的也是湖南省湘辉人力资源服务有限公司,湖南省湘辉人力资源服务有限公司岳阳分公司与本案没有直接利害关系,不是本案的适格主体。本院裁定驳回了湖南省湘辉人力资源服务有限公司岳阳分公司的起诉。该裁决书不生效。原告***于2022年1月5日再次向平江县劳动人事争议仲裁院申请仲裁,仲裁院不予受理。原告遂向本院起诉。另查明,被告解除与原告的劳动关系前12个月的平均工资为3848.35元(2020年7月2643.2元、8月3806.5元、9月3331.6元、10月2530元、11月3066元、12月4512.42元、2021年1月3118.96元、2月7531.4元、3月4244元、4月2972.5元、5月3426.5元、6月4997.06元),原告只要求按3846元/月计算。
本院认为,原告没有充分证据证明其自2009年1月至2015年2月28日与第三人存在劳动关系,其间原告与第三人下属单位中国电信股份有限公司平江分公司之间应以劳务关系界定,原告主张该时段与第三人存在劳动关系的诉讼请求,本院不予支持。但自2015年3月起至今,第三人先后分别与湖南精创通信工程有限公司、中维建通信技术服务有限公司、岳阳市翔联通信电子有限公司及本案被告签订外包合同,其内容和形式符合《劳动合同法》第五十八条、第五十九条有关劳务派遣的规定,实为劳务派遣协议,被告等公司为用人单位,对劳动者进行人事、岗位、社保福利、工资发放等进行管理,与原告之间是劳动关系。第三人是用工单位,对劳动者的具体用工进行管理。故原告主张2015年3月起至今与被告等用人单位存在劳动关系的诉讼请求,本院予以支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(2021.1.1)第四十六条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;”。本案原告与湖南精创通信工程有限公司、中维建通信技术服务有限公司、岳阳市翔联通信电子有限公司解除劳动关系后,非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位被告处工作,原用人单位未支付经济补偿,原告请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限,本院应予支持。故原告计算经济补偿金的年限应为6年零4个月(2015年3月至2021年6月30日)。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(2021.1.1)第四十四条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”本案被告以原告不能胜任工作为由,向原告发出解除劳务协议(实为解除劳动合同)通知书,并于2021年6月30日解除了原告之间的劳动关系。但被告未对其解除与原告的劳动合同进行举证,属违法解除,按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定,应按劳动合同法的规定,以经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。计算原告经济补偿应为13年(6.5×2),但原告诉讼请求主张赔偿金的年限仅为12.5年,属于原告自己处分自己的民事权利,本院予以确认;
依据《用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正,未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或补足。社会保险费的征缴属于社会保险行政部门的职权,原告诉请被告补缴自2009年1月至2021年6月30日的养老保险,不属于人民法院受理劳动争议纠纷案件的范围,对原告的该项诉讼请求,本院不予审理;
《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第三条规定:“因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议,被人民法院驳回起诉的,原仲裁裁决不发生法律效力。”。因平江县劳动人事争议仲裁院2021年9月26日作出了裁决书中被申请人主体资格错误,已被本院驳回起诉,故平江县劳动人事争议仲裁院作出的平劳人仲裁字(2021)第98号仲裁裁决书不发生法律效力。原告此后再申请仲裁,仲裁院不予审理后,原告向人民法院起诉,没有超过起诉时效。
综上所述,依照《劳动合同法》第五十八条、第五十九条第八十七条、《《《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(2021.1.1)第四十四条、第四十六条之规定,判决如下:
一、2019年6月至2021年6月30日,原告***与被告湖南省湘辉人力资源服务有限公司劳动关系成立;
二、由被告在本判决生效后十日内支付原告经济补偿金人民币48075元(3846元×12.5个月);
三、驳回原告的其它诉讼请求。
本案受理费免收。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判员 毛英雄
二〇二二年三月十四日
书记员 吴江江