红有软件股份有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）新02民终603号

上诉人（原审原告）：红有软件股份有限公司，住所地：克拉玛依市长征22号。

法定代表人：谈继强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘海勇，男，1979年6月2日出生，苗族，该公司行政管理中心主任，住克拉玛依市克拉玛依区。

委托诉讼代理人：刘新武，新疆大典律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1963年6月7日出生，汉族，住克拉玛依市克拉玛依区。

委托诉讼代理人：陈雪雯，新疆炎黄律师事务所律师。

上诉人红有软件股份有限公司（以下简称：红有公司）公司因与上诉人***劳动争议纠纷一案，均不服克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红有公司之委托诉讼代理人潘海勇、刘新武，被上诉人***之委托诉讼代理人陈雪雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

红有公司上诉请求：一、改判红有公司无须支付***工资118954.65元；二、改判红有公司无须支付***经济补偿金109788元。事实和理由：一、红有公司已及时足额给被上诉人发放工资，不存在克扣工资的事实。2015年6月，红有公司根据市场环境及公司经营对薪酬制度进行调整，调整范围涉及包括***在内的全公司所有员工，其作为高管也未提出任何异议，应视为对调整工资薪酬认可，一审法院按2010年6月17日签订合同时的工资标准进行计算，判决红有公司支付***工资118954.65元，认定事实及适用法律错误。二、红有公司于2017年2月，在离职原因处亲笔写明：因个人原因提出辞职，按照法律规定，因个人原因提出辞职的不予支付解除合同补偿金，一审法院判决支付解除合同补偿金，适用法律错误，请求予以纠正。

***辩称，第一，红有公司没有向***就降低薪酬发出新的要约，***更未作出任何同意的意思表示，双方未签订任何形式的变更劳动合同；第二，红有公司未履行任何协商程序，未征得***的同意，红有公司也无法举证调整薪酬的方案经***书面确认。因此，红有公司擅自降低薪酬的行为违反法律规定，对***不产生法律约束力，红有公司存在克扣***工资的行为。依据前述，红有公司克扣***2015年至2016年工资，依据《劳动合同法》第三十八条第二项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，***依据该条规定向红有公司单方提出解除合同，符合法律规定。同时，依据《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，***向红有公司主张经济补偿金，符合法律规定。

***上诉请求：一、依法维持克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1351号民事判决第一项；二、依法撤销克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1351号民事判决第二、三项，改判红有公司向***支付2014年12月至2017年1月期间克扣工资197133.21元、未签订劳动合同的双倍工资172524元、经济补偿金109788元，合计479445.21元；三、本案审诉讼费用由红有公司承担。事实和理由：一、一审判决将《高层次人才聘用协议书》认定为劳动合同是错误的，协议书不是劳动合同，不具备劳动合同必备条款，不应视为劳动合同，与有瑕疵的劳动合同有本质区别。《高层次人才聘用协议书》是红有公司为了申请300000元经费制定的，双方并未达成建立劳动合同的意思表示，该协议书仅仅是就自治区高层次人才引进这一特定工程订立的培养协议，该协议的效力仅限于双方之间人才引进工程项目，与***在红有公司其他工作内容没有任何关系。二、一审判决将大额收入认定为奖金是错误的，该收入是***在红有公司的分红款，红有公司克扣***工资197133.21元事实清楚，应当予以支持。***系克拉玛依有志投资管理合伙企业（有限合伙）和克拉玛依红同投资管理合伙企业（有限合伙）股东，而上述两个合伙企业又是红有公司的股东。因此，***获得分红有事实依据。相反，红有公司称大额收入是奖金，但并未提供公司奖金分配办法。本案属劳动争议，对于奖金、工资的发放均是红有公司单方操控，举证责任也应当分配给红有公司。红有公司从未发放给***大额奖金，几笔大额收入是***作为股东的分红，与双方之间劳动合同约定的劳动报酬没有任何关联，红有公司应当向***支付克扣的工资。

红有公司辩称，《高层次人才聘用协议书》是劳动合同，一审法院认定正确。***并不是红有公司的股东，所以认定五笔大额收入为分红款是错误的，一审法院认定正确。

红有公司向一审法院起诉请求：1、判令红有公司无须支付***工资192248元；2、判令红有公司无须支付***双倍工资172524元；3、判令红有公司无须支付***经济补偿金104753.70元。

一审法院认定事实：2010年6月17日，红有公司与***签订《劳动合同书》，该合同约定***在咨询师（副院长）岗位从事信息化研究工作，合同期限自2010年6月1日生效至2015年5月31日终止，红有公司对***实行基本工资、岗位工资、技能工资和绩效工作相结合的内部工资分配办法，基本工资为3600元/月，岗位工资7980元/月，技能工资4104元/月，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据***的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；该合同还对社会保险、劳动保护、竞业保密限制、合同解除及终止、经济补偿等内容进行了约定。

2013年1月14日，红有公司向科技部高技术研究发展中心申报的”城市信息多层次智能分析和决策支撑中间件研究与系统建设”课题立项，课题负责人为***。2014年1月2日，自治区人力资源和社会保障厅发新人社明电（13）111号”关于田景洵等60名同志入选2013年自治区高层次人才引进工程的通知”，公示了包括***在内的60名高层次引进人才，2014年1月4日，双方签订《高层次人才聘用协议书》，约定***的聘任岗位为创新型人才（工程技术类），服务期为三年，自2014年1月1日至2017年1月1日，经考核合格，***享受原告按国家规定提供的工资、五险一金、福利等其他待遇。

2016年12月23日，***以邮政特快专递的方式给红有公司邮寄书面离职申请，载明：”本人，***，高级工程师，共产党员，2010年辞去胜利软件高级咨询师后，在红有软件股份有限公司从事信息前沿技术研究工作。因公司自2015年起扣发本人工资，且目前已完全停发本人2016年11月工资，现本人依据《劳动合同法》第三十八条第一款（未按合同约定提供劳动保护和条件）及第二款（未及时足额支付劳动报酬）之规定，单方面提出解除与红有软件股份有限公司劳动合同关系，因此给红有软件带来的一切损失都与本人无关。本人离职申请已于2016年12月18日通过电子邮件通知了公司领导，望公司尽快给予明确答复，开具相关离职证明。”2016年12月24日，红有公司签收该邮政特快专递，未对***提出的离职给予答复，亦未向***出具解除劳动合同证明书。

另查，***提交的卡号为6222020200116350550的工商银行卡账户历史明细清单显示:2014年1月9日实发工资16134.42元、1月21日实发工资1000元、2月13日实发工资15984.42元、3月7日实发工资15984.42元、4月9日实发工资15984.50元、5月8日实发工资15946.92元、5月16日实发工资375元、6月9日实发工资15791.52元、7月9日实发工资15626.79元、8月8日实发工资17064.57元、9月4日实发工资15554.30元、10月10日实发工资16002.63元、11月7日实发工资15939.28元、12月9日实发工资16002.63元，上述合计193391.40元。2015年1月9日实发工资13468.38元、2月10日实发工资13468.38元、3月10日实发工资13417.70元、4月10日实发工资12156.91元、5月11日实发工资12156.91元、6月10日实发工资11866.51元、7月10日实发工资12146.79元、8月10日实发工资12087.78元、9月15日实发工资8611.98元、10月实发工资10287.33元、11月10日实发工资10224.50元、12月10日实发工资10384.97元，上述合计140278.14元。2016年1月12日实发工资4241.60元、2月4日实发工资5670.47元、3月10日实发工资2017.49元、4月9日实发工资6381.70元、5月10日实发工资8587.61元、6月8日实发工资8315.39元、7月8日实发工资8315.39元、8月11日实发工资12151.29元、9月10日实发工资3484.54元、10月9日实发工资3484.54元、10月20日实发工资4238.09元、11月4日实发工资3484.54元，上述合计70372.65元。此后，红有公司停止向***发放工资。

另查，***上述银行卡在2014年至2016年期间另发放五笔大额工资，具体如下：2014年3月10日实发工资58581.14元、6月9日实发工资14903.16元；2015年2月15日实发工资65355元；2016年3月16日实发工资110557.50元、5月27日实发工资28233.42元。***认为上述大额工资系红有公司支付的分红款，并非工资，但未举证证实。

因***认为红有公司克扣其工资、未续订书面劳动合同且未为其办理解除劳动合同手续，2017年1月10日，***将红有公司作为被申请人向克拉玛依市克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、红有公司为***办理解除劳动合同手续，出具解除劳动合同证明书；2、红有公司向***支付2014年12月至2017年1月期间被克扣的工资197133.21元；3、红有公司向***支付未订立书面劳动合同二倍的工资172524元；4、红有公司支付***经济补偿金109788元；5、仲裁费用由红有公司承担。2017年4月17日，克拉玛依市克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会作出克区劳人字（2017）第19号仲裁裁决书，裁决：”一、被申请人红有软件股份有限公司向申请人***出具终止劳动关系证明书；二、被申请人红有软件股份有限公司于本裁决生效之日起五日内向申请人***支付工资192248元、未签订书面劳动合同二倍工资172524元、经济补偿金104753.7元、合计469525.7元。”

一审法院认为，本案的争议焦点主要有三：第一，***的仲裁请求是否超过法定诉讼时效期间；第二，双方签订的《高层次人才聘用协议》是否具有劳动合同的效力；第三，红有公司是否存在未向***足额发放工资的事实。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：”劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：”劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，双方从2010年6月1日至2017年12月24日存在劳动关系，***于2017年1月19日向克拉玛依市克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决红有公司支付克扣的工资，该请求并未超出自劳动关系终止之日起一年内的期限，故***的仲裁请求并未超出法定时效期间。

关于第二个争议焦点，双方于2010年6月17日签订的《劳动合同书》证实双方于2010年6月1日建立劳动关系，至2015年5月31日合同期满。2014年1月4日，因红有公司立项的”城市信息多层次智能分析和决策支撑中间件研究与系统建设”课题所需，双方签订《高层次人才聘用协议书》。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）、劳动合同期限；（四）、工作内容和工作地点；（五）、工作时间和休息休假；（六）、劳动报酬；（七）、社会保险；（八）、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。第十八条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。因此，劳动合同欠缺必备条款只是劳动合同未成立或未完全成立，可以通过改正而生效。从劳动合同包含的内容来看，其包含了双方当事人的双重意志，即确立劳动关系和确立权利义务的意思，劳动合同的法定必备条款从内容上看，均是涉及具体的权利义务，并未动摇双方建立劳动关系的合意。本案双方签订的《高层次人才聘用协议书》系双方自愿签订，并明确约定了合同期限，虽未就其他必备条款作出明确约定，但欠缺其他必备条款表明双方未就劳动合同的内容完全达成一致，实际上，***在2010年6月1日至2017年1月23日期间均在红有公司工作，这也恰恰证明了双方建立劳动关系的合意存在。故***辩称该《高层次人才聘用协议书》因欠缺必备条款而无效，依法不予采信。因双方已续订书面劳动合同，故红有公司无需向***支付未签订书面劳动合同的双倍工资。

关于第三个争议焦点，劳动法中的”工资”是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。2014年至2016年期间，除月工资之外***收入的五笔大额款项是否属于工资构成部分双方存有争议。***辩称其收入的五笔大额款项系分红，但其未能举证证实其系红有公司的股东，故对***的辩解不予采信，上述五笔大额款项应计入***的工资构成部分。故***2014年全年工资收入266875.70元（193391.40元+58581.14元+14903.16元），月均工资收入22239.64元（266875.70元÷12个月）；2015年全年工资收入205633.14元（140278.14元+65355元），2016年1月至11月工资收入209163.57元（70372.65元+110557.50元+28233.42元）。《劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。双方于2014年1月4日签订的《高层次人才聘用协议书》未明确约定工资待遇，实际2014年红有公司仍按照2010年6月17日双方签订的《劳动合同书》中约定的薪资标准向***发放工资，故参照2014年红有公司向***实际发放的工资标准，2015年1月9日至2016年11月4日期间，红有公司未足额支付***劳动报酬。根据我国《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。该权利属于形成权，劳动者单方作出一定的行为即在双方当事人之间形成权利义务关系。本院确认双方自2016年12月24日劳动关系终止。红有公司的行为违反了法律规定和合同约定，应当补足***工资。根据法律规定，结合本案实际情况，计算***劳动关系终止前应得工资的时间为2015年1月至2016年12月止，共计24个月，红有公司应当补足***的工资为118954.65元（22239.64元/月×24个月-205633.14元-209163.57元）。红有公司称受经济影响公司调整了薪资制度，并未拖欠工资的辩论意见，无证据证实，一审法院不予采信。

***以红有公司扣发其工资为由，向红有公司提出书面离职申请的行为符合劳动合同法第三十八条规定，依据《劳动合同法》第四十六条：”有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”及第四十七条：”经济补偿金应按劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过12年。”***的工资收入已高于克拉玛依市2015年度职工月平均工资7047元的三倍，故按照本地职工月均工资的三倍计算，红有公司应当向***支付终止劳动关系经济补偿金为137416.50元（7047元×3×6.5个月），***向克拉玛依市克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会申请红有公司向其支付经济补偿金109788元，系对其自身权利的处分，一审法院依法予以确认。

***单方提出解除劳动合同后，红有公司应当依照《劳动合同法》第五十条：”用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定，向***出具终止劳动关系证明书。***要求红有公司出具解除劳动合同证明书的请求，予以支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第十八条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：”一、原告红有软件股份有限公司于本判决生效之日起五日内向被告***出具终止劳动关系证明书；二、原告红有软件股份有限公司于本判决生效之日起五日内向被告***支付工资118954.65元、经济补偿金109788元，合计228742.65元；三、驳回原告红有软件股份有限公司的其他诉讼请求。”

经二审审理查明的基本事实与一审判决认定的事实基本一致，本院依法对一审判决认定的部分事实及证据予以确认。另，二审庭审中，***提交红有公司、克拉玛依有志投资管理合伙企业（有限合伙）、克拉玛依红同投资管理合伙企业（有限合伙）红有公司的营业执照等企业工商信息材料等证据，证实***为克拉玛依有志投资管理合伙企业（有限合伙）和克拉玛依红同投资管理合伙企业（有限合伙）红有公司的股东，预证实五笔大额款项为分红款；红有公司对证据的真实性予以认可，但否认其为红有公司的股东，五笔款项并非分红款。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：”第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案二审的争议焦点是：一、红有公司是否存在未与***订立书面劳动者合同，应当向***支付二倍工资的情形；二、红有公司是否存在向***未足额支付劳动报酬的事实；三、红有公司是否应当向***支付经济补偿。

关于第一个争议焦点。本案双方均认可的《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2010年6月1日至2015年5月31日。在合同履行过程中，双方于2014年1月4日订立一份《高层次人才聘用协议书》（以下简称协议），约定期限自2014年1月1日至2017年1月1日。该协议系用人单位与劳动者在平等协商的情况下订立，协议具备服务期限、工作岗位、工作内容、劳动保护等必备条款，明确双方建立劳动关系的权利义务，虽然协议中未对劳动报酬作出明确约定，但协议签订时双方的《劳动合同书》尚在履行期限内，双方对劳动报酬的约定是明确的。故本院认为，不应当因欠缺劳动合同必备条款而否定协议的效力，亦不应当认定存在红有公司作为用人单位在用工期间未与作为劳动者的***订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资的法定情形。故***上诉请求红有公司向其支付二倍工资，无事实及法律依据，本院依法不予支持。

关于第二个争议焦点。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，以货币形式按月向劳动者足额支付工资，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负责举证责任。红有公司陈述，2015年根据公司效益，减少了对包括***在内的劳动者的劳动报酬，但未依法提交确实充分的证据举证证实其减少劳动报酬的事实，本院对该部分事实不予认定。

本案中，红有公司与***订立的《劳动合同书》，对劳动报酬进行了约定，明确实行基本工资、岗位工资、技能工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资为3600元/月，岗位工资7980元/月，技能工资4104元/月，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据***的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。本案双方对劳动者的工资标准的计算存在争议，各执一词，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：”劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”结合本案查明的事实，本院认为，***的工资标准应当依据成立并生效的劳动合同关于劳动报酬的约定为标准，进一步认定红有公司是否存在拖欠工资的情形。根据合同约定，基本工资、岗位工资、技能工资属于固定工资，绩效工资作为浮动工资不是固定不变的，浮动工资的直接依据是劳动贡献大小，还取决于企业的经济效益。本案双方对一审法院认定的”2014年至2016年期间另发放五笔大额工资”的时间及金额无异议，红有公司认为对该五笔款项性质认定正确，***认为该五笔款项的性质应当为分红款。***为证实其主张，向本院提交红有公司、克拉玛依有志投资管理合伙企业（有限合伙）、克拉玛依红同投资管理合伙企业（有限合伙）红有公司的营业执照等企业工商信息材料，可以证实***为克拉玛依有志投资管理合伙企业（有限合伙）和克拉玛依红同投资管理合伙企业（有限合伙）红有公司的股东，***并非红有公司的在册登记的股东，虽然三企业为关联企业，但不足以证实前述五笔款项为分红款的事实，故一审法院将前述五笔款项认定为是工资的组成部分，符合本案查明的事实。经查，***2014年全年工资收入266875.70元、2015年全年工资收入205633.14元、2016年1月至11月工资收入209163.57元（均含前述五笔款项），根据合同约定***月固定工资应当为15684元（基本工资3600元/月+岗位工资7980元/月+技能工资4104元/月），全年固定工资为188208元（15684元/月×12个月）。基于前述认定，认定是否拖欠***的工资应当依据成立并生效的劳动合同关于劳动报酬的约定为标准计算。根据2014年至2016年11月，红有公司向***发放工资的情况，均不低于合同约定的全年固定工资总额，因绩效工资具有不固定性的特点，故不应当认定红有公司拖欠***2016年11月前的工资。一审法院将2014年实际发放工资总额作为计算工资报酬标准的依据，不符合***与红有公司在劳动合同中关于工资构成的约定，将2014年全年包括奖金在内的绩效工资作为基数计算2015年、2016年的月工资，与查明事实不符，也不利于维护适应社会主义市场经济的劳动制度，不利于构建和发展和谐稳定的劳动关系。

本案双方均确认，2016年11月4日之后未向***发放工资报酬，12月23日，***以邮寄方式向红有公司提出书面离职申请，次日，红有公司收到***邮寄的书面申请。关于***实际提供劳动的截止时间，***自述2017年1月23日开始不在红有公司工作，红有公司在仲裁委提交的出勤明细反映***9月至12月均旷工，但双方均未提交其他证据佐证，本院不予确认。根据***单方书面提出解除劳动合同关系的意思表示，本院确认***提供劳动的截止时间为2016年12月23日。一审庭审中，红有公司陈述：工资”按月发放，这个月发放上个月的工资。”，经查，月工资发放的时间为每月10日左右。因2016年12月，红有公司未向***发放工资（未向***发放11月的工资），故应当认定红有公司存在未及时足额支付劳动报酬的事实，未支付劳动报酬的时间为2016年11月1日至12月23日，按照月工资15684元、月工作天数21.75天计算，***2016年12月的工作天数为17天，应当支付拖欠工资的数额为27942.76元（15684元+15684元/月÷21.75天×17天）。

关于第三个争议焦点。基于前述本院认定，红有公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定与双方签订的《劳动合同书》第三十二条约定一致，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”双方存在劳动合同关系的时间应当自劳动合同约定劳动期限的开始时间至红有公司收到离职申请，并未予答复的时间，即2010年6月1日至2016年12月24日，经济补偿应当按7个月计算。关于月工资的标准，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：”劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”被告的工资按照合同约定由基本工资和绩效工资组成，2016年1月至11月***实得工资收入209163.57元，12月按照15684元计算，最后一个月未满整月，故计算经济补偿的月工资按照***2016年1月至12月工资标准为宜，十二个月工资总额为224847.57元（209163.57元+15684元），月工资为18737.30元（224847.57元/年÷12个月）。红有公司应当向***支付的经济补偿金应当为131161.10元（18737.30元/月×7个月），***主张的经济补偿金为109788元，不超过本院认定的数额，依法予以确认。

综上所述，上诉人红有公司、***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实部分错误，导致判决结果应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第十七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1351号民事判决第一项、第三项，即”原告红有软件股份有限公司于本判决生效之日起五日内向被告***出具终止劳动关系证明书”、”驳回原告红有软件股份有限公司的其他诉讼请求”；

二、撤销克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1351号民事判决第二项，即”原告红有软件股份有限公司于本判决生效之日起五日内向被告***支付工资118954.65元、经济补偿金109788元，合计228742.65元”；

三、上诉人红有软件股份有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人***支付工资27942.76元、经济补偿金109788元，合计137730.76元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元、邮寄送达费32.40元、二审案件受理费20元，由上诉人红有软件股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张建军

审　判　员　　尼亚孜

代理审判员　　陈疆伟

二〇一七年十二月二十六日

书　记　员　　熊雪娇