北京鑫创思特科技有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京01民终697号

上诉人（原审被告）：北京鑫创思特科技有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路****整栋******。

法定代表人：孙景春，经理。

委托诉讼代理人：胡博雄，男，北京鑫创思特科技有限公司技术部兼人事部经理。

委托诉讼代理人：杨相军，北京新展律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月29日出生，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：朴金花，北京京腾律师事务所律师。

上诉人北京鑫创思特科技有限公司（以下简称鑫创思特公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初27652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人鑫创思特公司委托诉讼代理人胡博雄、杨相军，被上诉人***及其委托诉讼代理人朴金花到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

鑫创思特上诉请求：撤销一审判决，改判确认***与我公司于2019年1月1日至2019年7月30日之间存在劳动关系。事实和理由：1．***一审中提交的证据是复印件，不具有证明效力，不能证明双方之间的劳动关系。一审法院仅依据银行流水即主观地认定双方的劳动关系，依据不足，而且违反了“谁主张、谁举证”的原则。2．仲裁期间***认可了劳动关系解除协议的真实性，所以其对协议中关于劳动关系时间的记载也是认可的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第3条，一方当事人自认的事实无需证明。***没有提交充分证据证明其在后主张的劳动关系期间，故不应当采信，应以其自认为准。3．***提起仲裁的理由是我公司未给其缴纳社会保险，但其又以被辞退为由提起诉讼，***关于此问题前后陈述不一致。4．***离职时我公司向其支付了补偿，双方不存在劳动争议。

***辩称，1．我一审提交的证据中，除了钉钉打卡记录无法提供原件外，其余证据均有原件。2．劳动关系解除协议中记载2019年1月1日起双方存在劳动关系是正确的，与我主张此前的劳动关系并不矛盾。3．劳动合同解除的原因是公司提出辞退，双方在协商辞退补偿的问题时我提出缴纳社保的问题，但双方就此无法协商一致，所以我提起仲裁。我的仲裁理由与起诉理由是一致的。同意一审判决，不同意鑫创思特公司的上诉请求及理由。

***向一审法院起诉请求：1．确认我与鑫创思特公司自2011年11月11日至2019年7月30日期间存在劳动关系；2．判令鑫创思特公司支付我解除劳动合同经济补偿金89792元（平均月工资：5612元*16）。

一审法院认定事实：***主张于2011年11月11日入职鑫创思特公司，从事商品配送工作，2019年7月30日离职。鑫创思特公司认可***曾系该公司员工，对离职时间予以认可，但主张***入职时间为2019年1月1日，自2011年、2012年左右开始在该公司趴活，直至2019年1月1日前双方是劳务关系。

鑫创思特公司主张该公司从事电脑销售工作，需要进行商品配送；临时工会在公司门口趴活承接货物配送工作，该公司按照接单量结算劳务费，没有固定底薪；***于2019年前同时配送多家公司货物，不需要坐班，该公司不对其进行考勤管理；2019年后***由该公司物流部管理，需坐班，配送工作没有变化增加了代收货款的工作内容。***对此不予认可，其主张周一至周五需坐班，周六轮值，鑫创思特公司使用打卡机、钉钉等方式进行考勤管理；其工资构成包括固定部分（基本工资、岗位工资、餐补、话补、车补）和提成（按照单量核算）。***提交的鑫创思特公司认可真实性的银行明细单显示2012年1月起每月均有工资款项转入***银行账户，2012年期间每月数额为3000元左右，2013年期间每月数额为3500元左右，2014年至2016年期间每月数额为4000元至5000元左右，2017年至2018年每月数额多为5000元至6000元左右，2017年1月22日另有“双薪”2100元，2019年期间每月数额在4000元至5000元左右，其中2019年1月22日另有“双薪”2400元，2013年8月至2019年2月期间转入款项对方户名均为朱红丽，此后对方户名为鑫创思特公司。朱红丽系鑫创思特公司股东。

***主张2019年7月30日鑫创思特公司进行裁员将其辞退，但未能就此提交相应证据。鑫创思特公司主张***系以个人原因提出离职，并提交了劳动关系解除协议予以佐证，该协议主文内容系打印字体，内容载明***系个人原因离职，落款处有“***”签字。***对该证据的真实性不予认可，亦否认落款处系本人签字，但对签字不申请司法鉴定。另查，仲裁期间，***主张系以鑫创思特公司未缴纳社保提出离职。

***曾以要求确认与鑫创思特公司存在劳动关系、要求该公司支付解除劳动关系经济补偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委做出京海劳人仲字[2020]第5262号仲裁裁决书，裁决：一、确认***与鑫创思特公司自2019年1月1日至2019年7月30日存在劳动关系；二、驳回***的其他仲裁请求。***不服仲裁结果，于法定期限内提起诉讼。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鑫创思特公司主张2011年、2012年左右至2019年前双方属于劳务关系，该公司对***不做考勤管理，***自该公司与其他公司接单配送，该公司按照接单量结算劳务费，然而鑫创思特公司未能就上述主张提交相应证据，理应对此承担不利后果。反而言之，依据***提交的银行明细单可知，鑫创思特公司股东每月通过银行转账方式向***支付一定款项，款项支付具有周期性、数额具有稳定性，且持续稳步上涨，明显有别于“趴活”“临时用工”按接单量结算劳务费之特点。鉴于此，法院确认***与鑫创思特公司之间存在劳动关系，并采信***之主张确认双方自2011年11月11日至2019年7月30日期间存在劳动关系。

***主张鑫创思特公司将其辞退，虽其不认可劳动关系解除协议，但未能就落款处签字申请司法鉴定，理应对此承担举证不能的法律后果。加之，***仲裁期间曾主张以鑫创思特公司未缴纳社保为由提出离职，上述二主张前后矛盾，***亦未能就上述主张提交相应证据，故对于其要求鑫创思特公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：确认***与北京鑫创思特科技有限公司自2011年11月11日至2019年7月30日期间存在劳动关系。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案的争议焦点在于鑫创思特公司与***在2011年11月11日至2018年12月31日期间是否存在劳动关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及第九十一条的规定，***作为主张劳动关系存在的一方，对产生该法律关系的事实承担举证证明责任。鑫创思特公司作为用人单位否定劳动关系存在，亦应当提供相反证据予以反驳。

根据***提供的微信记录、照片、银行对账单等证据，能够证明其与鑫创思特公司之间的关系具有管理与被管理的属性，***向鑫创思特公司提供劳动，鑫创思特公司自2012年起定期、稳定地向***发放劳动报酬，且该报酬的性质在银行对账单中载明为“工资”，上述证据可以证明双方之间在2019年前即存在劳动关系的事实具有高度可能性。鑫创思特公司虽主张银行对账单中将劳动报酬记载为“工资”，系其公司会计对于项目性质理解有误，但鑫创思特公司作为商业主体应有完整的财会制度，其长期、持续将劳务费与工资混同，与常理不符，本院对此不予采信。此外，鑫创思特公司作为用工单位，对于劳动者的分类管理情况、劳动者提供劳动或者劳务的时间、次数等具体信息理应掌握，就自己的主张提交证据并未超出其举证能力。在此情况下，鑫创思特公司仅提供劳动关系解除协议，不足以构成对***提交证据的有效反驳。故一审法院采信***所持事实主张，认定双方自2011年11月11日至2019年7月30日期间存在劳动关系，符合法律关于举证责任及证据采信的规定，本院予以确认。对劳动关系解除协议真实性的认定，不足以支持鑫创思特公司所持事实主张，对其该项上诉理由本院不予采纳。

综上所述，鑫创思特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京鑫创思特科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　　徐　冰

二〇二一年一月二十九日

法官助理　　叶康喜

书 记 员　　侯顺淼