北京华胜天成科技股份有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

北京市海淀区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）京0108民初4835号

原告：北京华胜天成科技股份有限公司，住所地北京市海淀区学清路8号科技财富中心A座11层。

法定代表人：王维航，董事长。

委托诉讼代理人：裴仁奎，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王蕊，女，北京华胜天成科技股份有限公司人力资源专员。

被告：**，女，1972年3月15日出生，户籍所在地北京市海淀区。

委托诉讼代理人：王丹，北京市京都律师事务所律师。

被告：北京摩卡软件有限公司，住北京市海淀区学清路8号科技财富中心A座11层北区。

法定代表人：陈杰，总经理。

委托代理人：王毅，女，北京摩卡软件有限公司人力资源部职员。

被告：浙江兰德纵横网络技术股份有限公司，住杭州市西湖区文二路391号西湖国际科技大厦6号楼6层619-628室。

法定代表人：何小迅，总经理。

委托代理人：沈雷华，浙江兰德纵横网络技术股份有限公司人力资源职员。

原告北京华胜天成科技股份有限公司（以下简称华胜天成公司）与被告**、被告北京摩卡软件有限公司（以下简称北京摩卡公司）、被告浙江兰德纵横网络技术股份有限公司（以下简称浙江兰德公司）劳动争议纠纷案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华胜天成公司委托诉讼代理人裴仁奎、王蕊，被告**及其委托诉讼代理人王丹，被告北京摩卡公司委托诉讼代理人王毅，被告浙江兰德公司委托诉讼代理人沈雷华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华胜天成公司向本院提出诉讼请求，我公司不服京海劳人仲字[2015]第11959号裁决书，请求判决我公司无需向**支付：1、2014年9月7日至2014年12月31日期间未续签劳动合同二倍工资差额56081.26元；2、2012年1月至2013年12月期间提成差额887172元；3、2015年2月1日至3月24日期间工资26421元；4、违法解除劳动合同赔偿金118640元；5、竞业限制补偿金37075元。事实与理由：其一、双方劳动合同于2013年12月31日到期，合同到期后，我公司曾要求续签合同，但**以种种事由推脱，未续签劳动合同的责任在**一方，故我公司无需支付未续签劳动合同二倍工资差额。其二、2015年2月28日开始，**借调关系结束，**应回总部上班，同时办理在浙江兰德公司的交接手续。但**没有办理任何交接手续，给浙江兰德公司的正常经营造成了很大的损失；也没有回总部上班，一直处于擅自脱岗状态，因此我公司无需向其支付工资。其三、2015年3月24日的电子邮件不应视为解除通知，我公司并未提出解除劳动关系。**自2015年2月份起未回公司上班，长期脱岗，主动离职，导致双方劳动关系解除。我公司在其长期旷工的情况下，仍为其缴纳社保至2015年4月。我公司不存在违法解除劳动关系的情形。故我公司无需向**支付违法解除赔偿金。其四、双方劳动合同于2013年12月31日到期后，**仍在我公司工作，我公司无需向其支付竞业限制经济补偿金。且双方协议约定，**离职后30日内，我公司没有支付竞业限制经济补偿金，就视为免除其竞业限制义务。故我公司无需支付竞业限制经济补偿金。其五、提成。2014年6月30日回复的电子邮件，不应视为我公司对于提成总额1687172元的确认，并非是最终的决策人，无权作出最终决定。且该金额并非最终核算确认的金额。**的提成应为185635.21元，但因**多次采取过激行为，我公司迫于压力，本着息事宁人的态度已经向其支付了90万元。因此，我公司无需向**支付提成差额。（本案审理过程中，华胜天成公司变更起诉所依据的事由称：2014年1月1日起，我公司与**之间不存在劳动关系，**与浙江兰德公司间存在劳动关系。浙江兰德公司曾要求与**签订劳动合同，但**未签写）。

**辩称，同意裁决结果，不同意华胜天成公司的诉讼请求，我与华胜天成公司间存在劳动关系，其间我曾先后被借调至子公司北京摩卡公司、浙江兰德公司，但借调仅是为了工作方便，劳动关系并未变更。

北京摩卡公司辩称，认同华胜天成公司的诉讼请求及提起诉讼的事实理由。我公司原为华胜天成公司的全资子公司，后变为控股子公司，2013年左右，**曾经借调在我公司工作。

浙江兰德公司辩称，认同华胜天成公司的诉讼请求及提起诉讼的事实理由，我公司为华胜天成公司的全资子公司，认可2014年后**与我公司建立劳动关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经查，本案中双方对以下事实无争议：

一、涉案三家公司间的关系

华胜天成公司主营业务为全种类软件；北京摩卡公司曾为华胜天成公司的全资子公司，后变更为控股子公司；浙江兰德公司为华胜天成公司的全资子公司，实际经营地位于杭州。三公司自述浙江兰德公司的主营项目为移动运营商办公软件，本案所涉及期间北京摩卡公司与浙江兰德公司在业务上有所重叠。

二、基本工作情况

**于2007年12月10日入职华胜天成公司，双方曾签订2010年12月9日至2013年12月30日期间劳动合同，约定**岗位为高级客户经理，主要从事“OA软件开发服务”的销售工作，其间**曾借调至北京摩卡公司工作，但劳动关系未变更。

2013年12月30日劳动合同期间届满后，**继续提供劳动至2015年，但就该期间用人单位是华胜天成公司还是浙江兰德公司，**与三家公司在认识上存有根本性分歧。

三、另案诉讼情况

**与华胜天成公司间共涉及三宗劳动争议仲裁、诉讼，分别为：**要求华胜天成公司支付提成差额等款项，华胜天成公司不服裁决书提起诉讼（本案）；华胜天成公司要求**返还业已发放的提成80万元（另案），该案已在诉讼阶段撤回起诉；华胜天成公司要求**返还已发放的2014年工资（另案），该案裁判文书业已生效。

针对返还工资案件，据（2018）京01民终3246号判决书，华胜天成公司曾提起仲裁、诉讼，以**自2013年12月30日起与浙江兰德公司建立劳动关系为由，要求**返还2014年1月1日至2014年5月31日期间的工资36109.15元。我院审理后作出（2016）京0108民初18483号民事判决，以华胜天成公司的主张证据不足为由，驳回其起诉。后华胜天成公司上诉至北京市第一中级人民法院，该院审理后于2018年6月1日作出二审判决，以“华胜天成公司与兰德公司之间存在关联关系，**的工作调整亦非其个人行为，且华胜天成公司在2014年1月1日至5月31日期间为**缴纳了社会保险”为由，对华胜天成公司所持其公司向**多支付了2014年1月1日至5月31日期间的工资的主张不予支持，驳回华胜天成公司的上诉，维持原判。

对于当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：本案中双方争议焦点有三：其一为2013年12月30日劳动合同期满后，**的用工主体认定问题（未续签劳动合同问题）以及劳动关系解除情况、工资支付情况；其二为提成差额问题；其三为竞业限制经济补偿金问题。

争议一、2013年12月30日劳动合同期满后，**的用工主体认定问题（未续签劳动合同问题）以及劳动关系解除情况、工资支付情况

华胜天成公司等三家公司均确认在2013年12月30日华胜天成公司与**的劳动合同期限届满后，未与**签订过劳动合同，也并未签写过入职登记表或形成过电子邮件等包含有劳动法上权利义务的相关文件。

现三家公司与**就前述劳动合同期满后**的用人单位主体存有分歧。华胜天成公司指称，2013年12月30日后**与浙江兰德公司存在劳动关系；北京摩卡公司、浙江兰德公司认同华胜天成公司的主张。**则主张2013年12月30日后劳动关系并未发生变更，其仍与华胜天成公司存在劳动关系，与浙江兰德公司间仅为借调关系。

华胜天成公司为证明其公司与**间劳动关系存续至2013年12月30日，此后**入职浙江兰德公司提交了如下材料为证：

1、2013年12月18日刘某发送给**，并抄送陈杰（VP）的电子邮件,主题为《关于**的手续办理入分子公司兰德的事宜》，内容为“根据10月份在陈总那边的办公会，从11月份开始转入分子公司兰德公司，总部人力会和兰德的HR一起协助你进行从总部到兰德的关系调转工作，请接到通知后来总部办理手续”。华胜天成公司表示刘某为其公司人力资源总监。

2、2013年12月**与刘某间《关于合同在集团到期不再续签转入集团子公司兰德公司的事宜》的电子邮件往来。显示：

（1）2013年12月30日，刘某向**发送电子邮件，主题为《关于合同在集团到期不再续签转入集团子公司兰德公司的事宜》，内容为“今日上午我们面对面谈到总部合同到期不再续签，重新签订到分子公司兰德公司的事宜。兰德的何总早上安排兰德HR准备的两份盖章的待签字的两份合同也给你了，你关注的社保是否要转入杭州等事宜，我跟何总电话沟通了，还在北京做社保公积金，集团财务按月在公司间结算成本。请见完客户下午到公司后，完成劳动合同的转出和签字工作，我们会把合同再转给兰德公司。”

（2）2013年12月31日，**回复刘某的电子邮件，内容为“非常感谢您的工作周到！由于公司委派我拓展分公司兰德北方区业务，办公地点设在北京，引起如下的人力关系变动问题；我们昨天也谈及了因人力关系变动引起的如下几个内容的后续安排：一、此调整涉及到保险，医疗，公积金，具体数字随工资待遇调整；不转入外地，保留在北京。二、和分公司兰德续签合同的工龄起点将按照在华胜集团入职时间算起。三、需要核定好2012年度提成明细金额和2013年度提成明细金额，并告知支付归属哪个公司以及支付时间。三跟一、二分开处理。在提成中，12年的按照回款都已核算完毕并在本月就执行发放了，未回款订单暂时无法结算，待下周内处理完毕。您昨天给我的是兰德的保密协议，还未收到劳动合同。正好本周何总将到北京探讨北方区的开展和薪酬体系。以上问题将和劳务合同一起整理解决”。

（3）2013年12月31日，刘某回复**的电子邮件，在**的原邮件中，对**提出的问题用红色字体做出了答复（以下下划线内容为该封邮件中的红色字体部分）称“一、此调整涉及到保险，医疗，公积金，具体数字随工资待遇调整；不转入外地，保留在北京。这部分已经与何总沟通，北京代缴同时每月通过财务结算，缴费的主体还是兰德，具体金额和发放方式按照兰德政策执行。二、和分公司兰德续签合同的工龄起点将按照在华胜集团入职时间算起。没问题。三、需要核定好2012年度提成明细金额和2013年度提成明细金额，并告知支付归属哪个公司以及支付时间。三跟一、二分开处理……您昨天给我的是兰德的保密协议，还未收到劳动合同。正好本周何总将到北京探讨北方区的开展和薪酬体系。兰德的是劳动合同+保密协议一体化的文本，过去我们是直接印制在一起的，华胜也是。我同意和何总一起处理一，二问题。三的问题与兰德没有关系，不必带入兰德。以上问题。以上问题将和劳务合同一起整理解决……”。

3、2014年1月，**与何小迅之间的电子邮件往来。华胜天成公司援引**提举的该份证据主张，该邮件中包含有薪酬信息，属于录用函，可以视为劳动合同。据电子邮件：

（1）2014年1月15日，**向何小迅发送电子邮件，主题为《新年计划》，内容为“何总，按照往年的状况做了一个计划，您审核一下并告诉我”。

（2）2014年1月28日，何小迅回复该邮件，内容为“2014年薪酬计划我想对你如下安排，你看是否可行。1、年薪定为20万，平时每月薪水按此发放，考核标准为300万签约合同（应用软件），集成合同减去采购成本毛利可折算成软件收入，300万内销售费用为3%，无提成费用，完成300万销售收入可享受公司年终奖。2、应用软件销售收入超过300万，超过部分可按销售收入合同签约额3%提成作为奖励……集成合同同上核算，超过300万销售费用北京项目按2%计算，外地项目销售费用按3%计算。3、以上项目凡是由你独立操作的项目……。以上敬请考虑，可以的话从一月份就可以开始计算”。

4、2014年7月15日，**向发送的电子邮件，主题为《借用集团公司投标》。内容为“我们兰德公司借用华胜集团公司投标……”。

5、易才公司出具的《社保缴纳证明》，华胜天成公司据此主张，易才公司系受浙江兰德公司委托为**缴纳2015年3月至4月社会保险。

经质证，**表示对《社保缴纳证明》真实性无法核实，但对社保缴纳情况无异议；对其余证据真实性无异议，证明目的均不予认可。北京摩卡公司、浙江兰德公司对华胜天成公司所提举证据的真实性及证明目的均予认可。

**主张，2013年12月30日劳动合同期满后，华胜天成公司未与其续签劳动合同，双方劳动关系存续至2015年3月24日，期间曾经被借调至北京摩卡公司、浙江兰德公司，但劳动关系无变化。2015年3月24日被违法辞退，故而要求华胜天成公司向其支付未续签劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金以及2015年2月1日至3月24日工资。就此主张，**提交以下材料为证：

1、2014年7月1日《法定代表人授权委托书》，显示华胜天成公司曾授权**为代理人，参与中国移动某项目投标工作，授权期限自2014年7月1日至2014年12月30日。

2、银行流水。显示2014年6月10日华胜天成公司仍在向**支付款项。

3、社保详单。显示2008年4月至6月缴费单位为华胜天成公司，2008年7月缴费单位为第六研究所，2010年2月至2015年2月缴费单位为华胜天成公司，2015年3月至4月缴费单位为“易才公司”。

4、借调北京摩卡公司期间的电子邮件若干。其中：

（1）2012年5月至6月为**开通北京摩卡公司权限的一系列电子邮件打印件。其中，5月28日邮件内容为“集团销售**，转入摩卡办公”；5月29日邮件内容为“……**人事关系不做调整仍在集团”。

（2）2013年10月确定**需在北京摩卡公司办理离职交接的一系列电子邮件打印件。其中，2013年10月29日邮件内容为“**，您好，昨天接到集团通知，从11月1日起，您将从摩卡转回华胜，请根据附件清单做相关的工作交接……”。

5、2013年12月18日电子邮件打印件，显示“人力资源中心刘某”向**发送邮件，主题为“**的手续办理入分子公司兰德的事宜”，内容为“根据10月份在陈总那边的办公会，从11月份开始转入分子公司兰德公司，总部人力会和兰德的HR一起协助你进行从总部到兰德的关系调转工作，请接到通知后来总部办理手续”。

6、2015年3月24日电子邮件，显示浙江兰德公司沈雷华向**发送电子邮件，主题为“关于**办理离职手续相关事宜”，内容为“今接到领导通知，你与浙江兰德公司的借调关系已经终止，终止日期为2015年2月28日，请尽快来人力资源部办理相关手续”。附件为离职申请表。

7、2015年5月25日**与杜某间电子邮件往来。主题为“HR遗留问题”。显示：

（1）2015年5月25日**向杜某发送邮件称“杜总，上周五电话您商谈HR遗留问题。您回复需要了解一下给予答复。等待您的答复。现在将遗留问题详细汇报如下：2015年3月24日收到兰德公司终止借调关系，请帮忙尽快解决工资和提成如下遗留问题：—、2014年6月和HR核对确认费用提前支付（有部门签字确认）和提成（有HR确认）为1687172元，公司在2014年8月发放80万元，剩余887172元未发放。二、兰德从一月份到终止借调关系之日，公司拖欠工资和报销金额如下……三、从3月24日终止借调关系，未发放工资，公司应该补偿相关金额如下：1、补偿：每月工资14830元*9个月；2、2014年未与员工签订劳动合同，按照劳动法规定双倍工资……3、公司未按照员工实际工资缴纳五险一金的补偿费用8年总计十几万……”

（2）2015年5月25日，杜某回复**上述邮件，称“收到你的电话及邮件很惊讶，因为在我的理解中，你早己与华胜天成公司没有任何关系（我在周五的电话中也给你讲到）。针对你电话中提到的问题，经查，2014年8月，华胜天成公司分两次支付你共计80万人民币，双方不存在任何未结的费用、补偿、赔偿。华胜天成公司与你无任何HR遗留问题，请知悉！”

8、仲裁庭审笔录。显示2015年11月9日仲裁庭审期间，华胜天成公司委托代理人姜某（公司法务）到庭。庭审中，姜某辩称“2月工资11587.93元未发放是因为**未上班，未进行工作交接，3月是因**未上班……公司未主动解除双方劳动关系，**收到的是我公司子公司在2月份的终止借调关系通知，按惯例**应回我公司继续工作，**没有继续上班，未提供劳动，双方劳动关系视为已经解除……合同约定的竞业限制并未启动，2013年底合同到期后**仍在我公司工作……”。庭审询问时姜某称“2013年1月至10月期间被借调到北京摩卡公司，2014年l月至2015年2月28日期间被借调到浙江兰德公司……正常出勤至2015年2月28日……借调关系2015年2月28日结束……（问：借调关系结束后需要回总公司上班吗？）借调关系结束后通知了，在终止借调关系时通知的，没有书面的。公司一直是这样操作。借调终止后需要到总公司上班……3月24日公司只是通知**终止借调关系，并未通知**解除劳动关系”。姜某质证称“公司在2月28日终止双方借调关系后双方劳动关系是存在的，所以公司继续缴纳社保到4月，但**没有上班，公司就认为是**辞职，双方再没有关系了”。姜某发表辩论意见称“对于违法解除，公司从未发出过双方解除劳动关系的邮件。2月28日终止借调关系，按照惯例是应该回到我公司处继续工作的，在这种情况下公司在2月28日之后继续缴纳社保至2015年4月，**应当对她没有继续提供劳动的事项承担不利后果。公司不应支付相关赔偿金”。

经质证，华胜天成公司对以上证据真实性均无异议，证明目的不予认可；主张委托书仅用于投标事宜；主张第六研究所为华胜天成公司前身，称易才公司系受浙江兰德公司委托为**缴纳社会保险；确认杜某为其公司副总裁，主张2015年5月25日电子邮件仅为礼貌性回复；对仲裁庭审笔录解释称代理人不了解真实情况。北京摩卡公司、浙江兰德公司意见同华胜天成公司。

本案审理过程中，经询问，三公司均确认未向**支付过2015年2月1日至3月24日期间工资；确认**离职前12个月平均工资为14830元，未签订过解除协议等文件。华胜天成公司再确认，如法院最终判定其公司应承担工资支付义务，则认可该期间的工资经核算为26421元。

争议二、提成差额

**要求华胜天成公司支付2012年1月至2013年12月提成差额，称双方曾核算确认提成总款项为1687172元，因已支付80万元，故仍存在差额887172元；依据为2014年6月30日回复的电子邮件中红色字体修订的金额。华胜天成认可存在该封电子邮件，但主张该修订金额并非最终核算金额。

鉴于双方核心争议集中于2014年6月30日向**发送的电子邮件中所涉及的红色修改内容“1687172元”是否为最终决算金额，故本案审理过程中，为查明相关案件事实，我院责令双方提交完整的电子邮件往来记录。经给予一定举证期间，双方均向我院提交了电子邮件打印件，并均表示就提成问题所涉及的电子邮件业已完整提交。经庭审质证，据几方均认可真实性的电子邮件所显示内容可知，**与华胜公司间曾就提成问题进行过如下沟通（以下邮件，以时间及邮件主题为序）。

1、2014年3月17日至29日期间，**与刘某等人之间围绕《2012年、2013年的奖金结算时间》主题的往来邮件。

（1）2014年3月17日，**向刘某发送电子邮件，并抄送陈杰，主题为《2012年、2013年的奖金结算时间》，内容为“请告知2012、2013年的奖金结算时间。公司安排到新岗位已经有五个月了，这两年我那么辛苦为公司做了那么多的业绩，请尽快结算给我。最近收款状况如下：2012年的大部分订单在2014年初都经到账，2013年的订单已经全部到款。请尽快帮忙结算并告知结算时间”。

（2）2014年3月17日，刘某回复**的电子邮件，并抄送陈杰、等人，主题为《Re:2012年、2013年的奖金结算时间》，内容为“理解，新的订单我让同事们帮忙再次结算，然后给你一个答复。在结算前，得需要王总审核一下，年前我已经给王总一版信息了”。

（3）2014年3月19日，**回复刘某的电子邮件，并抄送陈杰、等人，主题为《回复：Re:2012年、2013年的奖金结算时间》，内容为“2012年奖金核算中有订单TS移动总中国移动1108,2014年前就已经到账了，请告知这笔属于2012年的提成何时可以核算并发放。至于提给王总的信息现在到哪个进度了，需要我做什么或什么时间能发放，请给出时间安排”。

（4）2014年3月20日，刘某回复**电子邮件，并抄送陈杰、等人，主题为《Re：回复：Re:2012年、2013年的奖金结算时间》，内容为“昨日已经刷新了一版，今明两日会找你沟通下，我们已经在内部沟通了。分为哪些是人力可以解决的，以及未回款的2013年订单，以及还未签署合同的订单还不能处理的，会交给公司来决定。，你与**联系，不见得全部问题都能解决，沟通后，双方确定哪些不能达成共识，我们周五前提交王总审核”。

（5）2014年3月20日，**回复刘某电子邮件，并抄送陈杰等人，主题为《回复：Re:2012年、2013年的奖金结算时间》，内容为“邮件收到，我明天9：00去公司，9:30去找，如果时间有问题，请和我联系调整”。

（6）2014年3月20日，回复**电子邮件，并抄送刘某，主题为《Re：回复：Re:2012年、2013年的奖金结算时间》，内容为“我们明日一早沟通”。

（7）2014年3月21日，回复**电子邮件，并抄送刘某等人，主题为《Re：Re：回复：Re：2012年、2013年的奖金结算时间》，内容为“根据今天上午的沟通，如下回款提成，将在3月工资中发放。订单编号为TS移动总中国移动1108，订单时间2011年6月30日，提成金额30819.58元。其余达成一致的订单无需再处理，未达成一致的订单将升级公司领导决策。对于年前预发的10万提成，将在最终审批的提成中扣减。

（8）2014年3月28日，**回复电子邮件，主题为《回复：re：2012年2013的奖金结算时间》，主要内容为“根据上周核对我2012年提成明细，如下数据是按照你提供的数据做了修改，请核实。如有问题及时联系，至于已发的提成，距离现在时间比较长，我将抽空核对后告知你数据是否一致”。

（9）2014年3月29日，回复**电子邮件，主题为《re:回复：re：2012年2013的奖金结算时间》，内容为“**你好。各项订单反馈请见黄色部分……”

2、2014年5月30日，向陈杰、刘某发送电子邮件并抄送**。主题为《会议纪要—关于**提成问题》。内容为“各位领导及**，针对本周进行的关于**提成问题的沟通，会议纪要及后续行动请见附件。如有遗漏或者理解不周之处，还烦请各位领导拨冗指正。人力协助查询相关订单具体信息，己向运营进行查询，会尽快提供信息以供决策”。

3、2014年6月17日，向陈杰、刘某发送电子邮件，并抄送**等人。主题为《关于**提成问题沟通会议纪要—关于未确定订单编号和无法查询到的订单信息反馈。内容为“针对上月底**提成问题沟通中，如下未确定订单信息的订单，经过咨询运营相关人员，具体信息反馈如下：……运营中心和信息中心反馈邮件请见附件”。

4、2014年6月至8月间，**与刘某之间围绕《2013年移动集团提成明细更新》主题的往来邮件。显示：

（1）2014年6月9日，**向陈杰、刘某发送电子邮件，主题为《2013年移动集团提成明细更新》，内容为“陈总，您好！根据上次会议之后，将2013年的订单在系统中一一核对后的更新如下：附件中的四个附件分别是2013年度订单按照摩卡提成政策和华胜提成政策的算法金额。2013年所有订单分拆情况。摩卡和华胜的提成政策……”

（2）2014年6月30日，**发送给刘某，并抄送杜某的电子邮件，主题为《转发：2013年移动集团提成明细更新》，内容为：“亚玲总，您好！未发放提成及为公司项目提前垫付的费用总数1805065元。一、为公司项目提前垫付的费用总数438271元。总数明细如下，并分别在如下订单中审批预留……二、2013年该发放的提成总数为823633元。总数明细如下……三、2012年该发放的提成总数为543161元，总数明细如下……”。

（3）2014年6月30日，回复**并抄送杜某、刘某的电子邮件，主题为《Re:转发：2013年移动集团提成明细更新》（即本案中双方就提成问题存有争议的核心证据），内容为“经过上午核对，对于你提供的数据做如下修正，请见标红文字（以下下划线内容为该封邮件中的红色字体部分）。说明：如下2012年订单提成核算的是目标提成，非实际回款提成。2013年提成为您个人核算，由于实际未发放过提成，人力未对已发提成进行核对……（**2014年6月30日所发送邮件的收发件人信息等邮件列头内容）未发放提成及为公司项目提前垫付的费用总数1805065元（按照以下标红的修正数据，扣减117893元，总额修正为1687172元）。一、为公司项目提前垫付的费用总数438217元……二、2013年该发放的提成总数为823，633元……三、2012年该发放的提成总数（按照如下修正，总额为425,268元）……”。据该邮件，华胜天成公司所修正内容集中于“2012年该发放的提成总数”及具体构成。

（4）2014年7月3日，**回复，并抄送给杜某、刘某的电子邮件。主题为《回复：Re：2013年移动集团提成明细更新》，内容为：“亚玲，继英，您们好，标红文字说明我们已经核对清楚，确认没有问题。请告之提成何时能够发放或告之进展状况。关于我的提成问题已经滞留八个月未解决，2013年的主要问题是HR对我根据提成政策的总数核算；请求在百忙中帮忙核算。2012年的提成主要问题是项目到账该发放的未发放和项目到账90%未发放，主要问题是提成的成本出处……我也请求HR核算我12年项目的利润去向，请告之。另：对2012年提成总数和2013年提成总数的说明如下：2013年的提成总数是我根据华胜集团13年提成政策核算出来的结果，请核对。2012年的提成总数也是我根据华胜集团12年以及利旧发放提成的核算方法核算出来的结果”。

（5）2014年7月17日，**发送刘某，并抄送杜某、的电子邮件，主题为《回复：回复：2013年移动集团提成明细更新》，内容为：“请告知HR核定如下各年度提成数据结果，以及费用的系统核实，有疑义及时提出并做核对；如无问题，请告知发放提成和费用的时间”。

（6）2014年7月17日，刘某回复**，并抄送给杜某、的电子邮件，主题为《Re：回复：回复：2013年移动集团提成明细更新》。内容为“已经根据情况进行了历史信息的核查等，可以约在下周一或者周二进行沟通，杜总现在在出差，等她回来后我们再沟通一次。

（7）2014年7月21日，**回复刘某，并抄送给杜某、的电子邮件，主题为《回复：Re：2013年移动集团提成明细更新》，内容“您核实的数据没有问题吧？有问题及时和我联系。请告之本次的沟通的内容。我等您的沟通时间确认通知。”

（8）2014年7月21日，刘某回复**，并抄送给杜某、的电子邮件，主题为《Re：回复：Re：2013年移动集团提成明细更新》，内容“杜总，**，明天一天大家什么时候有时间，我们一起再碰一下”。

（9）2014年7月29日，**回复刘某，并抄送给杜某、的电子邮件，主题为《回复：Re：2013年移动集团提成明细更新》。内容为“这周的会议时间？请告知。以便提前安排。”

（10）2014年8月4日，**发送给刘某，并抄送给杜某、陈杰的电子邮件。主题为《回复：回复：2013年移动集团提成明细更新》，内容为“亚玲总，您在8月1日电话通知我公司核算出关于2012年和2013年未发放的奖金及项目费用税后金额总计80万元整。并在8月10日发放工资日发放50万元整。请告知30万元的发放时间。另：请求帮忙改变目前HR采取的发放到信用卡的发放方式，发放到我的中行卡上或招行卡上”。

（11）2014年8月11日，**发送给刘某，抄送给杜某的电子邮件，主题为《回复：回复：2013年移动集团提成明细更新》，内容为“亚玲总，上周二接到您的电话关于奖金发放的方式更改通知。非常感激各位领导站在员工角度思考和执行”。

5、2014年8月间，**与刘某等人之间围绕《工资存折号码》等主题的往来邮件。显示：

（1）2014年8月11日，**发送给周擎并抄送刘某的电子邮件，主题为《工资存折号码》。内容为“刚接到电话需要提供工资存折号码。我还是原来的账户，存折号码：……”。

（2）2014年8月11日，周擎回复**电子邮件称“已经发放完毕，请查收”。

（3）2014年8月11日，**回复周擎称“刚去银行查账，已经收到50万元”。

（4）2014年8月11日，**发送给刘某，并抄送给杜某、陈杰的电子邮件。主题为《回复：回复：2013年移动集团提成明细更新》。主要内容为“亚玲总，您好！已经收到50万。请安排其余30万的发放时间。我问了一下陈总下周一会到北京；希望在此时间之前完成发放，在陈总到京时，我将发票提供给陈总。非常感谢领导们的帮助！祝领导们身体健康！事事顺利！”

（5）2014年8月18日，**发送给刘某、杜某、陈杰的电子邮件，主题为《回复：回复：2013年移动集团提成明细更新》，内容为“刘总，您好！今天已经将发票交给陈总了，请安排后续30万的发放时间，谢谢”。

（6）2014年8月20日，**发送给刘某、杜某、陈杰，主题为《回复：回复：2013年移动集团提成明细更新》，内容为“昨天已经向陈总补充了项目费用的相关收据，请知悉并办理安排后续奖金发放时间。谢谢！”。

6、2015年5月25日，**发送给杜某的电子邮件。主题为《HR遗留问题》，内容为“杜总，上周五电话您商谈关于HR遗留问题。您回复需要了解一下给予答复。现在将遗留问题详细汇报如下：2015年3月24日收到兰德公司终止借调关系，请帮忙尽快解决工资和提成如下遗留问题：1、2014年6月和HR核对确认费用提前支付（有部门签字确认）和提成（有HR确认）为1687172元。公司在2014年8月发放80万，剩余887172元未发放……”。

7、2015年5月25日，杜某回复**的电子邮件。内容为“收到你的电话及邮件很惊讶，因为在我的理解中，你早已与华胜天成公司没有任何关系（我在周五的电话中也给你讲到）。针对你电话中提到的问题，经查，2014年8月，华胜天成公司分两次支付你共计80万人民币，双方不存在任何未结的费用、补偿、赔偿。华胜天成公司与你无任何HR遗留问题，请知悉！”

本案审理过程中，华胜天成公司确认争议项目均为华胜天成公司所有，与浙江兰德公司无关；双方再结合银行明细确认，华胜天成公司业已在2014年8月11日支付提成50万元，后支付30万元，合计支付提成80万元。

争议三、竞业限制经济补偿金问题

2010年12月11日，华胜天成公司与**签订的期限至2013年12月30日的《劳动合同》中第9.5条款为竞业限制条款，内容为**工作涉及华胜天成公司商业秘密于知识产权相关的保密事项的，华胜天成公司可以事前与**依法协商约定保守秘密或竞业限制协议。公司将在员工离职后支付相应的竞业限制补偿金，竞业限制期限自终止劳动合同书之日起不超过2年……。

2010年12月11日，华胜天成公司（甲方）与**（乙方）另行签订有《竞业限制协议》，约定“1.2本协议中的甲方公司指甲方及其所有分公司、子公司和实质关联的公司，总称甲方公司……1.4本协议中的离职指任何一方明确表示解除聘用关系并将此种意愿付诸实践的行为……2.4未经甲方事先书面同意，一方不论因何种原因从甲方离职，离职后在甲方支付了竞业限制经济补偿费的期间内，都不得到甲方的竞争性单位就职……3.1甲方有权在乙方离职后30日内，做出是否要求乙方承担竞业限制义务及承担竞业限制期限的选择。3.2如甲方选择要求乙方承担竞业限制义务，则应按本协议3.3条的约定支付竞业限制补偿费。3.3竞业限制补偿费金额支付标准为一方在甲方全职工作的最后一个月的月基本工资或者在司期间连续十二个月的月平均基本工资，二者较高值的50%，竞业限制期最长不超过24个月，甲方与乙方离职前确认竞业限制期限为＿＿个月……3.4乙方在于甲方终止、解除劳动关系前，应提前一个月与甲方书面确认其是否需要履行离开后的竞业限制义务。甲方如确认乙方有竞业限制必要，应发给乙方《竞业限制开始通知》……甲方如确认乙方无竞业限制必要，应发给乙方《竞业限制解除通知书》……3.5本协议中约定的竞业限制补偿费由甲方在乙方正式离职后的竞业限制期限内按月陆续支付给乙方。竞业限制补偿金的支付方式为：由乙方到甲方领取或甲方通过银行支付……3.6如果在乙方离职后的30日内，甲方没有支付乙方竞业限制补偿费，则表示甲方免除乙方的竞业限制义务，即乙方可以不受且仅仅不受本协议2.4和2.5条所列义务的约束，此时，乙方不得以任何方式（包括但不限于仲裁或诉讼途径）向甲方提出要求给付竞业限制补偿费的请求……”。同时，该协议第五条还约定“合同的权利义务终止。双方商定，出现下列情况之一的，本协议即自行终止，5.1本协议中约定的对乙方的竞业限制期限届满；5.2甲方拒绝向乙方支付竞业限制补偿费的或者甲方无正当理由迟延支付该到期补偿费达到一个月的……”。

本案中，华胜天成公司主张无需向**支付竞业限制补偿金37075元，原因有三，分别为：其一、华胜天成公司主张，在**离职后的一个月内，公司就竞业限制启动与否享有通知选择权。双方间劳动合同关系因合同期间届满而终止，此后**入职华胜天成公司的关联公司浙江兰德公司，因此公司无需通知**无需竞业限制义务。其二、**离职后注册成立公司，并未履行竞业限制义务。就此主张，华胜天成公司援引双方间《竞业限制》协议条款，并提交北京果果乐园文化传播有限公司工商登记信息。工商登记信息显示该公司成立于2015年5月25日，法定代表人**，自然人独资企业，经营范围包含组织文化艺术交流活动、企业策划、会议服务，销售电子产品、计算机等诸多项目。经询，**对该证据真实性无异议，证明目的不予认可，表示因华胜天成公司不再安排工作，应一名朋友邀约一起从事儿童沟通能力方面的事业，朋友返乡后个人自行注册了该公司，主营业务为家庭教育、儿童沟通能力的培养。就此，**展示了微信公众号二维码，主张可以扫码查看企业主营内容。经询，三家公司对此不予认可。其三、华胜天成公司主张公司从未向**支付竞业限制补偿金，即意味着**无需履行竞业限制义务。

**主张2015年3月24日与华胜天成公司解除劳动关系，于本案审理中确认其仲裁诉请的竞业限制补偿金37075元系2015年3月25日至8月25日期间的竞业限制补偿金；再表示现要求华胜天成公司支付其离职后两年内的竞业限制补偿金。

最后，就本案仲裁情况。**系2015年9月6日提起劳动仲裁，要求华胜天成公司支付2015年2月至3月24日期间工资、2012年1月至2013年12月提成，2014年1月至2015年3月24日期间未续签劳动合同二倍工资、2015年招待费报销款、补贴款、违法解除赔偿金、竞业限制补偿金等款项。海淀仲裁委审理后作出京海劳人仲字[2015]第11959号裁决书，裁决华胜天成公司向**支付2014年9月7日至2014年12月31日期间未续签劳动合同二倍工资差额56081.26元、2012年1月至2013年12月提成差额887172元、2015年2月1日至3月24日工资26421元、违法解除劳动合同赔偿金118640元、竞业限制补偿金37075元，驳回**的其他仲裁请求。华胜天成公司不服该裁决结果于法定期间诉至我院，**未起诉。本案审理过程中，我院依职权追加北京摩卡公司、浙江兰德公司为被告；并曾基于双方意愿组织调解工作，**最终提出调解方案为70万元一次性解决所有劳动争议纠纷，但需附加督促履行条款及20万元的迟延支付罚责条款，华胜天成公司表示其公司一直有意愿与**协商解决纠纷，但公司确实无法接受**提出的调解金额。

本院认为，针对争议焦点一2013年12月30日劳动合同期满后，**的用工主体认定问题（未续签劳动合同问题）以及劳动关系解除情况、工资支付情况。

对于用工主体认定问题（未续签劳动合同问题）。结合双方陈述及在案证据可知：其一、浙江兰德公司为华胜天成公司的全资子公司，两公司间存有关联关系。其二、除2010年12月9日至2013年12月30日期间劳动合同外，华胜天成公司、浙江兰德公司及北京摩卡公司均确认再未与**签订劳动合同。华胜天成公司虽提交2013年12月18日刘某发送给**《关于**的手续办理入分子公司兰德的事宜》的电子邮件、2013年12月**与刘某间《关于合同在集团到期不再续签转入集团子公司兰德公司的事宜》的电子邮件为证，但以上邮件仅能证明双方曾就**的劳动关系由华胜天成公司转入浙江兰德公司进行过商榷，对可能涉及的社保、公积金等问题进行过讨论，而无法直接、有效认定**曾与浙江兰德公司签订劳动合同，或浙江兰德公司业已向**提供劳动合同文本而**无正当理由拒绝签写。其三、华胜天成公司虽主张2014年1月**与何小迅之间的电子邮件往来可以视为劳动合同，但该部分电子邮件往来仅涉及2014年薪酬计划，并不涉及劳动合同期间等劳动合同必备要件，故而无法被认定为是劳动合同或瑕疵劳动合同。其四、虽2014年7月15日**向发送《借用集团公司投标》的电子邮件可以证明2014年**系以兰德公司名义从事工作，但**所提交2014年7月1日《法定代表人授权委托书》以及银行流水、社保详单亦能证明2014年时**曾以华胜天成公司的名义从事工作且华胜天成公司向其支付款项、为其缴纳社保。以上，即说明在2014年至2015年间，华胜天成公司与浙江兰德公司在对**的用工方面存有混同。其五、结合庭审陈述可知，**2012年至2013年期间曾经借调至北京摩卡公司工作，但其该段期间劳动关系并无变化，仍属于华胜天成公司。其六、华胜天成公司现主张的2013年12月30日劳动合同期满后**与其公司不存在劳动关系的主张，与其公司此前在仲裁庭审阶段、起诉书中所持观点均有矛盾。仲裁笔录显示仲裁期间，华胜天成公司法务人员曾多次述及**是借调至浙江兰德公司，再三主张2015年2月借调关系结束后，**应返回华胜天成公司等等。本案起诉书中，华胜天成公司原陈述起诉事由部分亦主张未签订劳动合同的责任在**一方，公司从未主动提出解除劳动关系，**2015年2月未回公司上班构成旷工。故综合以上六点，我院认为，华胜天成公司与兰德公司为关联公司，两公司对**的用工存有混同；故在并无书面劳动合同的情况下，我院结合华胜天成公司对**的既往用工情况（借调至北京摩卡公司，但并未变更用工主体）、**的社保缴纳情况等，对**所持用人单位仍为华胜天成公司、华胜天成公司未与其续签劳动合同的主张予以采信。

对于劳动关系解除情况。华胜天成公司等三家公司确认未与**签订过解除协议等相关文件，则依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，用人单位对劳动关系解除情况承担举证责任。本案中，华胜天成公司主张双方劳动关系于2013年12月10日到期终止，故而未能就劳动关系解除情况提举有效证据，则其公司应就此承担举证不能的不利责任。**主张劳动关系于2015年3月24日解除，该主张，与2015年3月24日浙江兰德公司工作人员向其发送的“关于**办理离职手续相关事宜”的电子邮件内容相符，亦与2015年5月25日华胜天成公司副总裁杜某向**回复的电子邮件相符合，再与社保停缴情况大致相应。故而，在华胜天成公司未能就解除决定合法性提举证据的情况下，我院对其公司做出不利推定，对**所主张的违法解除一节予以采信。据上，结合入职时间、工资标准、解除时间进行核算，华胜天成公司应向**支付2014年9月7日至2014年12月31日期间未续签劳动合同二倍工资差额56081.26元，违法解除赔偿金118640元。

再对于工资支付情况。同前所述，**劳动关系归属于华胜天成公司，劳动关系解除时间为2015年3月24日；故在华胜天成公司等三家公司确认未向**支付工资，华胜天成公司认可工资金额为26421元的情况下，华胜天成公司确应向**支付2015年2月1日至3月24日期间工资26421元。

针对争议焦点二、提成差额问题

结合双方诉辩意见，提成差额的核心为2014年6月30日向**发送的电子邮件中所涉及的红色修改内容“1687172元”是否为最终决算金额。本案中，双方均表示相关电子邮件业已完整提交，则我院依据现有证据可知：

**在2014年借调浙江兰德公司后于2014年3月向刘某发送电子邮件，提出2012年及2013年提成的核算与支付问题。具体沟通内容可见2014年3月17日至29日期间**与刘某等人之间关于《2012年、2013年的奖金结算时间》的往来邮件。

2014年5月、6月，华胜天成公司曾与**就提成问题召开专门会议进行沟通。具体内容可参见2014年5月30日主题为《会议纪要—关于**提成问题》、2014年6月17日主题为《关于**提成问题沟通会议纪要—关于未确定订单编号和无法查询到的订单信息反馈》的电子邮件。

2014年6月至8月，**、刘某、曾对提成问题进行核对，具体邮件沟通内容集中于《2013年移动集团提成明细更新》的一系列往来邮件。其中：

（1）2014年6月30日**向发送邮件，提出未支付的2012年、2013年提成及垫付费用总计1805065元（垫付费用438271元、2013年提成总数为823633元、2012年提成总数543161元）。当日，回复邮件提出“经过上午核对，对于你提供的数据做如下修正”，该邮件中并特别指出“如下2012年订单提成核算的是目标提成，非实际回款提成。2013年提成为您个人核算，由于实际未发放过提成，人力未对已发提成进行核对”，由此修正金额为1687172元（即修正后的2012年提成425268元，以及**自行主张的垫付费用438271元、2013年提成823633元）。故依据该邮件，2014年6月30日所发送的电子邮件虽显示有“1687172元”的内容，但该金额仅是华胜天成公司对2012年提成进行核算（经核算2012年提成为425268元）后对**所主张的总金额进行的修订；截至该封邮件，华胜天成公司尚未对2013年提成进行核算。

（2）2014年7月3日，**再次向发送电子邮件“提出13年的主要问题是HR对我根据提成政策的总数核算；请求在百忙中帮忙核算”。由该封邮件可知，截至2014年7月3日**仍在要求公司工作人员对2013年提成进行核算，亦从侧面反映出2014年6月30日所发送电子邮件并非最终核算邮件。

（3）2014年7月17日至7月29日期间**与刘某之间的电子邮件往来集中于“数据核算是否有问题”、“有问题及时沟通”并且会议讨论。由此，亦指向2014年6月30日向**发送的电子邮件中所涉及“1687172元”并非最终金额。

（4）结合2014年8月4日**发送给刘某的电子邮件可知刘某“已于8月1日电话通知，公司核算出关于2012年和2013年未发放的奖金及项目费用税后金额总计80万元整。并在8月10日发放工资日发放50万元整”。由该封邮件可知，华胜天成公司工作人员曾在2014年8月1日电话告知**，经公司核算，2012年、2013年提成及项目费用合计税后80万元。再结合该封电子邮件以及此后2014年8月11日至8月20日期间的电子邮件内容可知，**仅是对于其中30万元提成的支付时间、支付方式以及项目费用所涉及的发票提交问题与华胜天成公司进行沟通；**并未就“2012年和2013年未发放的奖金及项目费用税后金额总计80万元整”的结论提出异议，也未就“80万元”先在“8月10日发放工资日发放50万元整”的分批发放方式提出异议；反之，**还在该部分邮件中表示了对于公司领导所给予的帮助和体谅的感激之情。

故综合以上邮件往来，本院采信华胜天成所持主张，认定2014年6月30日向**发送的电子邮件中所涉及的修改内容“1687172元”并非最终决算金额；并认定双方核算后确认的、达成一致的2012年和2013年未发放的奖金及项目费用税后金额总计80万元整。据此，华胜天成公司无需向**支付提成差额887172元。

针对争议焦点三、竞业限制经济补偿金问题

首先需要明确的是，华胜天成公司与**签订的《劳动合同》中存有竞业限制约定，双方再行签订有《竞业限制协议》约定**离职后需遵守竞业限制。故本案中，**与华胜天成公司间确存有竞业限制约定。进而，对于华胜天成公司应付支付的竞业限制补偿金问题，我院将结合华胜天成公司的抗辩主张加以考量。

其一、华胜天成公司主张，双方间劳动合同关系因合同期间届满而终止，此后**入职华胜天成公司的关联公司浙江兰德公司，因此公司无需通知**无需竞业限制义务。同前所述，我院业已认定**与华胜天成公司间劳动关系存续至2015年3月24日，故对于华胜天成公司的此项抗辩，我院难以支持。

华胜天成公司再主张**离职后的一个月内，公司就竞业限制启动与否享有通知选择权。对此，我院认为，竞业限制制度系对劳动者离职后择业自由的剥夺，故而劳动者应否遵守竞业限制在双方劳动关系解除时点即应处于确定状态。华胜天成公司虽在《竞业限制协议》3.1条款中载明在员工离职后一个月内有权选择是否启动竞业限制，但显然该条款系华胜天成公司作为格式合同的提供者所制定的于己有利、而有害于合同相对方合法权益的条款，故华胜天成公司所主张的离职后一个月内的竞业限制启动选择权，我院难以支持。

其二、华胜天成公司主张**离职后注册成立北京果果乐园文化传播有限公司违反竞业限制约定一节。华胜天成公司主张**以自营企业的方式违反了竞业限制约定义务，则其公司应证明**自营的北京果果乐园文化传播有限公司与其公司在经营业务等方面存有竞争关系。现华胜天成公司仅提供了工商登记信息为证，**亦就此公司的经营内容作出了解释说明，考虑到**在华胜天成公司工作期间工作指向的客户、工作内容等均具有特定性，故在华胜天成公司未能补充证据证明**在实质上切实违反了竞业限制约定的情况下，我院对其公司主张的**违反竞业限制约定一节难以采信。

其三、华胜天成公司主张其公司从未向**支付竞业限制补偿金，即意味着**无需履行竞业限制义务。本案中，**为从事销售工作的高级销售人才，其应足以理解双方间签写《竞业限制协议》所做出的相关约定，尤其是双方《竞业限制协议》第五条约定中关于合同权利义务终止条款的相关内容，即“甲方拒绝向乙方支付竞业限制补偿费的或者甲方无正当理由迟延支付该到期补偿费达到一个月的，合同权利义务终止”。本案中查明**于2015年3月24日离职，故离职后第一个月竞业限制期至2015年4月25日；因双方约定竞业限制补偿金为按月支付，故截至2015年5月25日，华胜天成公司业已构成迟延支付到期竞业限制补偿费达一个月；此时符合双方所约定的《竞业限制协议》相关权利义务的终止情形。但考虑到双方间竞业限制约定系基于约定而生，因华胜天成公司意愿而解除，故参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条之规定，我院认为华胜天成公司应再向**支付额外三个月（至2015年8月25日）的竞业限制经济补偿金。故经核算，华胜天成公司应向**支付2015年3月25日至8月25日期间竞业限制经济补偿金37075元。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十条、第四十八条之规定，判决如下：

一、北京华胜天成科技股份有限公司于本判决生效之日起七日内向**支付2014年9月7日至2014年12月31日期间未续续签劳动合同二倍工资差额56081.26元；

二、北京华胜天成科技股份有限公司于本判决生效之日起七日内向**支付违法解除赔偿金118640元；

三、北京华胜天成科技股份有限公司于本判决生效之日起七日内向**支付2015年2月1日至3月24日期间工资26421元；

四、北京华胜天成科技股份有限公司于本判决生效之日起七日内向**支付2015年3月25日至8月25日期间竞业限制补偿金37075元；

五、北京华胜天成科技股份有限公司无需向**支付2012年1月至2013年12月期间提成差额887172元。

如果北京华胜天成科技股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费十元，由北京华胜天成科技股份有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

审　判　长　蔡　笑

人民陪审员　岳　维

人民陪审员　石亚华

二〇一九年六月二十八日

书　记　员　施　延