汉中市汉台区某某生态保护中心,陕西恒泰项目管理有限公司与汉中市汉台区林业局建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民事判决书 (2022)陕07民终954号 上诉人（原审原告）：陕西恒泰项目管理有限公司，住所地：陕西省西安市灞桥区，统一社会信用代码：9161000XXXXXX8444K。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西兢业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 上诉人（原审被告）：汉中市汉台区**生态保护中心，住所地：汉台区，统一社会信用代码：12610702XXXXXX83033。 临时负***，责人：（原法定代表人***被免职，现没有任命法定代表人，由原副主任临时负责）。 委托诉讼代理人：***，陕西锐***事务所律师。 委托诉讼代理人：韦***，陕西锐***事务所（实习）律师。 原审第三人：汉中市汉台区林业局，住所地：陕西省汉中市汉台区天台路中段区，统一社会信用代码：116107XXXXXX94523T。 负责人：***，系该局局长。 委托诉讼代理人：***，陕西锐***事务所律师。 上诉人陕西恒泰项目管理有限公司(以下简称：恒泰管理公司)、上诉人汉中市汉台区**生态保护中心（以下简称：**保护中心）因与原审第三人汉中市汉台区林业局（以下简称：汉台区林业局）建设工程监理合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2021)陕0702民初5710号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒泰管理公司上诉请求：撤销原判第一项、第三项，依法改判支持恒泰管理公司的一审诉讼请求，并由第三人承担连带责任。事实与理由：1.原判对双方签订的合同理解错误。双方的权利义务，应当以双方签订的《建设工程监理合同》为准。可是，原判仅仅引用了其中的《通用条款》部分，而对于《专用条款》部分，却没看到。按照《专用条款》部分，第6.2条的约定，非因监理人的原因，导致监理人工作期限延长的，应当相应增加工作酬金。计算公式为：增加的工作酬金=延长的时间×正常工作酬金÷协议书约定的监理期限。《专用条款》部分6.2.6条，特别约定：“因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，监理酬金不作调整。”2.原判将解除合同的原因归为不可抗力，并由恒泰管理公司承担全部风险，显然属于适用法律错误。导致合同解除，是因为该项目被第三人叫停，而第三人是恒泰管理公司的主管部门。这种情况下，应当由**保护中心承担违约责任。3.原判将合同约定的40万元监理费酬金与整个工程规模实行严格的一一对应，是错误。40万元监理费应当与合同约定的工作天数（220天）严格的一一对应。当实际工作天数，超出220天时间，就应当按照《通用条款》6.2条的约定，增加酬金。并且，在实际履行合同的过程中，监理人实际工作天数是221天，已经超过约定的工作天数，超过了1天，原判对此视而不见。 上诉人**保护中心上诉请求：撤销原判第一项、第二项，改判驳回恒泰管理公司的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由恒泰管理公司承担。事实与理由：1.本案系由兴元新区的政府行为导致监理停工，双方亦一致认为在**保护中心方发出《撤离工地进行清算的函》时，监理合同就已经解除。依据《建设工程监理合同》6.3.1条的约定，恒泰管理公司因解除合同造成的损失应当由其提供证据予以证实，补偿的金额也应当由双方共同协商确定。2.**保护中心与恒泰管理公司并未确定具体的补偿金额，**保护中心提出支付五万元的费用也是初步调解的意愿，恒泰管理公司对此不予认可且双方没有协商一致的意思表示，不能作为判决依据，尤其是**保护中心在一审审理过程中一直坚持认为已经超付应付的监理费用，应驳回**保护中心诉讼请求的情况下，更不能以此作为判决**保护中心承担5万元监理费用的依据。 原审第三人述称，意见与**保护中心的意见一致。 原告恒泰管理公司向一审法院提出诉讼请求：要求被告支付拖欠的工程监理费30万元，并支付迟延支付利息112451元[暂计算至2021年6月20日。从2014年11月11日至2019年8月19日，按照年利率4.35%计算，2019年8月20日以后，按照一年期贷款市场报价利率（LPR）计算]。 一审法院认定的事实：2013年10月10日，原告恒泰管理公司作为监理人，被告**保护中心作为委托人，双方签订《建设工程监理合同》，由原告恒泰管理公司对被告**保护中心的“汉台区天然林保护中心棚户区改造项目”进行监理服务，合同约定：监理酬金为40万元（5000万建筑安装工程总造价的0.8%）；监理期限自2013年11月1日始，至2014年6月11日止，甲方通知监理人员进场之日算起220天；合同通用条款中4.2条委托人的违约责任约定：委托人未履行本合同义务的，应承担相应的责任；委托人违反本合同约定造成监理人损失的，委托人应予以赔偿。合同生效、变更、暂停、解除与终止条款中，6.3.1款约定：在本合同有效期内，由于双方无法预见和控制的原因导致本合同全部或部分无法继续履行或继续履行已无意义，经双方协商一致，可以解除本合同或监理人的部分义务。在解除合同之前，监理人应作出合理安排，使开支减至最小。因解除本合同或解除监理人的部分义务导致监理人遭受的损失，除依法可以免除责任的情况外，应由委托人予以补偿，补偿金额由双方协商确定。解除本合同的协议必须采取书面形式，协议未达成之前本合同仍然有效。6.3.2款约定：在本合同有效期内，因非监理人的原因导致工程施工全部或部分暂停，委托人可通知监理人要求暂停全部或部分工作。监理人应立即安排停止工作，并将开支减至最小。除不可抗力外，由此导致监理人遭受的损失应由委托人予以补偿。暂停部分监理与相关服务时间超过182天，监理人可发出解除本合同约定的该部分义务的通知；暂停全部工作时间超过182天，监理人可发出解除本合同的通知，本合同自通知到达委托人时解除。委托人应将监理与相关服务的酬金支付至本合同解除日，且应承担第4.2款约定的责任。合同第三部分专用条件中第5.3条约定：正常工作酬金的支付约定为：基础工作完成验收后7日内付首付款20%即：8万元，主体结构完成验收后7日内第二次付款40%，即：16万元，工程完工达到验收条件7天内第三次付款40%,即：16万元。合同还对双方其他权利义务作了约定。合同签订后，原告于2014年3月28日开始提供监理服务工作，在施工过程中汉中市汉台区林业局于2014年10月2日向林业棚户区改造工程各施工项目部发出“停工通知”，主要内容为：为贯彻落实2014年9月30日，柳区长主持的座谈会精神，经林业局党组研究决定：从2014年10月2日早11时停止已开工的林业棚户区改造工程1、3、4号楼建设，现将有关事宜通知如下：1、停工后原进入工地的所有建筑材料均由各施工单位自行保管；2、接通知后如再进行施工，所产生的所有费用均由施工方自行承担；3、其他事宜待上级研究决定后解决。2014年11月3日，汉台区林业局向恒泰管理公司发出“撤离工地进行清算的函”，主要内容为：为贯彻落实总体规划调整方案，我局承建的林业棚户区改造工程项目已不能在原址继续建设，望接通知后从即日起（2014年11月3日）请立即撤离工地进行清算。2014年11月5日，原告公司向被告发出“监理工作联系函”，要求被告按合同约定的酬金支付监理费。2017年1月26日被告向原告支付监理费10万元后再未付款。2017年11月23日，陕西建华工程咨询有限公司受汉中兴元新区管理委员会委托，对案涉林业棚户区改造工程项目已施工完成的工程结算造价出具审核报告，其中工程建设情况载明：该工程开工后，因规划变更停工，实际施工完成情况为：1#楼主体已施工至地上3层，施工完成建筑面积2459.79平方米;3#主体已施工至地上7层，施工完成建筑面积2464.6平方米;4#主体已施工至地上7层，施工完成建筑面积2628.2平方米;地下室已完成主体、外墙防水、安装预埋；1#、3#、4#楼地上二次结构未施工，安装预埋管随主体完成。审核结果：该工程施工单位送审造价32053886.88元，审定造价10830168.76元，净核减造价21223718.12元。原告恒泰管理公司向被告催要剩余监理费未果于2021年7月13日提起诉讼。审理中，原告恒泰管理公司称，双方签订的《建设工程监理合同》在“撤离工地进行清算的函”发出后就已经解除，原告诉请的30万元就是原告的损失或是被告及第三人应承担的违约金。被告及第三人对《建设工程监理合同》不能继续履行不持异议，认可在“撤离工地进行清算的函”发出后就已经解除，在调解中表示自愿在已支付的监理费基础上再补偿5万元，原告要求再补偿19万元，双方意见分歧较大调解未成。一审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点为：原告主张关于继续支付剩余监理费或赔偿损失能否支持的问题。 一审法院认为，原、被告签订的《建设工程监理合同》合法有效；合同履行过程中，在原告履行了部分监理义务，被告支付了监理费10万元后，因市政规划的变更，双方于2014年11月3日解除合同，根据《合同法》相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此案涉《建设工程监理合同》尚未履行的，终止履行。本案中，双方签订的《建设工程监理合同》已解除，如果案涉监理合同正常履行，被告应支付监理酬金40万元，该标准是按建筑安装工程总造价的0.8%计得，且合同对正常工作酬金的支付时间约定为：基础工作完成验收后7日内付首付款20%，即：8万元，主体结构完成验收后7日内第二次付款40%，即：16万元，工程完工达到验收条件7天内第三次付款40%,即：16万元。在双方合同解除时，案涉工程主体结构尚未完成，尚不具备第二次支付的付款条件，而已完成部分工程审定造价10830168.76元，按工程造价的0.8%计算，监理酬金为86641.35元，尚未支付的酬金应终止履行，而依据查明的事实，被告已付监理费10万元。其次，原被告在《建设工程监理合同》约定：在本合同有效期内，由于双方无法预见和控制的原因导致本合同全部或部分无法继续履行或继续履行已无意义经双方协商一致，可以解除本合同或监理人的部分义务。在解除合同之前，监理人应作出合理安排，使开支减至最小。因解除本合同或解除监理人的部分义务导致监理人遭受的损失，除依法可以免除责任的情况外，应由委托人予以补偿，补偿金额由双方协商确定。本案中原告主张解除合同导致监理人遭受的损失为30万元，但其提交的证据不足以证明其主张，对此事实应承担举证不利的责任。审理中被告自愿补偿原告5万元，第三人也予以同意，是当事人对自己民事权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，原告要求继续支付剩余监理费并承担相应利息，证据不足，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第二百七十六条、第四百零五条、第四百一十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、由被告汉中市汉台区**生态保护中心于判决生效后十日内向原告陕西恒泰项目管理有限公司支付补偿款5万元；二、汉中市汉台区林业局对汉中市汉台区**生态保护中心以上给付款项承担连带责任。三、驳回原告陕西恒泰项目管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费7486元，由汉中市汉台区**生态保护中心负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 涉案工程因政府规划调整方案，被第三人叫停，该情形属于无法预见，不属于商业风险的重大变化，第三人于2014年11月3日发出撤离工地进行清算的函，涉案监理合同即解除。恒泰管理公司主张监理费用不予调整，对**保护中心明显不公平，不予支持。恒泰管理公司提供的专用条款是对合同期限延长的附加酬金等情形的约定，亦不属于合同解除时对于工作酬金的约定，上诉人的上诉理由不能成立，因**保护中心已经支付10万元，一审法院酌情确定补偿5万元适当，予以维持。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7486元，由上诉人陕西恒泰项目管理有限公司负担3743元，上诉人汉中市汉台区**生态保护中心负担3743元。 本判决为终审判决。 审判员长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年六月八日 法官助理*** 书记员*** 1