某某与兵锋公司劳动争议纠纷二审判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终26226号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1979年1月23日出生，户籍地址四川省营山县，

委托诉讼代理人：钟经跃，广东德崇律师事务所律师。

上诉人（原审被告）深圳市兵锋建筑劳务有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区民治街道梅龙路南贤商业广场。

法定代表人：郭学锋，董事长。

委托诉讼代理人：邓向丽，广东五维律师事务所律师。

上诉人**与上诉人深圳市兵锋建筑劳务有限公司（以下简称兵锋公司）因劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初2477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月21日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、兵锋公司支付**住院期间的护理费用5,800元；2、兵锋公司支付**10级伤残精神抚慰金10,000元；3、兵锋公司赔偿**律师代理费用5,000元。事实及理由详见上诉状。

兵锋公司针对**的上诉请求答辩称：1、**的住院期间为2017年6月20日至2017年7月25日，出院医嘱只是建议患者休息3个月，并没有医嘱要求需要护理人员，所以**主张护理费没有事实依据；2、**要求的精神抚慰金和律师费都不属于劳动争议的审理范围，不应得到支持。

兵锋公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或者查明事实改判为：一、确认双方劳动关系于2017年12月26日解除；二、判决兵锋公司支付**一次性伤残补助金31,416元，一次性医疗补助金4,488元，一次性就业补助金17,952元；三、判决兵锋公司无需向**支付经济补偿金3,915元；四、判决兵分公司无需向**支付律师费2,577.02元。事实及理由详见上诉状。

**针对兵锋公司的上诉请求答辩称：一、劳动合同终结日期并不是以医疗期为终结期，因为伤残鉴定是在2018年4月20日才作出，医疗终结期是在作出伤残鉴定里才说是2017年12月26日，并不能以此日期作为解除劳动关系的时间。二、兵锋公司提出应当以上年度即2016年的标准7,480元来计算是错误的。首先2017年深圳市职工平均工资是8,348元，并且员工是在2018年才向劳动仲裁主张赔偿，按照相关法律规定，应当以起诉主张前一年即2017年上年度平均工资来计算。三、律师费是有法律依据的。深圳市人大制订的和谐劳动关系条例有明确规定，员工因为劳动争议案件聘请律师的，费用应当由败诉方来承担。综上，兵锋公司上诉不合理，请求法庭驳回兵锋公司的上诉请求。

本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，**与兵锋公司曾经存在劳动关系，双方当事人的劳动权利义务依法应受劳动法律法规的调整。针对双方当事人的上诉请求，本院分析如下：

首先，对于双方劳动关系解除的时间、原因及兵锋公司是否应当向**支付解除劳动关系经济补偿的问题。双方当事人对劳动关系解除原因主张不一致，兵锋公司主张因**医疗期满后一直拒绝复岗工作，属自动离职。**则主张在其医疗期满后，有要求复岗工作，但兵锋公司一直不对其进行工伤赔偿，也不为其安排相应的工作岗位，导致**被迫解除劳动关系。双方对其各自主张均未提交有效证据证明。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。本案用人单位兵锋公司主张系**拒绝复岗，属自动离职，但未能提供证据证明其有为**安排工作岗位，但**拒绝复岗。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，本院认定双方劳动关系是由兵锋公司提出，双方协商一致解除。对于劳动关系解除时间，因**的劳动能力鉴定结论于2018年4月20日作出，故原审法院以该日期为双方劳动关系解除之日并无不当，本院亦予确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，兵锋公司应向**支付经济补偿。原审法院判决兵锋公司向**支付解除劳动关系经济补偿3,915元并无不当，本院依法予以维持。兵锋公司上诉请求无需支付该经济补偿，理由不成立，本院不予支持。

对于**上诉请求的住院期间护理费，**因工负伤住院治疗29天，虽无医嘱显示**住院期间需要陪护，但**受伤部位为足部，且住院期间有进行石膏托外固定治疗，应属于行动受限、生活不能自理需要护理的情形。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，此种情况，其所在单位应当负责护理，未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。兵锋公司在**住院期间未派人护理，依法应当向其支付护理费5,331元（67,104元/年÷365天×29天）。**该项上诉请求，理由成立，本院依法予以支持，但其诉求的数额过高，其超出法定应支付部分，本院不予支持。

对于兵锋公司应向**支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金数额。《广东省工伤保险条例》第三十五条规定，计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前十二个月平均月缴费工资为基数计发。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。本案中，**于2017年6月受伤，于2018年4月离职，其受伤与离职前的月平均工资均为3,915元，低于2016年度及2017年度深圳市职工月平均工资百分之六十，故应以2016年度深圳市职工月平均工资的百分之六十为基数计算兵锋公司应向**支付的一次性伤残补助金，并以2017年度深圳市职工月平均工资百分之六十为基数计算兵锋公司应向**支付的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。原审法院判决兵锋公司应向**支付一次性工伤医疗补助金5,008.8元及一次性伤残就业补助金20,035.2元对无不当，本院依法予以维持。但原审法院以2017年度深圳市职工月平均工资百分之六十为基数计算兵锋公司应向**支付的一次性伤残补助金有误，本院依法予以纠正。经核算，兵锋公司应向**支付一次性伤残补助金31,416元（7,480元×60%×7个月）。兵锋公司上诉请求以2016年度深圳市职工月平均工资的百分之六十为基数计算其应向**支付的一次性伤残补助金，理由成立，本院依法予以支持；对于兵锋公司要求以2016年度深圳市职工月平均工资的百分之六十为基数计算其应向**支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，则缺乏法律依据，本院不予支持。

对于兵锋公司是否应当向**支付精神抚慰金的问题。根据劳动法律法规的相关规定，劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持。本案中，**的受伤虽然属于工伤，但并非因生产安全事故引起，故不属于应享受精神损害赔偿的范畴。原审法院未予支持并无不当。**该项上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

对于律师费，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。本院依据**诉求被支持的比例，酌情认定兵锋公司应向**支付律师费2,880元。

原审法院判决兵锋公司向**支付停工留薪期工资1,490元、鉴定费300元、住院伙食补助费2,900元、医疗费570.16元及交通费500元，双方均无异议，本院依法予以维持。

综上，上诉人兵锋公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持；上诉人**的上诉请求，理由部分成立，本院对理由成立部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致处理结果不当，本院依法予以改判。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初2477号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；

二、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初2477号民事判决第七项；

三、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初2477号民事判决第二项为深圳市兵锋建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内向**支付一次性伤残补助金31,416元、一次性工伤医疗补助金5,008.8元、一次性伤残就业补助金20,035.2元、鉴定费300元；

四、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初2477号民事判决第六项为深圳市兵锋建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内向**支付律师费2,880元；

五、深圳市兵锋建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内向**支付住院期间护理费5,331元；

六、驳回上诉人**的其他上诉请求；

七、驳回上诉人深圳市兵锋建筑劳务有限公司的其他上诉请求。

上诉人深圳市兵锋建筑劳务有限公司应于本判决指定期限内向上诉人**履行给付金钱义务，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人深圳市兵锋建筑劳务有限公司负担10元，由上诉人**负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　张　 士　 光

审判员　陈　 雅　 娟

审判员　邓　 亚　 玲

二〇一九年三月二十二日

书记员　陈娱芬（兼）

附相关法条：

《广东省工伤保险条例》

第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。

工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。

经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。

工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。