***、广州建筑工程监理有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终30788号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：***，广东道怡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州建筑工程监理有限公司，住所地广东省广州市越秀区广卫路四号20楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，国信信扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，国信信扬律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人广州建筑工程监理有限公司（以下简称建筑监理公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2023）粤0104民初20647号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由审判员***独任审理，上诉人***委托诉讼代理人***，被上诉人建筑监理公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求；一、本案一、二审诉讼费用由建筑监理公司承担。上诉的主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于误餐补贴是否属于工资的认定，一审判决所引用的法律规定系国家统计局《关于工资总额组成的规定》，该规定第十一条第六项规定，误餐补贴不属于工资。但该误餐补贴应是“个人因公在城区、郊区工作，不能在工作单位或返回就餐，确实需要在外就餐的，根据实际误餐顿数，按规定的标准领取的误餐”。财政部、国家税务总局《关于误餐补助范围确定问题的通知》(财税宇〔1994〕82号)，规定“不征税的误餐补助范围，是指按财政部门规定，个人因公在城区、郊区工作，不能在工作单位或返回就餐，确实需要在外就餐的，根据实际误餐顿数，按规定的标准领取的误餐费。一些单位以误餐补助名义发给职工的补贴、津贴，应当并入当月工资、薪金所得计征个人所得税”。***的日常用餐都是由工地提供，不需要支付餐费，不存在误餐补贴的前提条件。根据***的工资收入表和建筑监理公司提供的工资收入明细，可以看出，建筑监理公司向***发放的误餐补贴为1850元，而基本工资为2900元，误餐补贴占工资较大比例，且常态化发放，未根据误差补贴提供报销程序，误餐补贴已计入社保缴费工资，根据财政部、国家税务总局的规定，应属于基本工资的组成部分。另外根据双方的陈述，2022年11月因疫情原因***没有实际上班，根据建筑监理公司发放工资的明细显示，11月有发放误餐补贴，而实际正常上班的12月却未发放误餐补贴。该误餐补贴与实际是否误餐并无关联，实质性质为工资，被建筑监理公司克扣。建筑监理公司未足额发放误餐补贴，构成未足额发放工资。退一步说，即使该误餐补贴不属于工资，也应当属于建筑监理公司应当提供的劳动条件，在2022年10月和12月***提供了正常劳动的情况下，建筑监理公司未足额发放误餐补贴，也违反了劳动合同法第三十八条第一款的规定，应向***支付补偿金。二、关于建筑监理公司未足额发放绩效工资等其他项目。一审判决已经认定绩效工资为基本工资的一部分，建筑监理公司未提供证明绩效工资的考核制度，而2022年9月、10月、12月***都正常上班，建筑监理公司理应按照同工同酬的原则向***发放其他工资项目，但是建筑监理公司并未向***发放10月和12月的绩效工资，构成未足额发放工资。且建筑监理公司在无任何理由的情况下扣除的通信费、加班费及其他补贴，均构成未足额发放工资的事实。用人单位通过该形式对劳动者的工资构成进行不合理拆分，不仅减少税收支出，而且通过随意克扣处分达到逼迫劳动者自动离职的目的，该行为严重损害国家税收和劳动者的实际利益。 建筑监理公司辩称：同意一审判决。误餐补贴不属于工资的组成部分，根据双方签订的劳动合同第十二条约定，甲方因生产经营需要或组织变化调整需要实行易岗易薪，有权对除基本工资外的薪资进行调整。因海珠区疫情原因，***10月打卡1天，11月没有上班，12月上班13天，能维持其正常生活。关于***主张的基本补贴，建筑监理公司有权在***没有足月足日上班的情况下，对其薪资进行调整。 ***向一审法院起诉请求：1.判令建筑监理公司向***支付解除劳动关系经济补偿金86684.94元；2.要求建筑监理公司支付***2022年6月工资800元、10月工资2793元、11月工资3604元、12月工资6010元，合计13207元；3.要求建筑监理公司支付2018年1月至2022年12月周末加班费226731.49元、节假日加班费65096.74元，合计291828.23元；4.本案诉讼费用由建筑监理公司承担；5.要求建筑监理公司出具离职证明。 一审法院认定事实：2023年1月10日，***以建筑监理公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求建筑监理公司支付解除劳动关系经济补偿金86684.94元，2022年6月工资800元、10月工资2793元、11月工资3604元、12月工资6010元合计13207元，2018年1月至2022年12月周末加班费226731.49元、节假日加班费65096.74元合计291828.23元等。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会作出穗越劳人仲案[2023]414号裁决书,裁决驳回***的仲裁请求。***不服仲裁裁决,诉至一审法院。建筑监理公司未就仲裁裁决提起诉讼。 ***、建筑监理公司双方均确认***于2014年6月1日入职，任职总监理工程师，双方共签署了3次劳动合同，时间分别为2014年6月1日至2017年5月31日、2017年6月1日至2020年5月31日，2020年6月1日至2023年5月31日。建筑监理公司于2014年6月至2022年12月均有为***购买社保。 ***、建筑监理公司对于双方月工资数额及构成、加班情况及解除劳动关系时间和原因均有争议，关于双方争议的问题及证据,一审法院查明如下: 关于***的月工资情况。 ***、建筑监理公司共签订三份劳动合同，其中期限为2014年6月1日至2017年5月31日的劳动合同约定正常工作时间工资标准为计时工资1550元/月、期限为2017年6月1日至2020年5月31日的劳动合同约定正常工作时间工资标准为计时工资1895元/月、期限为2020年6月1日至2023年5月31日的劳动合同约定正常工作时间工资标准为计时工资2300元/月，另合同均注明并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准。 结合***、建筑监理公司双方提交的工资查询记录、工资收入明细，本院汇总***2022年的工资（应发）具体计算情况及金额如下： 月份 1月 2月 3月 4月 5月 6月 7月 8月 9月 10月 11月 12月 正常工作时间工资 2900 2900 2900 2900 2900 2900 2900 2900 2900 2900 2900 2900 绩效工资 1500 1500 1500 1500 1500 1500 1500 1500 1500 0 0 0 工龄工资 40 40 40 40 40 40 40 40 45 45 45 45 误餐差旅 1850 1850 1850 1850 1850 1850 1850 1850 1850 1357 1850 0 通信费 300 300 300 300 300 300 300 300 300 300 300 0 卫生费 40 40 40 40 40 40 40 40 40 40 40 40 注册补助费 500 500 500 500 500 500 500 500 500 500 500 500 加班费 1575 1575 1575 1575 1575 775 1575 1575 1575 1575 271 15 其他补贴 800 800 800 800 800 800 800 800 800 0 0 0 ***贴 0 0 0 0 0 300 300 300 300 300 0 0 应发工资总额 9505 9505 9505 9505 9505 9005 9805 9805 9810 7017 5906 3500 ***主张劳动合同约定为最低工资标准，但实际发放月薪约为9000元左右，且工资由正常工作时间工资2900元、绩效工资1500元、工龄工资40元、误餐差旅费1850元、通讯费300元、卫生费40元、注册补助费500元、加班费1575元、其他补贴800元组成。***主张其10月、12月均为正常出勤状态，应参照9月工资标准，因其工作内容、时间、性质都没有变化，而2022年11月虽然因为疫情停工，但根据相关疫情期间工资管理的规定，建筑监理公司应支付全额工资。据此，***认为建筑监理公司欠发工资情况如下：2022年6月800元（应发加班工资1575元-实际计算的加班费775元）、10月2793元（***自行计算应发工资9810元-建筑监理公司计算的应发工资7017元）、11月3604元（9510元-5906元）差额部分；12月6010元（9510元-3500元）。 建筑监理公司不确认***所述，并主张实际基本正常工作时间工资为2900元，如果存在绩效或加班就有相应的费用，绩效工资不固定，***主张的除了正常工作时间工资以外，其余均不是固定工资。据此，建筑监理公司主张其已足额发放2022年6月工资，不存在少发工资，2022年10月起公司就因海珠疫情封控原因没有正常运行，直至12月也还是处于半停工状态，实际上***在10月份上班打卡仅显示一天，11月完全没有打卡，此外，根据双方签订的劳动合同第十二条约定，公司可以调整薪资待遇，故建筑监理公司不存在违法降薪行为。 二、关于加班工资问题。 ***主张其2018年1月至2022年12月存在周末加班及节假日加班的情况，其中2018年至2022年每月休息4天，每周末加班一天、每天八小时，共计加班2048小时，故周末加班费为226731.49元（月应发平均工资9631.66元÷21.75天÷8×2×2048小时）；2018年至2022年节假日加班时长392小时，故节假日加班费总额为65096.74元（月应发平均工资9631.66元÷21.75天÷8×3×392小时）。为此***提交2018年至2022年期间假期现场人员通讯录、值班人员联系表等证据拟加以为证。 建筑监理公司对***上述证据三性均不予确认，并认为***未提交原件、无法证明存在加班事实，且即使存在加班，建筑监理公司在每月的工资发放中均一并支付完加班费，建筑监理公司不存在拖欠加班费情况。 三、关于劳动关系解除。 2023年1月4日，***向建筑监理公司发出《被迫解除劳动关系通知书》，其中载明因公司存在没有及时足额支付本人劳动报酬，以及未经本人协商一致，***扣、降低本人薪资，严重损害本人合法权益的行为，公司于收到本通知书之日起正式解除双方劳动关系并请求支付经济补偿金及薪资、办理离职手续。 建筑监理公司称公司于2023年1月5日收到上述通知书，但主张其不存在未足额支付报酬的情况，***以书面形式递交上述通知书属于***单方违法解除劳动合同行为，故建筑监理公司无需承担任何解除劳动合同经济补偿金。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、***的工资组成部分及是否存在工资差额；二、***的加班工资情况；三、建筑监理公司是否需要向***支付经济补偿金；四、建筑监理公司是否需要出具离职证明。 关于焦点一，本案中，建筑监理公司虽主张绩效奖金、加班工资等处正常工作时间工资外均并非工资组成，但并未提供证据证明。***则主张误餐差旅等全部项目均属于工资组成部分。 国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。第十一条第六项规定，下列各项不列入工资总额的范围：出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和***。据此，一审法院认定误餐差旅依法不属于***工资组成部分，绩效工资、加班工资等均属于***工资组成部分。其中有关绩效工资金额，***工作的广州美术馆项目位于海珠区2022年10月至12月期间疫情严重区域附近，海珠区实行较为严格的防控要求，故建筑监理公司根据其司项目工地情况对绩效工资等进行调整并无不妥。至于加班工资数额，应结合***的实际加班情况予以认定。本案中，***并未提供证据证明其在2022年6月、11月至12月存在加班的详细情况，也未提交证据证明建筑监理公司有少发其加班工资的情形，故一审法院对***主张的加班工资差额不予采纳。现建筑监理公司有关***2022年10月至12月工资计算标准并无不当，故***主张工资差额的诉请，一审法院不予支持。 关于焦点二，***要求建筑监理公司支付2018年至2022年期间加班工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此规定及查明情况，***应就其存在加班事实承担举证责任。***虽提交其周末及节假日值班通讯录等证据，但值班并不等同加班，值班是为了保证生产经营的连续性、稳定性，其工作强度也存在明显差异，***并未就其加班事实及具体时长提供相应证据证实，且自2018年至2022年期间***未提供证据证明有就加班工资问题向建筑监理公司提出异议，故一审法院对于其关于休息日加班工资及法定节假日加班工资的诉讼请求均不予支持。 关于焦点三，如前所述，一审法院认定建筑监理公司不存在未足额支付工资报酬情形，故***主张其被迫解除劳动关系，一审法院不予采纳，建筑监理公司无需支付解除劳动关系经济补偿金。 关于出具离职证明问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。***虽未在仲裁阶段提出该主张，但为避免诉累，且与解除劳动关系确具有关联性，故一审法院认定建筑监理公司应向***出具离职证明。 据此，一审法院判决如下：一、建筑监理公司于判决发生法律效力之日起五日内向***出具离职证明；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（***已预交），由***负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：建筑监理公司是否应向***支付涉案工资差额、加班工资及解除劳动关系经济补偿金。对此，本院认定分析如下： 关于工资差额。结合涉案劳动合同、个人工资查询明细等证据可知，建筑监理公司实际向***发放的工资已远超过劳动合同约定的工资标准。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”***提交的个人工资查询明细明确载明了工资构成包括绩效工资、误餐差旅等项目，***并未就此提出过异议，应视为其认可所涉内容。2022年10月至12月期间，***工作的广州美术馆项目所在区域因新冠疫情爆发处于严格的防控状态，建筑监理公司根据公司实际情况对绩效工资等进行调整，并无不妥；***亦未能提供证据证实有实际产生误餐差旅费用，一审法院据此对***关于涉案工资差额的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。 关于加班工资。***仅提供了其周末及节假日值班的通讯录，但值班的工作内容、工作目的、工作强度与加班均存在差别，并不等同于加班，***提供的现有证据不足以证实其存在加班的事实，其亦未能提供证据证实***自2018年至2022年期间曾就加班工资问题向建筑监理公司提出过异议，则其依法应承担举证不能的不利后果，一审法院据此对其关于涉案加班工资的诉讼请求不予支持，符合法律规定，本院予以认可。 关于解除劳动关系经济补偿金。***提供的现有证据不足以证实建筑监理公司存在恶意拖欠劳动报酬的情形，故其据此要求建筑监理公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二四年二月六日 异 书记员　　*** ***