广州建筑工程监理有限公司与广州中侨地产有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷一审民事判决书

广东省广州市越秀区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）穗越法民四初字第220号

原告：广州建筑工程监理有限公司，住所：。

法定代表人：谭远流。

委托代理人：马彪，国信信扬律师事务所律师。

委托代理人：吴文灿，国信信扬律师事务所律师助理。

被告：中国房地产开发广州公司，住所：。

法定代表人：韩志刚。

被告：金利高有限公司，住所：，登记证号：16183854-000-10-＊＊。

董事主席：朱沛权。

第三人：广州中侨地产有限公司，住所：。

法定代表人：张宏林。

原告广州建筑工程监理有限公司诉被告中国房地产开发广州公司（以下简称中房广州公司）、金利高有限公司（以下简称金利高公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，本院依法通知广州中侨地产有限公司（以下简称中侨公司）作为本案第三人参与诉讼。原告的委托代理人马彪、吴文灿到庭参加诉讼；被告中房广州公司、金利高公司及第三人中侨公司经本院依法公告送达起诉状副本及开庭传票，公告期限及举证期限届满后没有到庭应诉，依法作缺席开庭审理。本案现已审理终结。

原告诉称：1995年4月20日，原告与第三人中侨公司签订《中房大厦工程监理合同》，约定由原告为第三人中侨公司的中房大厦工程进行监理，后因中房大厦工程延期，双方对工程的延期时间和报酬无法协商一致，原告向广州仲裁委员会提交仲裁请求。广州仲裁委在开庭审理后，于2011年8月31日作出（2000）穗仲裁字第366号裁决书，裁决第三人中侨公司应向原告支付人民币2450000元及违约金535080元，承担仲裁费38649元。上述裁决书发生法律效力后，原告于2002年3月5日向广州市中级人民法院申请执行，经广州市中级人民法院立案执行后，查明第三人中侨公司已经下落不明，无财产可供执行，从而作出（2002）穗中法执字第442号民事裁定书裁定终结本次执行。

后经原告向工商行政管理部门查询发现第三人中侨公司于2008年3月20日被吊销营业执照，但至今未作清算，由于被告中房广州公司和金利高公司均是第三人中侨公司的股东，根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》及《中华人民共和国公司法》等相关法律规定，应对第三人中侨公司的债务承担连带责任，故起诉请求人民法院判令：1、被告中房广州公司、金利高公司对（2000）穗仲裁第366号裁决中第三人中侨公司应承担的所有付款责任［包括监理费人民币2450000元、违约金人民币535080元、仲裁费人民币38649及逾期履行债务利息（以本金人民币3023729元为基数，自2007年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率双倍计算至债务履行完毕之日止，暂计至2012年11月2日的逾期履行债务利息为人民币2386442.24元）］承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由被告中房广州公司、金利高公司承担。

原告为其诉讼请求，向本院提供如下证据：

1、广州仲裁委员会作出的（2000）穗仲裁字第366号裁决书，拟证实原告对第三人中侨公司享有债权的事实。

2、广州市中级人民法院作出的（2002）穗中法执字第442号民事裁定书，拟证实第三人中侨公司无财产可供执行，原告的债权至今无法实现的事实。

3、房地产预售契约，拟证实第三人中侨公司在1996年已将中房大厦大部分房产预售完毕，两被告已收回投资的事实。

4、第三人中侨公司的工商登记资料，拟证实第三人中侨公司已于2008年3月20日被工商行政管理部门吊销营业执照，至今未办理清算及注销登记，恶意逃废债务的事实。

被告中房广州公司未到庭答辩，亦没有向本院提供证据。

被告金利高公司未到庭答辩，亦没有向本院提供证据。

第三人中侨公司没有陈述意见，亦没有向本院提交证据。

因两被告没有到庭答辩和提供反证，第三人中侨公司亦没有到庭陈述意见，经本院对原告所举证据进行审查后，没有发现有影响其证明效力的因素，故本院对原告出示的证据予以确认，并据此查明以下事实：

一、关于原告债权的形成部分。

广州市广州仲裁委员会于2001年8月31日作出的（2000）穗仲裁字第366号《裁决书》中查明原告与第三人中侨公司在1995年4月20日签订一份《中房大厦工程监理合同》，约定第三人中侨公司委托原告对中房大厦工程进行监理，监理工程的范围包括工程设计协调及施工阶段的地下室、主体结构、室内外装修、幕墙、机电设备、给排水、室外排污、电器照明、空调、电梯、消防等全部工程，第三人中侨公司同意支付人民币200万元监理酬金给原告作为监理期的费用，监理酬金由第三人中侨公司在每月15日前支付人民币10万元给监理方，如在建设施工过程中因第三人中侨公司原因或不可控制原因，需中断合同或延长合同工期至超过二十月时，监理方为此所发生的一切费用均由第三人中侨公司承担，工期延长时，从监理合同签订生效后的第二十一个月起，第三人中侨公司在每月二十五日前支付10万元酬金给监理方，直至工程竣工时止，不足一个月按一个月计算等。上述监理合同签订后，原告依约对中房大厦工程项目进行监理工作，第三人中侨公司在1995年至1997年期间向原告支付了监理费人民币175万元。此后，因中房大厦工程项目存在延期竣工，原告与第三人中侨公司对中房大厦工程监理工作的延期时间及计付酬金事项无法协商一致，原告根据《中房大厦工程监理合同》中的仲裁条款向广州仲裁委员会申请仲裁，广州仲裁委员会终局裁决第三人中侨公司在该裁决书送达之日起十日内向原告支付监理费人民币2450000元，违约金人民币535080元及仲裁费人民币38649元；逾期还款则按《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月9日施行）第二百三十二条执行。

因第三人中侨公司没有按裁决书的要求履行付款义务，原告于2002年3月5日向广州市中级人民法院申请强制执行［案号：（2002）穗中法执字第442号］。同日，广州市中级人民法院向第三人中侨公司发出《执行通知书》，责令第三人中侨公司在2002年3月15日前履行广州仲裁委员会作出的（2000）穗仲裁字第366号裁决书，向原告支付监理费人民币2450000元、违约金人民币535080元等。但第三人中侨公司在执行程序中下落不明，无财产可供执行，原告亦未能提供可供执行的财产线索，广州市中级人民法院遂于2002年12月19日裁定终结执行广州仲裁委员会（2000）穗仲裁字第366号裁决书。

为核查原告在执行程序中有否实现债权，本院依法派员调阅了（2002）穗中法执字第442号执行卷宗，核实第三人中侨公司在执行程序中仅被冻结银行存款人民币1428.96元（开户行：中国建设银行广州市白云支行，账号：45×××87），该笔款项用于支付执行费，故原告的债权尚未执行到位。经本院核算，第三人中侨公司目前尚欠监理费人民币2450000元、违约金人民币535080元、仲裁费人民币38649元以及迟延履行债务期间的利息未能清还给原告。

二、关于第三人中侨公司的成立及现状。

第三人中侨公司是1993年10月13日成立的中外合作经营企业，注册资本为880万美元（实缴880万美元），法定代表人为张宏林，经营范围为经市规划局（91）穗城规地字1057号文同意使用的东风路连新路西侧地段内开发、建设、销售、出租和管理商住楼宇，经营期限自1993年10月13日至2003年10月13日。根据广州市工商行政管理局提供的《企业注册基本资料》显示该企业的状态为“吊销”，原因是“不按照规定接受年度检验，依法吊销营业执照”。在工商行政管理部门留存第三人中侨公司的工商档案资料显示第三人中侨公司是由被告中房广州公司与被告金利高公司共同出资成立的中外合作经营企业，在双方于1993年8月23日签订的《项目公司合作经营合同》中订明：“被告中房广州公司与被告金利高公司根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》及相关法律，经友好协商后达成合作开发广州市东风路连新路口西南侧编号s4地块，成立项目公司合作经营，合作经营项目公司名称为广州中侨地产有限公司（即本案第三人中侨公司），注册资本为880万美元，其中被告中房广州公司出资51%，即448.8万美元，被告金利高公司出资49%，即431.2万美元，合作投资公司投资总额为2200万美元，投资总额由双方按工程进度分期共同支付，被告中房广州公司出资相当于1122万美元等值人民币，占投资总额的51%，被告金利高公司出资1078万美元，占投资总额的49%，投资总额应在营业执照签发之日起三年半内投入完毕，合作公司为有限公司，以其全部财产为限对公司债务承担责任，合作公司合作期限从营业执照签发之日起至项目完成，预计五年，经一方提议，董事会一致通过可在合作期满前六个月向原审批机关申请延长合作期限或提前六个月报审批机关批准提前终止合作，合作期满或项目完成销售后，合作公司依法办理有关手续后清算解散，合作公司所有债权债务由双方按注册资金比例分摊及承担，本合同的订立、效力、解除、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律管辖，经广州市对外经济贸易委员会审查批准之日起生效等。在第三人中侨公司的章程中载明：“董事会是合作公司的最高权力机构，合作各方如一致同意延长合作期限，经董事会会议作出决议，应在合作期满前六个月向原审批机关提交书面申请，经批准后方能延长，并向原登记机关办理变更登记手续，合作期满或提前终止合作时，董事会应提出清算程序，原则和清算委员会人选，组成清算委员会，对合作公司的财产进行清算，清算委员会任务是合作公司的财产、债权债务进行全面清查，编制资产负债表和财产目录，制定清算方案，提请董事会通过后执行，清算委员会对合作公司的债务全部清偿后，其剩余财产无偿归被告中房广州公司所有，清算结束后，合作公司应向审批机关提出报告，并向原登记机关办理注销登记手续，缴回营业执照，同时对外公告，合作公司结业后，其各种账册，由被告中房广州公司保存等。

1993年10月5日，广州市对外经济贸易委员会作出编号为穗外经贸业（1993）711号《关于合作经营广州中侨地产有限公司合同、章程的批复》，同意被告中房广州公司及被告金利高公司成立合作经营第三人中侨公司，批准双方于1993年8月23日签订的广州中侨地产有限公司合同及章程生效，合作公司的合作经营期限为五年。1993年10月11日，广州市人民政府向第三人中侨公司发出《中华人民共和国外商投资企业批准证书》（证号：外经贸穗府字（1993）0920号，载明第三人中侨公司属于中外合作企业，合作经营期限为五年。

1999年3月3日，第三人中侨公司董事会决议将合作经营期限延期至10年。1999年10月22日，广州市对外经济贸易委员会作出编号为穗外经贸业（1999）231号《关于合作经营广州中侨地产有限公司延长合作经营期限和变更法定地址的批复》，同意第三人中侨公司的合作期限延长5年，即合作期限由原来的五年变更为十年等。此后，被告中房广州公司与被告金利高公司亦签订《合作经营广州中侨地产有限公司合同条款的修改协议》，订明双方的合作期限从营业执照签发之日起至项目完成，原预计五年延期至十年（到2003年）。1999年11月19日，广州市人民政府向第三人中侨公司发出《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》（外经贸穗合作证字（1993）0920号，载明第三人中侨公司的合作经营年限为10年，第三人中侨公司的营业期限从1993年10月13日至2003年10月13日。

因第三人中侨公司在经营过程中，没有按规定接受2006年度检验，广州市工商行政管理局于2007年7月27日及12月7日相继向第三人中侨公司发出编号穗工商外改字（2007）第nj553号及nj241号《责令改正通知书》，要求第三人中侨公司在上述通知发出之日起5日内到该局办理2006年度检验手续，并接受处理，但第三人中侨公司收到上述改正通知书后仍没有到工商行政管理部门办理年检手续。广州市工商行政管理局遂于2007年11月15日向第三人中侨公司发出《吊销营业执照行政处罚告知书》及《吊销营业执照听证告知书》，拟吊销第三人中侨公司的营业执照，第三人中侨公司收到上述行政处罚告知书后仍没有办理工商年检手续。2008年3月31日，广州市工商行政管理局作出编号为穗工商外资处字（2007）165-311号《行政处罚决定书》，决定吊销第三人中侨公司的营业执照。第三人中侨公司收到上述处罚决定书后没有申请行政复议，亦没有提起行政诉讼。另，第三人中侨公司在合作经营期限届满后（2003年10月13日）没有按合作经营合同的约定全面办理合作公司的清算解散手续，亦没有成立清算委员会对合作公司的财产、债权债务进行全面的清算和编制资产负债表和财产目录。现第三人中侨公司仍处于吊销营业执照状态。

再查明，在第三人中侨公司工商档案中留存一份广东华粤会计师事务所有限公司于2000年4月28日对第三人中侨公司所作的《审计报告》［编号：华粤审字（2000）3056号］，该审计报告载明审计机构对第三人中侨公司1999年12月31日的资产负债表及1999年度的利润表和现金流量表进行了审计，发现第三人中侨公司的银行借款人民币2640万（其中港币借款2000万元）已逾期，截止1999年12月31日，欠息港币236万元；截止1999年12月31日，欠缴营业税1569606.31元，欠缴所得税计9853784.28元。

又查明，第三人中侨公司在执行程序中因下落不明，故其没有向执行法院申报财产，亦没有成立清算委员会对公司的资产及债权债务进行清理和编制财产目录。

本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款之规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同及中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。本案中，原告的住所位于广州市广卫路，被告中房广州公司的住所位于广州市越秀区东风中路268号交易广场，第三人中侨公司的住所位于广州市东风中路268号，上述住所地均属于本院管辖的行政区域范围内，本院作为被告中房广州公司住所地依法享有涉外商事案件管辖权之人民法院，依法对本案行使司法管辖权，并适用中华人民共和国法律作为裁判本案的准据法。

原告与第三人中侨公司之间的债权债务关系已经过仲裁程序的审理和确认，终局裁决第三人中侨公司须向原告支付监理费人民币2450000元，违约金人民币535080元，仲裁费人民币38649元以及迟延履行债务期间的利息。因第三人中侨公司在执行程序中下落不明，无财产可供执行，故原告的上述债权尚未获得受偿，本院对第三人中侨公司尚欠原告监理费人民币2450000元、违约金人民币535080元、仲裁费人民币38649元以及迟延履行债务期间的利息债权予以确认。

被告中房广州公司、金利高公司作为第三人中侨公司的合营双方是否需要对第三人中侨公司的上述债务承担连带赔偿责任是本案的争议焦点，故本院根据审理查明的事实，围绕上述争议焦点作出以下评析：

第一、根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二十三条之规定，合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权债务进行清算，合作企业期满或者提前终止的，应当向工商行政管理机关和税务机关办理注销登记手续。本案中，第三人中侨公司的合作经营期限至2003年10月13日止，在第三人中侨公司没有决议延长合作经营期限，也没有依法参加2006年度工商年检而被吊销营业执照的情况下，第三人中侨公司理应根据章程的约定成立清算委员会对合作公司的财产、债权债务进行全面清查，编制资产负债表和财产目录，以避免公司资产的灭失，从而保护公司债权人的利益。此外，被告中房广州公司与被告金利高公司作出中外合作经营双方，也应按合作经营合同的约定依法办理有关合作公司的财产清算义务，但第三人中侨公司既没有成立清算委员会进行清算和办理注销登记手续，被告中房广州公司、被告金利高公司也没有按合作合同的约定对第三人中侨公司的财产及债权债务办理清算手续，故被告中房广州公司及被告金利高公司怠于履行清算义务的行为存在过严重过错。

第二、第三人中侨公司被工商行政管理部门吊销营业执照至今已多年，根据《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日修订，2006年1月1日施行）第一百八十一条第（一）项、第（四）项以及第一百八十四条的规定，公司章程规定的营业期限届满或公司被依法吊销营业执照属于公司解散的法定事由，被告中房广州公司及被告金利高公司作为第三人中侨公司的合作经营公司应依法成立清算委员会对第三人中侨公司的资产及债权债务进行清算，以保护第三人中侨公司的资产和利益，以最大限度地保护第三人中侨公司债权人的合法利益，但被告中房广州公司、金利高公司仍然采取消极态度，没有成立清算委员会办理合作公司的财产清算，特别是明知第三人中侨公司对原告负有到期债务的情况下，仍然没有办理清算解散义务，其目的显然在于滥用第三人中侨公司的独立地位逃废债务，故被告中房广州公司及金利高公司的行为损害了原告的合法债权。

第三、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条之规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任，或有限责任公司股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。鉴于第三人中侨公司在执行程序中下落不明，无财产可供执行；而被告中房广州公司及被告金利高公司经本院依法公告送达起诉状副本及开庭传票，公告期限届满后没有到庭抗辩，亦没有提交第三人中侨公司的财务账册、原始记帐凭证、公司治理文件，客观上造成原告无法行使请求对第三人中侨公司清算的权利，故被告中房广州公司、金利高公司作为出资合作经营者应对第三人中侨公司的债务承担连带清偿责任。

综合上述评析，从第三人中侨公司的营业期限届满，未参加工商年检被吊销营业执照，公司解散法定事由条件的成就，被告中房广州公司、金利高公司长期怠于履行清算义务的行为，严重损害了原告的合法债权，故被告中房广州公司、金利高公司应对第三人中侨公司拖欠原告的债务承担连带赔偿责任。

至于赔偿金额的确定问题，原告主张的监理费人民币2450000元以及违约金人民币535080元已获裁决书的确定，故本院对上述债权金额合计人民币2985080元予以确认，而仲裁费人民币38649元属于原告向第三人中侨公司主张债权的成本支出费用，不应纳入债权本金的范畴，故本院对原告主张将仲裁费纳入债权本金的请求不予接纳。至于迟延履行债务期间的利息计算标准问题，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第294条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍，故本院对原告主张自2007年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算利息的请求予以照准，被告中房广州公司及金利高公司应自2007年1月1日起，以债权本金人民币2985080元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的两倍为标准计付逾期付款利息给原告。

虽然合作合同约定由被告中房广州公司及被告金利高公司按出资比例分摊及承担第三人中侨公司的债务，但该项约定仅属于两被告之间的内部约定，对原告没有约束力，被告中房广州公司及被告金利高公司对第三人中侨公司的外部债务仍需承担连带赔偿责任，待两被告承担连带赔偿责任后，再按其约定分摊各自承担债务的份额。

综上所述，造成本案纠纷，责任在两被告，故本案的诉讼费用由两被告共同承担。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十一条第（一）项、第（四）项，第一百八十四条；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告中国房地产开发广州公司、金利高有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿债权本金人民币2985080元以及迟延履行债务期间的利息（自2007年1月1日起至本判决限定还款之日止，以债权本金人民币2985080元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的两倍为标准计）给原告广州建筑工程监理有限公司。

二、被告中国房地产开发广州公司、金利高有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿（2000）穗仲裁字第366号仲裁费人民币38649元给原告广州建筑工程监理有限公司。

三、驳回原告广州建筑工程监理有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费30990元，公告费1500元，由被告中国房地产开发广州公司、金利高有限公司共同承担。

如不服本判决，原告广州建筑工程监理有限公司，被告中国房地产开发广州公司可在判决书送达之日起十五日内，被告金利高有限公司可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按不服本判决部分的上诉请求数额为标准计，向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　陈永华

人民陪审员　　刘耀邦

人民陪审员　　陈仲杰

二〇一三年十一月一日

书　记　员　　赵　咏