广东合创工程总承包有限公司与广州金盛建工程项目管理咨询有限公司承揽合同纠纷一案民事二审判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤14民终919号

上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司。住所地：丰顺县*****************。

法定代理人：陈丹云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王文滔、周至豪，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：广州金盛建工程项目管理咨询有限公司。住所地：广州市天河区*************。

法定代理人：邱庆慧。

委托诉讼代理人：左红，该公司员工。

委托诉讼代理人：邱志洁，广东执正律师事务所律师。

上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称“合创公司”）因与被上诉人广州金盛建工程项目管理咨询有限公司（以下简称“金盛建公司”）承揽合同纠纷一案，不服丰顺县人民法院（2020）粤1423民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法进行了审理。上诉人合创公司的委托诉讼代理人王文滔、周至豪，被上诉人金盛建公司的委托诉讼代理人邱志洁到庭参加诉讼。本院现已审理终结。

上诉人合创公司上诉请求：一、撤销广东省丰顺县人民法院(2020)粤1423民初414号民事判决第一项，并依法改判或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定合创公司未提供相关证据证实误差率是在相同口径下得出，认定事实不清，适用法律错误。1、本着实事求是的原则，关于误差率的问题。合创公司认可金盛建公司《咨询服务费结算汇总表》中主张的对数前工程造价296283015.14元，对数后工程造价278373401.29元。湖山项目初稿计算了防火门7725736.25元，终稿没有计算，钢雨棚终稿增加了3595987.23元，初稿没有计算；信息价进行过调整，终稿在初稿的基础上多加了3310650.9元。剔除防火门、钢雨棚、信息价这三项不总承一致的部分，初稿金额为288557278.89元(296283015.14元-7725736.25元)，终稿金额为274504486.58元(278373401.29元-3595987.23元-3310650.9元)。剔除不一致部分后再进行对比，初稿金额288557278.89元减去终稿金额274504486.58元除以初稿金额288557278.89元，差异率仍达到了5.05%，误差率仍在±5%以上，超过了合同约定的误差率，按合同约定应不予计算服务费，一审判决对此却未予以任何审查，认定事实不清。2、合创公司对于口径是否一致的问题，合创公司提出的回应系完全依照金盛建公司举证的对数前、对数后成果文件分析得出的，一审判决只需进行审查即可，根本不存在还需另外举证的问题，一审判决实属牵强。二、一审判决举证责任划分不当，对数前和对数后的工程造价计算口径是否一致，属于金盛建公司的举证责任，而非合创公司的举证责任。通常情况下，金盛建提供预算服务和对数服务，预算编制范围、依据、图纸等口径必然是一致的，这是金盛建公司开展工作的前提条件。而既然金盛建公司在一审庭审中提出来预算服务和对数服务的工程造价计算口径不一致，根据谁主张谁举证的证据规则，理应由金盛建公司完成举证义务，一审判决却将举证责任划分给合创公司，显然与举证规则不符。三、一审判决不认可合创公司主张的误差率认定事实不清，适用法律错误。金盛建公司作为专业的咨询公司，提供的咨询服务存在重大的误差，其对合同条款的文义应当是十分清楚的，这种约定充分体现方意思自治的表示，也体现了公平对等的原则。据前所述，即便金盛建公司主张的口径不一致之处，误差率仍然超出了合同的约定，那么一审判决应当充分尊重当事人的意思自治。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判或将本案发回重审。二审中补充上诉意见如下：关于一审判决从2018年11月29日作为判决的起算日期是不妥的，应当从一审判决之日起计算。理由是：1、根据双方的合同约定是要按结算才支付所有的款项，直到一审判决，按照一审逻辑也是判决结果才相当于确认了应付款，那么起算违约金也应当以确认了应付款的次日开始计算。2、合同有约定，在合同的《附件4：造价咨询成果的工作质量协议》的第一条，造价咨询成果文件要求，有提到“以书面形式”，被上诉人应当提交上诉人纸质版本的成果文件。

被上诉人金盛建公司答辩称：首先，导致诉讼的原因是，被上诉人在完成工作后的几年内，一直以请款、协商的方式寻求解决途径，甚至被上诉人向上诉人提出，因涉及工资发放等实质问题，被上诉人愿意考虑费用的折扣。但上诉人的工作人员态度强硬，以上诉人的领导已更换为由，对被上诉人的请款及其他要求置之不理，明确向被上诉人表态“有本事你们去起诉”。无奈之下，被上诉人才起诉。一审时，被上诉人表示，因被上诉人员工工资发放及疫情原因，愿意调解，愿意打折收款费，但上诉人强硬地向一审法院及被上诉人表示，拒绝调解。其次，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、一审时，上诉人已举证被上诉人变更了口径，被上诉人对此也予以认可（见一审笔录）。上诉人仅依据被上诉人在一审时举证的部分口径变更数据，对整体数据进行对比，是误导法庭。在上诉人变更了口径之后，原合同约定的误差率已不再适用。2、一审时，在被上诉人已举证上诉人要求口径变更的情况下，进行反证的责任在上诉人，上诉人当然有举证义务，但上诉人举证不能，应承担举证不能的后果。3、该项目开始时，上诉人的负责人陈锐煌要求上诉人在缺少部分图纸的情况下先出结果，等开发商补充图纸后再调整，足以见上诉人对口径变更之大（见南沙案一审时，被上诉人提交的资料，页码编号第124页）。

一审原告金盛建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付服务费（工程造价咨询费）686799.12元；2、判令被告自2018年11月29日起，支付逾期付款的利息22406.82元，暂计至2019年7月19日，利息标准按4.35%/年计，要求计至被告支付完毕之日止；3、判令被告承担本案所有诉讼费用。

一审法院经审理认定事实如下：原、被告经协商一致，约定由原告为被告提供合生湖山花园新五期预算编制咨询顾问服务。双方于2016年5月25日补签了一份《湖山花园新五期造价咨询服务分合同》。关于咨询服务费用，合同第六条约定根据施工图预算总造价情况采取分段收费模式：造价≤500万元，费率0.18%；造价500万元-5000万元，费率0.15%；造价5000万元-1亿元，费率0.13%；造价1亿元-5亿元，费率0.12%；造价≥5亿元，费率0.1%。费用支付方式按照单项委托任务完成，提交成果文件后支付基本收费部分的50%，与预算编制单位完成核对并确定最终预算金额后，支付剩余咨询服务费用。关于造价咨询成果文件要求，合同附件4第一条约定乙方所提交的咨询成果最终文件均应以书面形式（A4纸）一式三份和相同内容的电子文档（WORD或者EXCEL格式）形式提交甲方。关于违约责任，合同第十六条约定如果甲方（被告）未能在约定的时间内支付有关应付的任何款额，则乙方（原告）有权得到未付款额自应付之日起至实际支付之日止的利息补偿。除非合同另有约定，用于计算该利息的利率应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率。合同附件4第四条还约定相同口径下，总价误差率在±2%内，乙方可按本合同约定的收费标准计算咨询费用；若误差率在±2%-±5%（含上下限内），乙方该业务咨询费酬金减30%；若误差率在±5%以上，乙方不计取该项咨询费。若出现严重偏差，甲方有权解除合同，同时乙方应向甲方支付1%的违约金。但非乙方原因引起的误差（如计算范围、材料变更等），不计入预结算误差率的范围内。合同还约定了其他一些违约责任。合同签订后，原告依约向被告提供了造价咨询服务，于2016年5月至10月间，通过电子邮件形式陆续向被告工作人员发送工作成果文件（初稿），金额共计296283015.14元。后双方在对数期间原告也曾多次向被告工作人员发送相关修改意见文件。据原告陈述，被告工作人员曾于2017年6月向原告发送终稿工程造价文件，金额为30815859.76元。另据被告在庭审中陈述，其公司与建设单位核对出的涉案工程总造价为278373401.29元，双方已于2017年签订了施工合同。因被告未按合同约定支付咨询服务费用，原告于2018年11月28日向被告工作人员发送了一份《珠江总承包委托项目咨询服务费结算汇总表》，要求被告方付款。其中湖山花园新五期造价咨询服务费用含基本费用296283015.14元×0.12%=355539.62元、按新图新增费用37624267.49元×0.12%×70%=31604.38元、按新图修改费用5000000元×0.12%=6000元、土建部分重新复核对数费用244712600.04元×0.12%=293655.12元，共686799.12元。被告未予付款。原告经多次催收未果，遂以诉称理由向一审法院提起诉讼，并提出了上述诉讼请求。审理期间，原告明确其利息主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付，并明确基本服务费用按278373401.29元为基数计算。

一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。原、被告签订的《湖山花园新五期造价咨询服务分合同》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律法规规定，合法有效，双方均应根据诚实信用原则全面履行合同义务。原告向被告方提交了造价咨询成果电子档文件。虽未有证据显示原告向被告方提交了纸质版本，但被告已经在原告工作的基础上与建设单位签订了施工合同，已经实现其合同目的。应认定原告履行了向被告交付工作成果的合同义务。关于误差率问题，被告主张原告工作成果误差率为（296283015.14元-278373401.29元）/278373401.29元×100%=6.43%。但被告方并未举证证明其与建设单位核对的工程造价278373401.29元与原告计算的工程造价296283015.14元计算口径是否一致，现其以原告工作成果误差率偏高为由主张免除其支付服务费用义务，依据不充分，一审法院不予支持。关于咨询服务费用数额，原告主张基本服务费用按278373401.29元×0.12%=334048.08元，符合合同约定，一审法院予以支持。至于原告主张因新图新增修改、土建部分重新复核对数所增加的工作量也应支付服务费用，但相关工作增量均系原告单方估算，并未与被告方核算对数，双方也未就服务费用另行协商一致，此部分费用一审法院无法支持。关于利息，原告主张自2018年11月29日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付，符合合同约定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告广东合创工程总承包有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告广州金盛建工程项目管理咨询有限公司咨询费用共计人民币334048.08元及利息（利息以334048.08元为基数，从2018年11月29日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告广州金盛建工程项目管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5446元，由原告广州金盛建工程项目管理咨询有限公司负担2690元，被告广东合创工程总承包有限公司负担2756元。

本院对于一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人工作人员的聊天记录、邮件往来的内容显示，在被上诉人向上诉人提交工程造价初稿后，在双方及建设单位对数过程中对部分工程设计、工程量、工程价格、材料等进行了调整，导致上诉人与建设单位确定的工程造价与被上诉人提交的工程造价初稿所涉工程量、工程价格等工程造价的口径不一致。据此，在口径一致的情况下，被上诉人提交的工程造价额与最终确定的工程造价额之间的误差率，应由被上诉人承担违约责任的约定无法适用，一审判决根据上诉人以被上诉人提交的工程造价初稿为基本依据进行对数后确认的工程造价计算，应支付给被上诉人的工程造价咨询服务费，应予维持，上诉人的上诉请求应予驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6310元（已由上诉人广东合创工程总承包有限公司预交10892元），由上诉人广东合创工程总承包有限公司负担。本院向上诉人广东合创工程总承包有限公司退回诉讼费4582元。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐干忠

审 判 员　孔宁清

审 判 员　罗锡芳

二〇二〇年九月十七日

法官助理　黄基烽

书 记 员　黄怡芬