广东合创工程总承包有限公司与广州金盛建工程项目管理咨询有限公司承揽合同纠纷二审判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤14民终920号

上诉人（原审被告、反诉原告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地：梅州市丰顺县。

法定代理人：陈丹云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王文滔、周至豪，该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州金盛建工程项目管理咨询有限公司，住所地：广州市天河区。

法定代理人：邱庆慧。

委托诉讼代理人：左红，该公司员工。

委托诉讼代理人：邱志洁，广东执正律师事务所律师。

上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称合创公司）因与被上诉人广州金盛建工程项目管理咨询有限公司（以下简称金盛建公司）承揽合同纠纷一案，不服丰顺县人民法院（2020）粤1423民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法进行了审理。上诉人合创公司的委托诉讼代理人王文滔、周至豪，被上诉人金盛建公司的委托诉讼代理人邱志洁、左红到庭参加诉讼。本院现已审理终结。

上诉人合创公司上诉请求：一、撤销广东省丰顺县人民法院(2020)粤1423民初413号民事判决第一、三项，并依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定合创公司未提供相关证据证实误差率是在相同口径下得出，认定事实不清，适用法律错误。1、本着实事求是的原则，关于误差率的问题。桩基础、防火门入户门确实初稿有计算，终稿没有计算，但是经仔细核实初稿计算的桩基工程造价为13769759元，防火门入户门工程造价为5405659元。信息价进行过调整，终稿在初稿的基础上多加了5905527元信息价。即便存在不一致之处，但用金盛建公司主张的初稿数172989350.49剔除桩基工程造价13769759元，防火门入户门工程造价5405659元这二项不一致的部分，初稿金额为153813931.3元，终稿数148104468.14元剔除增加的信息价5905527元，终稿金额为142198940.2元。二个数字进行对比，初稿金额153813931.3元减去终稿金额142198940.2元除以初稿金额153813931.3元，差异率仍达么程总到了7.84%，误差率仍在±5%以上。倘若金盛建公司不认可合创公司统计的数据，按金盛建公司主张的桩基础造价约1600元，高层防火门及入户门造价约550万，按上述算法，误差率仍达到了6%，超过了合同约定的误差率，按合同约定应不予计算服务费，一审判决对此却未予以任何审查，认定事实不清；2、合创公司对于口径是否一致的问题，合创公司提出的回应系完全依照金盛建公司举证的对数前、对数后成果文件分析得出的，一审判决只需进行审查即可，根本不存在还需另外举证的问题，一审判决实属牵强。二、一审判决举证责任划分不当，对数前和对数后的工程造价计算口径是否一致，属于金盛建公司的举证责任，而非合创公司的举证责任。通常情况下，金盛建公司提供预算服务和对数服务，预算编制范围、依据、图纸等口径必然是一致的，这是金盛建公司开展工作的前提条件。既然金盛建公司在一审庭审中提出来预算服务和对数服务的工程造价计算口径不一致，根据谁主张谁举证的证据规则，理应由金盛建公司完成举证义务，一审判决却将举证责任划分给合创公司，显然与举证规则不符。三、一审判决驳回合创公司的反诉请求认定事实不清，适用法律错误。金盛建公司作为专业的咨询公司，提供的咨询服务存在重大的误差，其对合同条款的文义应当是十分清楚的，这种约定充分体现了双方意思自治的表示，也体现了公平对等的原则。据前所述，即便剔除金盛建公司主张的口径不一致之处，误差率仍然超出了合同的约定，那么一审判决应当充分尊重当事人的意思自治，改判支持合创公司的反诉请求。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判或发回重审。

被上诉人金盛建公司答辩称：首先，导致本案诉讼的原因是，被上诉人在完成工作后的几年内，一直以请款、协商的方式寻求解决途径，甚至被上诉人向上诉人提出，因涉及工资发放等实质问题，被上诉人愿意考虑费用的折扣。但上诉人的工作人员态度强硬，以上诉人的领导已更换为由，对被上诉人的请款及其他要求置之不理，明确向被上诉人表态“有本事你们去起诉”。无奈之下，被上诉人才起诉。一审时，被上诉人表示，因被上诉人员工工资发放及疫情原因，愿意调解，愿意打折收款费，但上诉人强硬地向一审法院及被上诉人表示，拒绝调解。其次，本案认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、上诉人在上诉状中已承认，上诉人的确变更了口径（见上诉人的上诉状第一条）；2、口径变更后，双方原约定的误差率不再适用；3、上诉人在上诉状第三条中提出的理由不成立，与上诉人上诉状中第一条理由矛盾。上诉人在被上诉人已举证证明对数变更是因为上诉人口径变更后，上诉人有义务举证证明其口径未变更，否则应当承担举证不能的后果。上诉人在提起反诉后，更是负有举证其口径未变更的义务，但上诉人并未举证。因上诉人与开发商实质上是母子公司，以及开发商对工程量会有调整，所以，上诉人与开发商签署合同的数据，与终稿数据会有差异。

一审原告（反诉被告）金盛建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付服务费（工程造价咨询费）148793.61元；2、判令被告自2019年11月29日起，支付逾期付款的利息4854.39元，暂计至2019年7月19日，利息标准按4.35%/年计，要求计至被告支付完毕之日止；3、判令被告承担本案所有诉讼费用。

一审被告（反诉原告）合创公司向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人金盛建公司返还咨询服务费103793.61元；2、判令被反诉人支付利息11989.89元（按2017年1月6日支付咨询服务费开始计算，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，暂计算到2019年8月20日），并从2019年8月21日起至实际返还止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付利息；3、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理认定事实如下：原、被告经协商一致，约定由本诉原告金盛建公司（乙方）为本诉被告合创公司（甲方）提供合生海岸花园合同预算编制咨询顾问服务，目的是协助本诉被告与建设单位签订承包合同。2016年4月15日，本诉原告向本诉被告发送“惠东中福项目预算成果文件”（初稿），金额为172989350.49元。双方于2016年6月16日补签了一份《合生海岸花园造价咨询服务分合同》。本诉原告依约向本诉被告提供了造价咨询服务，双方在对数期间，本诉被告公司工作人员（林晓秋）多次发送图纸变动、调整价格等相关信息给本诉原告，本诉原告也多次向本诉被告工作人员发送相关修改意见文件。据本诉原告陈述，根据原、本诉被告最终对数结果，本诉原告工作人员于2016年9月27日向本诉被告工作人员陈斯波发送对数后（终稿）的工程造价文件，金额为148104468.14元。另本诉被告称，2016年4月14日其公司与惠东中福置业有限公司签订了建筑安装工程承包合同，约定合同签订后双方在50天内完成预算编制、核对工作后，根据双方核对确认的预算结果总价包干，另签订补充协议，因此其公司将该项目部分预算编制工作委托本诉原告，涉案工程合同总价款为146535499.13元。2016年11月7日本诉被告合创公司向本诉原告支付了103793.61元咨询服务费用后，未按合同约定向本诉原告支付剩余咨询服务费，为此，本诉原告于2018年10月25日通过广东执正律师事务所向本诉被告发了律师函，2018年11月28日向本诉被告工作人员（陈锐煌）发送了一份《珠江总承包委托项目咨询服务费结算汇总表》，要求本诉被告方付款。本诉原告经多次催收,但本诉被告未付款，本诉原告遂以诉称理由向本院提起诉讼，并提出了上述诉讼请求。合创公司于2020年4月23日向本院提起反诉，并提出上述反诉请求。审理期间，本诉原告明确其利息主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付，并明确服务费用同意按146535499.13元为基数计算。另查明，2016年6月16日本诉原告（乙方）、本诉被告（甲方）签订《合生海岸花园造价咨询服务分合同》中约定：关于咨询服务费用，合同第六条约定根据具体报价据实结算，预算（控制价）编制：造价≤500万元，费率0.18%；造价500万元-5000万元，费率0.15%；造价5000万元-1亿元，费率0.13%；造价1亿元-5亿元，费率0.12%；造价≥5亿元，费率0.1%。费用支付方式按照单项委托任务完成，提交成果文件后支付基本收费部分的50%，与预算编制单位完成核对并确定最终预算金额后，支付剩余咨询服务费用；合同第十六条违约责任16.1：约定如果甲方未能在约定的时间内支付有关应付的任何款额，则乙方有权得到未付款额自应付之日起至实际支付之日止的利息补偿。除非合同另有约定，用于计算该利息的利率应按中国人民银行公布的同期贷款利率；合同附件4第一条造价咨询成果文件要求，约定乙方所提交的咨询成果最终文件均应以书面形式（Ａ4纸）一式三份和相同内容的电子文档（ＷＯＲＤ或者ＥＸＣＥＬ格式）形式提交甲方。第二条咨询成果文件的质量要求2.14）约定，相同口径：是指在相同的编制范围、编制依据和相同的施工组织设计等。第3.3条1）约定：乙方提供固定的企业官方接收邮箱（乙方邮箱地址：×××＠126.ｃｏｍ）给甲方，成果文件由乙方将电子版资料通过该邮箱发送到甲方的指定邮箱。若有改变，甲方修改后告知乙方。第四条9）还约定相同口径下，总价误差率在±2%内，乙方可按本合同约定的收费标准计算咨询费用；若误差率在±2%-±5%（含上下限内），乙方该业务咨询费酬金减30%；若误差率在±5%以上，乙方不计取该项咨询费。若出现严重偏差，甲方有权解除合同，同时乙方应向甲方支付1%的违约金。但非乙方原因引起的误差（如计算范围、材料变更等），不计入预结算误差率的范围内；10）约定工程量清单中造价一万元以上的项目，每漏一项乙方应向甲方支付违约金10000元。

另查明，由本诉原告提交的本诉被告公司员工林晓秋在2016年11月11日11：41：50发给金厦罗工：“请问一下你们这个建筑面积是统计什么时候的？对数后的面积一直是116168.19，9月份版本跟11月份的版本都是这个数，怎么最终变成115634.09”；林晓秋于2016年11月11日15：22：03在群里发布：“过了呗。新图对数调整了，图纸改的挺多哦。”林子杰于2016年9月2日9：21：24在群里发布：“像这个，之前不是按图纸会审来么”？林晓秋回复：“标红色的改过了我留个底而已”；2016年本诉原告公司员工左红发给陈锐煌“中山及惠州项目是否按当地的取费标准”？，“还是全部按广州”，陈锐煌回复“全部按广州”，终稿按本诉被告要求变更为惠州标准计价。2016年本诉原告公司员工黄旭明发给林晓秋“合生海岸花园项目土建2016-6-1调惠东信息价”，2016年9月14日发送陈斯波“中福安装关于计价文件问题”，本诉原告2016年9月27日本诉原告公司员工林启恒把“中福项目对数后工程量成果文件发送给本诉被告员工陈斯波。第二次庭审中，本诉原告提交了合生海岸花园初稿终稿对比两者口径不一的主要差异情况：一、与初稿对比，对数稿施工界面有变化，详见附件3“惠东中福项目预算审核意见（发出）2016.6.7”，1、根据委托书的内容，桩基工程对数前按要求计算，对数过程中明确了总包的施工范围，说明桩基工程不在此次总包范围内，要求删除此部分（含混凝土及钢筋），减少造价约1600万；2、高层的防火门及入户门对数前要求计算，对数过程中说明不在总包范围内，减少造价约550万；3、土方施工界面有变化。对数过程中，土方问题根据最新范围界定书修改工程量，土方工程分界明确函中说明现场实际情况，需要调整，影响造价变动；二、与初稿对比，对数前有很多图纸问题，初稿暂定计算，对数过程中双方核对作了调整，对造价有变化，土建部分有：地下室、高层A3、高层B1、高层A1、A2、高层D1、D2、别墅E1～E8、商务中心、公建（卫生间及垃圾转运站）；安装部分有：地下室、高层A3、高层B1、高层A1、高层D1、高层D2、别墅E1～E8、商务中心；其他情况说明以及算量软件工程设置模板的变化；计价软件单价构成模板的变化；前后采用的信息价不同；对数稿对部分材料单价（信息价外）进行了调整，取费的依据不同；对数前施工方案不明确。综上，本诉原告认为按合同约定，但非乙方原因引起的误差（如计算范围、材料变更等），不计入预结算误差率的范围内。且本诉被告承认了口径确实发生了变化，退一步来说，按双方的两种计算方式，差异率分别为0.002和0.038，差异率仍属正常范围。本诉被告对于本诉原告提交的上述口径不一主要差异变化情况发表了书面质证意见：一、桩基础、防火门入户门确实初稿有计算，终稿没有计算，但是经仔细核实初稿计算的桩基工程造价为13769759元，防火门入户门工程造价为5405659元；二、信息价进行过调整，终稿在初稿的基础上多加了5905527元信息价；三、即便存在不一致之处，但用本诉原告主张的初稿数172989350.49剔除桩基工程造价13769759元，防火门入户门工程造价5405659元这二项不一致的部分，初稿金额为153813931.3元，终稿数148104468.14元剔除增加的信息价5905527元，终稿金额为142198940.2元。二个数字进行对比，初稿金额153813931.3元减去终稿金额142198940.2元除以初稿金额153813931.3元，差异率仍达到了7.84%，误差率仍在±5%以上；四、倘若本诉原告不认可本诉被告统计的数据，按本诉原告主张的桩基础造价约1600万元，高层防火门及入户门造价约550万，按上述算法，误差率仍达到了6%，超过了合同约定的误差率。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。原、被告签订的《合生海岸花园造价咨询服务分合同》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律法规规定，合法有效，双方均应根据诚实信用原则全面履行合同义务。本诉原告（反诉被告）金盛建公司向本诉被告（反诉原告）合创公司提交了造价咨询成果电子档文件，初稿及终稿，根据涉案合同附件4第三条提供咨询成本文件的时间要求中第一条约定“造价咨询成果文件按时间顺序分为下列四个版本：初稿、修正稿一（如有）、修正稿二（如有）、最终稿。以上各版本均视为同一咨询成果文件”，虽未有证据显示本诉原告金盛建公司向本诉被告方提交了纸质版本，但合创公司已经在金盛建公司工作的基础上与建设单位签订了施工合同，已经实现其合同目的。应认定本诉原告履行了向本诉被告交付工作成果的合同义务。关于误差率问题，本诉被告认为金盛建公司提供的涉案咨询业务的误差率高达16.8%。根据合同约定，误差率应当在相同口径下（指在相同的编制范围、编制依据和相同的施工组织设计等）得出，且非本诉原告原因引起的误差（如计算范围、材料变更等），不计入预结算误差率的范围内。另根据本诉原告提供的其公司员工与本诉被告公司员工林晓秋等的聊天记录显示，在本诉原告公司向本诉被告出具初稿后，双方有对其中的数据、图纸进行修改，本诉被告方并未提供相关证据证实其误差率是在相同口径下得出。现本诉被告以本诉原告工作成果误差率偏高为由主张免除其支付服务费用义务并向一审法院提出反诉要求本诉原告金盛建公司返还其已支付的工程款，依据不充分，不予支持。关于咨询服务费用数额，本诉原告主张基本服务费用按146535499.13元×0.12%=175842.6元，符合合同约定，一审法院予以支持，本诉原、被告在庭审中确认合创公司已支付103793.61元给金盛建公司，应予以扣除。至于本诉原告主张加费用45000元、重新套用季度信息表补偿费用10000元、安排人员出差补偿费用10000元、多次修改预算补偿费用25000元，但相关工作增量均系本诉原告（反诉被告）单方估算，并未与合创公司核算对数，双方也未就服务费用另行协商一致，此部分费用一审法院无法支持。综上，本诉被告（反诉原告）还应支付175842.6元-103793.61元=72049元。关于利息，本诉原告主张自2018年11月29日起，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付，符合合同约定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、本诉被告广东合创工程总承包有限公司应于本判决生效之日起十日内支付本诉原告广州金盛建工程项目管理咨询有限公司咨询费用共计人民币72049元及利息（利息以72049元为基数，从2018年11月29日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回本诉原告广州金盛建工程项目管理咨询有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）广东合创工程总承包有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3372，减半收取计1686元，由本诉原告广州金盛建工程项目管理咨询有限公司负担895元，本诉被告广东合创工程总承包有限公司负担791元。一审反诉案件受理费2616元，减半收取计1308元，由反诉原告（本诉被告）广东合创工程总承包有限公司负担。

本院对于一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人工作人员的聊天记录、邮件往来的内容显示，在被上诉人向上诉人提交工程造价初稿后，双方及建设单位对数过程中对部分工程设计、工程量、工程价格、材料等进行了调整，导致上诉人与建设单位确定的工程造价与被上诉人提交的工程造价初稿所涉工程量、工程价格等工程造价的口径不一致，据此，合同中约定的在口径一致的情况下，被上诉人提交的工程造价额与最终确定的工程造价额之间的误差率应由被上诉人承担违约责任的约定已无法适用。一审判决根据上诉人以被上诉人提交的工程造价初稿为基本依据进行对数后确认的工程造价计算，应支付给被上诉人的工程造价咨询服务费，应予维持。上诉人的上诉请求应予驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4680元（已由上诉人广东合创工程总承包有限公司预交），由上诉人广东合创工程总承包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐干忠

审 判 员　孔宁清

审 判 员　罗锡芳

二〇二〇年九月十六日

法官助理　赖志明

书 记 员　黄怡芬