上诉人南充市仁和春天投资有限公司与被上诉人四川协鑫施沃德光电科技有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民事案件判决书

（2018）川13民终1558号

上诉人南充市仁和春天投资有限公司（以下简称仁和公司）与被上诉人四川协鑫施沃德光电科技有限公司（简称协鑫施沃德公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

仁和公司上诉请求：1.撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初622号民事判决，改判协鑫施沃德公司向仁和公司支付工期延误违约金375000元及因未支付履约保证金应承担的违约金153000元，交付合格的室内照明设计及室内强电低压配电设计A3图纸各3份，协鑫施沃德公司对造假的竣工结算书、竣工图、竣工资料承担相应法律责任；2.二审案件受理费由协鑫施沃德公司承担。二审中，仁和公司撤回了关于交付设计图纸及追究竣工资料造假的法律责任两项上诉请求。事实与理由：一、协鑫施沃德公司延误工期至少75天，按照双方约定，工期违约金5000/天，照此计算，协鑫施沃德公司应支付该项违约金375000元。二、双方约定，协鑫施沃德公司在签订合同前应按合同总价的10%向仁和公司交纳履约保证金。协鑫施沃德公司至今未交纳，构成违约。按照双方约定，协鑫施沃德公司发生合同无法履行的行为，应按合同总价的10%向仁和公司赔偿，即赔偿153000元。

协鑫施沃德公司辩称，仁和瓮一审提交的证据不能表明外墙的整体验收，不能证明协鑫施沃德公司工期延误。关于履约保证金，涉案工程已竣工，失去了再交付的意义。合同中没有载明不交纳履约保证金应承担的责任。一审判决符合法律规定，应予维持。

协鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令仁和公司向协鑫施沃德公司支付工程款255866元及利息（利息从合同约定的结算期限届满之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至工程款全部付清之日止）；2.判令仁和公司向协鑫施沃德公司支付设计费98000元及利息（利息从合同约定的应付款之日起按照中国人民银行公布同期同类贷款基准利率计算至设计费全部付清之日止）；3.本案诉讼费、保全费等相关费用由仁和公司承担。

仁和公司向一审法院提出反诉请求：1.判令协鑫施沃德公司支付仁和公司工期延误违约金37.5万元及未交纳履约保证金的违约金15.3万元；2.判令协鑫施沃德公司移交设计资料；3.判令协鑫施沃德公司承担全部反诉费、保全费。

一审法院认定事实：仁和春天广场部分外墙竣工时间。仁和公司提供2016年9月15日的《四川省民用建筑节能工程竣工验收备案表》证明仁和春天广场部分外墙竣工时间为2016年9月15日。协鑫施沃德公司认为，该部分外墙为玻璃幕墙和大理石砖，按照施工顺序，先进行外墙保温层施工，竣工验收后才能进行玻璃幕墙和大理石砖的施工，因此关于外墙保温层的验收备案并不能证明该部分外墙已经竣工。同时，仁和公司提供2016年1月30日仁和春天广场的《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》为复印件，对其真实性不予认可，因此仁和春天广场部分外墙竣工时间无法确定。协鑫施沃德公司的抗辩理由成立。仁和公司除前述证据外，未提供其他证据证明仁和春天广场部分外墙竣工时间，该部分外墙竣工时间无法确定。2.仁和春天广场部分夜景照明工程的竣工时间。仁和公司提供2016年12月1日广场部分夜景照明工程的《单位工程质量竣工验收记录》，主张该工程于该时间竣工。协鑫施沃德公司提供2016年10月23日仁和春天广场夜景照明工程的《工程竣工验收报告》证明该工程于该时间竣工验收，后以2016年7月30日的仁和春天广场夜景照明工程的《照明通电试运行分项工程质量验收记录》证明该工程于该时间竣工。一审法院认为，2016年7月30日的验收只是案涉工程的分项验收而非仁和春天广场部分夜景照明工程的整体验收，协鑫施沃德公司提供的《工程竣工验收报告》有仁和公司的签章并注明该工程已经移交，仁和春天广场部分夜景照明工程的竣工时间应当认定为2016年10月23日。3.仁和春天商场室内照明设计及室内强电低压配电设计资料的移交。协鑫施沃德公司提供电子邮件证明其已经于2015年4月20日将设计资料（包括电子文件及纸质资料）交付仁和公司，仁和公司对此予以否认。根据《南充仁和春天商场室内照明设计合同》和《南充仁和春天商场室内强电低压配电设计合同》约定，设计费用共计20万元，协鑫施沃德公司完成方案设计和初步设计并向仁和公司移交电子文件各一份及A3彩图纸质版各3份后，仁和公司应支付设计费共计10.2万元。仁和公司已支付设计费10.2万元后，却主张协鑫施沃德公司未交付方案设计和初步设计资料，因其未说明提前支付约定费用的原因，仁和公司关于协鑫施沃德公司未交付方案设计和初步设计资料的主张不能成立。合同约定在施工图完成后应当提交电子文件各一份及A3彩图纸质版各3份，现协鑫施沃德公司只证明其已经提供施工图的电子文件，未提供证据证明其移交A3彩图纸质版施工图，应认定协鑫施沃德公司未移交仁和春天商场室内照明设计及室内强电低压配电设计A3彩图纸质版施工图。 另查明，2014年8月11日，仁和公司（发包方）与协鑫施沃德公司（设计人）签订《南充仁和春天商场室内照明设计合同》，约定：协鑫施沃德公司对南充仁和春天商场公共区1F～6F公共区室内照明进行设计，仁和公司支付设计总费用为16万元，分四次支付，第三次付款6万元，时间为施工图完成并提交电子文件一份及A3彩图纸质版3份后5个工作日内；最后一次付款2万元，付款时间为商场运营6个月后5个工作日内。 2014年10月31日，仁和公司（甲方）与协鑫施沃德公司（乙方）签订《南充仁和春天广场及花园夜景照明工程施工合同》，约定：由协鑫施沃德公司对南充仁和春天广场及花园夜景照明工程进行施工，工程与相应部分的外墙工程同时竣工；若因乙方原因导致关键线路或节点工期延误，每延误一天，乙方须按5000元∕天向甲方支付违约金；施工图范围内固定全费用总价包干153万元，承包范围外增加的工程量另计；乙方完成全部合同内容经政府有关部门验收合格并正常运行15个工作日后，甲乙双方办理结算；结算办理完毕，结算金额经甲方最终确认后15个工作日内，甲方支付至结算总价的95%，剩余结算总价的5%作为质量保证金，质量保修期为两年，自经甲方验收合格之日开始计算；待质量保修期满且经甲方确认无质量问题后30个工作日内一次性无息支付；乙方须在签订合同前以银行转账方式向甲方提供合同包干总价10%的履约保证金。2017年8月29日，仁和公司对该工程进行结算，包括增减工程在内总结算金额为165万元，至今已付工程款81.95万元，另抵扣个人购房款49.2134万元。 2015年1月8日，仁和公司（发包方）与协鑫施沃德公司签订《南充仁和春天商场室内强电低压配电设计合同》，约定：协鑫施沃德公司对南充仁和春天商场1F～6F需要用电部分的强电及1F商场外围区（只限墙插点位及配线）进行设计，仁和公司支付设计总费用为4万元，分四次支付，第三次付款1.5万元，时间为施工图完成并提交电子文件一份及A3彩图纸质版3份后5个工作日内；最后一次付款0.3万元，付款时间为商场运营6个月后5个工作日内。 2017年12月6日，四川施沃德光电科技有限公司更名为四川协鑫施沃德光电科技有限公司。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1.仁和公司是否应当向协鑫施沃德公司支付工程款25.5866万元及资金占用利息；2.仁和公司是否应当向协鑫施沃德公司支付设计费9.8万元及资金占用利息；3.协鑫施沃德公司是否应当向仁和公司移交仁和春天商场室内照明设计及室内强电低压配电设计资料；4.协鑫施沃德公司是否应当向仁和公司支付工期延误违约金37.5万元、未交纳履约保证金的违约金15.3万元。 关于焦点1。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，协鑫施沃德公司与仁和公司签订的《南充仁和春天商场室内照明设计合同》、《南充仁和春天广场及花园夜景照明工程施工合同》和《南充仁和春天商场室内强电低压配电设计合同》合法有效，双方应当按约履行合同义务，南充仁和春天广场及花园夜景照明工程已于2016年10月23日竣工验收，并于2017年8月29进行了工程结算，仁和公司应当于2017年9月20日前支付工程款共计156.75万元（165万×95%），仁和至今尚有25.5866万元未付，已构成违约，应当继续支付工程款25.5866万元，并自2017年9月20日起按照中国人民银行公布同期同类贷款基准利率计算资金占用利息至该工程款全部付清之日止。

关于焦点2、3。协鑫施沃德公司未按合同约定移交仁和春天商场室内照明设计及室内强电低压配电设计A3彩图纸质版施工图，构成违约，应当继续移交A3彩图纸质版施工图各3份。合同约定仁和公司在商场运营6个月后5个工作日内支付最后一次设计费，但该商场从合同签订之日起至今长达三年尚未开业且无确定的开业时间，其应当支付剩余全部设计费9.8万元，并在收到A3彩图纸质版施工图各3份后五个工作日内履行。协鑫施沃德公司存在未移交纸质版施工图的违约行为，其主张设计费的资金占用利息本院不予支持。 关于焦点4。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”仁和公司提供的证据未能证明南充仁和春天广场外墙竣工时间，不能证明南充仁和春天广场夜景照明工程存在工期延误，其主张的工期延误违约金37.5万元，本院不予支持。 《南充仁和春天广场及花园夜景照明工程施工合同》约定的履约保证金，目的是保障仁和公司的合同权利，现该工程已经竣工验收并已经结算仁和公司应当支付工程款165万，协鑫施沃德公司未缴纳履约保证金并未给仁和公司造成损失。同时，合同并未约定协鑫施沃德公司没有按时交纳履约保证金应当承担工程总价款153万元的10%即15.3万元的违约金。因此仁和公司关于协鑫施沃德公司没有按时交纳履约保证金应当承担15.3万元的违约金的诉请，没有事实及法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、仁和公司于本判决生效之日十日内向协鑫施沃德公司支付工程款25.5866万元；二、仁和公司于本判决生效之日十日内向协鑫施沃德公司支付资金占用利息，利息计算方式：以工程款25.5866万元为基数，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准自2017年9月20日起计算至本判决确定工程款给付日止；若未按本判决确定给付之日给付工程款，上述利息计算至工程款付清之日止；三、协鑫施沃德公司于本判决生效之日十日内向仁和公司移交仁和春天商场室内照明设计及室内强电低压配电设计A3彩图纸质版施工图各3份；四、仁和公司于收到上述施工图之日起五个工作日内向协鑫施沃德公司支付设计费9.8万元；五、协鑫施沃德公司其他诉讼请求；六、仁和公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3304元，保全费2520元，共计5824元，由协鑫施沃德公司负担582元，仁和公司负担5242元；反诉案件受理费3462元，保全费1420元，共计4882元，由协鑫施沃德公司负担488元，仁和公司负担4394元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对二审争议的事实认定如下：仁和春天广场裙楼东面（临潆华南路一段一侧）外墙墙面装饰石材多于玻璃，其他三面外墙墙面玻璃多于石材，主楼外墙墙面全为玻璃，裙楼东北面墙面安装的玻璃为白色玻璃，其余玻璃均为防辐射玻璃。《南充仁和春天广场及花园夜景照明工程施工合同》第十一条“其他责任”项下第11.2项约定“因下列情况之一均视为乙方（指协鑫施沃德公司，下同）违约，乙方违约时甲方（指仁和公司，下同）有权按合同包干总价的10%处以乙方罚金，乙方同时承担由于违约给甲方造成的直接或间接损失，同时甲方还将保留追究法律责任的权利及终止合同的权利：……11.2.3乙方发生其他使合同无法履行的行为”。 本院认为，仁和公司和协鑫施沃德公司签订的《南充仁和春天广场及花园夜景照明工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。该合同约定，涉案照明工程与外墙装饰工程同时竣工。仁和公司提交的外墙保温层及防辐射玻璃工程的完工时间虽早于照明工程竣工时间，但仁和公司未提交外墙石材装饰工程及白色玻璃工程的竣工时间，即未提交证据证明仁和春天广场外墙装饰工程的整体竣工时间早于照明工程，仁和公司主张协鑫施沃德公司工期违约的上诉理由不成立。因此仁和公司要求协鑫施沃德公司支付工期延误违约金的请求不成立，依法不应支持。其次，《南充仁和春天广场及花园夜景照明工程施工合同》虽约定协鑫施沃德公司在签订合同前按合同包干总价的10%向仁和公司交纳履约保证金，但在协鑫施沃德公司未交纳履约保证金的情况下，仁和公司仍与协鑫施沃德公司签订了涉案合同，且在合同履行过程中未要求协鑫施沃德公司交纳该履约保证金。即双方以实际行为变更了交纳履约保证金的约定。同时，双方约定履约保证金的目的是担保协鑫施沃德公司全面履行《南充仁和春天广场及花园夜景照明工程施工合同》，至本案诉讼时，涉案照明工程已竣工，担保的目的已经实现。虽然《南充仁和春天广场及花园夜景照明工程施工合同》第十一条约定协鑫施沃德公司发生其他使合同无法履行的行为，仁和公司有权按合同包干总价的10%处以乙方罚金，即按此向协鑫施沃德公司主张违约责任,但合同中约定的履约保证金条款性质上属于担保合同，是施工合同（主合同）的从合同，两者相互具有独立性，该违约责任条款约定的合同无法履行是指施工合同无法履行，而不是担保合同无法履行，即履约保证金条款中未约定不交纳履约保证金的违约责任，并且涉案工程已竣工，不存在合同无法履行的行为，因此仁和公司要求协鑫施沃德公司按此承担违约责任缺乏依据，该项上诉理由不成立，不予支持。仁和公司称协鑫施沃德公司向其报送的工程资料上监理人员的签名不真实，要求协鑫施沃德公司依法承担责任。因其未在一审反诉中提出该项诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，本案对此不予处理，仁和公司可另行主张权利。 综上所述，仁和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10060元，由南充市仁和春天投资有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　王维登 审判员　　田　娟 审判员　　刘荣耀

书记员　　凌鸿雁