深圳市国乾建设工程有限公司、中山市壹简装饰工程有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终5164号 上诉人（原审原告）：深圳市国乾建设工程有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道臣田工业区36栋505。 法定代表人：***。 委托代理人：***，系辽***律师事务所律师。 委托代理人：***，系广东法制盛邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中山市壹简装饰工程有限公司，住所地中山市石岐区湖滨北路西二直街16号(首层4卡)。 法定代表人：***。 委托代理人：***，系广东***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年12月6日出生，住址：广东省中山市。 委托代理人：***，系广东***师事务所律师。 上诉人深圳市国乾建设工程有限公司（以下简称“国乾公司”）与被上诉人中山市壹简装饰工程有限公司（以下简称“壹简公司”）、***装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2022）辽0106民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 国乾公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、请求二审法院判决两被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：原审法院未就涉案工程进行鉴定影响本案基本事实的认定，损害上诉人国乾公司的利益，鉴于此上诉人在二审重新申请鉴定，故请二审法院将本案发回重审，由法院委托鉴定申请，认定基本事实后作出裁决，或在二审法院足以查明事实的情况下予以改判。一审法院认定事实不清，被上诉人在涉案合同履行过程中，存在未按照施工图纸施工、未使用施工图纸指定的施工材料等大量违约情形，应当判定被上诉人违约并承担违约责任。 二被上诉人辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 国乾公司向一审法院的诉讼请求为：一、请求依法解除原、被告签订的钻石影城沈阳铁***之城室内装饰项目施工合同并承担违约责任，返还工程款77476.96元；二、请求依法判决被告承担违约责任，即180万合同总价款的10%即18万元；三、请求依法判决被告向原告支付违约金24万元（1万元×24次）；四、请求依法判决被告向原告承担因其违约需要恢复原状的索赔费95万元；五、请求依法判决被告承担本案诉讼费、保全费等合法费用。 一审法院认定事实：根据另案审理查明，2020年10月5日，案外人辽宁钻石影城有限公司作为发包方将钻石影城铁***之城项目室内装饰工程发包给河北恒迈装饰工程公司，河北恒迈装饰工程公司将该工程转包给国乾公司，国乾公司又将涉案工程转包给壹简公司。被告壹简公司于2020年10月22日至2021年1月5日完成了涉案工程的施工。2021年9月份壹简公司与国乾公司补签了《辽宁钻石影城沈阳铁***之城室内装饰项目工程施工承包合同》，合同约定承包范围：工程量清单及图纸所有工作内容，承包方式：包工包料，甲供材除外，合同价款：不含税1800000元。合同另约定质保期两年，质保金为工程价款的3%即54000元。另查明，2021年1月7日，河北恒迈装饰工程有限公司对涉案工程进行竣工验收，验收意见为整改后验收。另，涉案影院已于同期开业。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告壹简公司已经完成了涉案工程的施工，且工程已投入使用，原告支付了部分工程款，双方合同已基本履行完毕，现原告要求解除合同，于法无据，法院不予以支持。关于原告称被告提供的材料及设备和施工内容与合同约定的工程量清单和施工图纸有很多不相符的地方履行合同违约问题，原告庭审时提交了其自行制作的《钻石影城天空之城店﹒承包方违约索赔清单》，但被告对清单内容均予以否认，遂原告向法庭申请对被告是否按照合同及工程报价明细表施工进行鉴定。经沈阳市中级人民法院摇号选定鉴定机构后，原告无故不缴纳鉴定费用，应视为其放弃鉴定申请，法院对原告主张的被告违约事项无法确认，故对原告的诉讼请求，法院不予以支持。 一审法院判决：驳回原告深圳市国乾建设工程有限公司诉讼请求。案件受理费17828元，保全费5000元，均由原告深圳市国乾建设工程有限公司承担。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人在法院选定鉴定机构的情形下，因故不缴纳鉴定费，二审申请重启动司法鉴定程序是否应被准许的问题。本案一审过程中，法院根据上诉人的司法鉴定申请，选定了司法鉴定机构拟进行司法鉴定。过程中，鉴定机构向上诉人说明了鉴定程序及报价，并发出限期缴款通知书，上诉人仍无故不缴纳鉴定费用，致使司法鉴定程序终止。上诉人的该行为应视为自动放弃鉴定申请，应自行承担由此产生的不利后果。另鉴于案涉工程已实际交付使用，上诉人拟再次提起司法鉴定，以工程质量问题不符合约定为由主张权利，本院认为已无必要重启司法鉴定程序，故本院对上诉人要求重启司法鉴定程序的上诉请求不予准许。 综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10719元，由深圳市国乾建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　纪 审 判 员　　*** 审 判 员　　池　骋 二〇二三年四月三日 法官助理　　吕　昊 书 记 员　　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；