郴州天地实业有限公司与湖南湘源建设工程有限公司、黄雄星等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）郴民一初字第12号

原告（反诉被告）：郴州天地实业有限公司，住所地湖南省郴州市高新技术产业园区福园大道。

法定代表人：豆以合，该公司董事长。

委托代理人：匡汉云，湖南善道律师事务所律师。

委托代理人：杨春林，湖南善道律师事务所律师。

被告（反诉原告）：湖南湘源建设工程有限公司，住所地湖南省常德市经济技术开发区德山街道办事处莲花池居委会德源大厦四楼406室。

法定代表人：严达，该公司董事长。

被告（反诉原告）：黄雄星，男，1973年12月24日出生，汉族，居民，住湖南省郴州市北湖区。

被告（反诉原告）：黄雄武，男，1969年6月24日出生，汉族，居民，住湖南省郴州市北湖区。

被告（反诉原告）：侯森，男，1964年11月16日出生，汉族，居民，住湖南省安仁县。

被告（反诉原告）：贺安文，男，1969年1月15日出生，汉族，居民，住湖南省安仁县。

上列五被告共同委托代理人：颜晓华，湖南尚友律师事务所律师。

第三人：深圳市国银建设工程项目管理有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区宝安北路桃园综合林楼八楼8B号。

原告（反诉被告）郴州天地实业有限公司（以下简称天地实业公司）诉被告（反诉原告）湖南湘源建设工程有限公司（以下简称湘源建设公司）、黄雄星、黄雄武、侯森、贺安文及第三人深圳市国银建设工程项目管理有限公司（以下简称国银公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月15日受理，并依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。原告天地实业公司委托代理人匡汉云、杨春林，被告湘源建设公司、黄雄星、黄雄武、侯森、贺安文的委托代理人颜晓华及被告黄雄星、黄雄武、侯森到庭参加诉讼。第三人国银公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天地实业公司请求：一、确认原、被告签订的《建设工程施工合同》无效，五被告对损失承担连带责任；二、确认2014年5月24日原告与被告签订的《补充协议》无效；三、请求被告返还工程款3,271,063.97元；四、请求被告承担工程修复费用；五、请求被告给付银行贷款利息148,200、损失1,200,000元、工程结算审计费用27,200元、重新开工搭建脚手架等工程设施562,536元，共计1,937,936元。事实与理由：2013年1月31日，被告黄雄星、贺安文、侯森、黄雄武以被告湘源建设公司的名义与原告签订《建设工程施工合同》，由湘源建设公司以包工包料的方式承建原告的郴州国际中小企业孵化中心德国式标准厂房建设项目。合同签订后，原告与第三人国银公司签订了一份《工程监理合同》，合同约定由第三人对上述工程项目进行工程监理。2013年8月12日，被告进场施工。被告在建设过程中，多次在没有借款事实的情况下，要挟原告写下现金欠条作为工程欠款，并将其汇总成损失费，要挟原告于2014年5月24日签订《补充协议》，该协议系以合法形式掩盖非法目的，现原告请求认定该协议无效。2013年11月1日至2014年7月1日，原告陆续支付工程款9,393,050元，支付材料款1,010,215元，代被告支付水电费36,841元，以上三项合计10,440,106元。原告委托湖南红华项目管理有限公司进行工程结算审计，工程款成本价为5,169,042.03元，合同价为6,398,178.78元。因该工程质量存在问题，故该工程应以合同价计算，原告已支付10,440,106元，扣除被告已交付的履约金2,000,000元，被告还应返还原告工程款3,271,063.97元。被告在施工过程中偷工减料，导致工程质量存在严重问题，原告请求被告承担工程修复费用。原告向中国工商银行贷款4,500,000元，贷款期限为12个月，因工程质量问题导致工程不能竣工，产生利息损失148,200元。原告与郴州恩加家居装饰有限公司签订房屋认购协议，并收取定金4,000,000元，现因被告工程质量问题导致原告无法交付房屋给郴州恩加家居装饰有限公司，需支付郴州恩加家居装饰有限公司违约金1,200,000元。2014年11月15日，原告委托湖南红华项目管理有限公司对工程进行审计，产生审计费用27,200元。2014年11月22日，被告在未通知原告的情况下将在建工程的脚手架、护栏、塔吊等工地材料拆除搬走，重新安装相关设施将产生费用562,536元，以上四项共计损失1,937,936元。

被告（反诉原告）湘源建设公司、黄雄星等五人答辩称：一、双方于2014年5月24日签订的《补充协议》是双方真实意思表示，且已履行完毕，应当认定为合法有效。二、双方已于2015年1月30日确认工程总造价为7,058,178.78元，原告已支付工程款为6,779,000元，尚欠工程款279,178.78元，原告诉请被告返还工程款3,271,063.97元无事实依据。三、原告认为被告工程质量不合格应承担举证责任。四、原告违约在先，导致被告停工撤场，原告应赔偿被告损失1,725,000元。五、原告关于银行利息的损失无法确定，且原告借款用于购买材料与被告无关。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告（反诉原告）湘源建设公司、黄雄星等五人提起反诉，请求：一、请求原告支付被告工程款279,178.78元，误工费1,150,000元、钢材损失172,000元、工程款利息80,000元，合计1,681,178.78元；二、案件受理费由天地实业公司负担。事实与理由：反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》后，立即交纳了2,000,000元保证金。2013年8月13日反诉原告方完成至四层主体现浇板，但反诉被告未依约支付工程进度款，反诉原告停工后，反诉被告才陆续支付工程款，并退还保证金。反诉原告复工并完成第五层的建设，反诉被告又未按期支付工程款，导致停工长达六个月，造成误工损失。双方于2014年5月24日签订《补充协议》，约定反诉被告支付五楼以下工程进度款1,160,000元，反诉被告支付反诉原告复工前因停工造成的损失1,725,000元。之后，反诉被告支付上述款项后，反诉原告复工，继续对第七、八层进行施工，但反诉被告方拒绝支付工程进度款1,060,000元，反诉原告再次停工，后因拖延时间太长，反诉原告方无法支付民工工资及设备租金，不得不于2014年11月22日从工地撤离。2015年1月30日，双方在郴州高新技术管理委员会的见证下签订《主体工程建设结算总造价》，对反诉原告施工的2号栋厂房工程量进行了确认，认定工程造价为7,058,178.78元，并明确该造价中不包括停工的补偿损失款。2015年2月5日，反诉原告与反诉被告及湖南中祁新材料有限公司签订《付款协议书》，由反诉被告代反诉原告支付混泥土余款340,000元。截止2015年1月30日，反诉被告天地实业公司尚欠黄雄星等五人工程款279,178.78元及利息80,000元，合计359,178.78元。因反诉被告天地实业公司未按合同约定如期支付进度款，参照双方2014年５月24日就误工损失达成《补充协议》的标准，可以认定反诉原告后期误工损失为1,150,000元。反诉被告天地实业公司欠付工程款利息于2014年6月9日向反诉原告黄雄星等人出具80,000元的欠条，并约定在２号栋完工后支付。反诉原告为第八楼楼面梁和九楼的楼面梁、柱子制作加工的钢材86吨，由于反诉被告违约导致反诉原告不能继续施工，造成钢材损失172,000元。

第三人国银公司未到庭，亦未提交书面答辩状。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，认定如下：

2013年1月31日，天地实业公司（甲方）与湘源建设公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：一、１、工程概况：郴州市柿竹有色工业园；２、工程名称：郴州国际中小企业孵化中心德国式标准厂房；３、建设规模：框架结构，建筑面积445,000平方米。二、承包方式：包工包料、包质量、包安全的方式发包给乙方施工。三、承包范围：１、按甲方提供的设计施工图纸的土建、装修、水电安装、门窗、栏杆、楼梯扶手等工程。２、电梯、消防设施工程甲方自己解决，需要乙方配合施工，甲方支付电梯、消防总造价的５%配套费给乙方。四、建设工期，开竣工时间2013年5月6日至2014年3月30日止，有效工期为每栋300天。以甲方书面通知开工时间计算工期，遇不可抗拒的自然灾害及甲方原因造成的延期，工期顺延。五、工程质量：１、本项目为合格工程。２、乙方必须严格按照施工图纸、建筑施工规范进行施工，工程质量符合设计质量标准的要求，工程质量要求验收合格。３、隐蔽工程经甲方派驻代表及监理工程师检查验收签章，方可进行下一道工序施工。４、单位工程结构完工时，由甲方组织监理、质量监督站进行结构中间验收。５、工程竣工验收后由甲方办理备案手续，乙方交一套完整的施工技术资料给甲方存档。六、工程结算方式：１、工程量以竣工图及实际完成的工程量决定。２、工程结算：土建、装修按2006年《湖南省建筑工程装饰装修消耗量标准》，水电安装工程按2006年《湖南省建筑安装工程消耗量标准》，及相关配套文件取费标准进行计算。计价办法按湘建价（2009）406文件执行。３、材料价格按郴州市建设工程造价管理站颁布的施工期间有关材料价格文件发布的价格调差。……七、付款方式：１、合同履约金为100万元，按实际开工建筑面积100元/平方米交纳履约金。到三层主体现浇板完成三天内全额退还乙方。２、工程款采取按施工进度支付：乙方垫付工程至三层主体现浇板完成，甲方按700元/平方米预付基础至三层的工程款。此后主体现浇板每完成一层，３天内甲方按700元/平方米支付工程款。依次类推，主体工程完成验收合格７天内按总建筑面积付足800元/平方米的工程款。内外装饰按建筑总面积分二次付100元/平方米（其中内粉刷支付50元/平方米，外装修支付50元/平方米以二层基数支付。）工程竣工验收合格10天乙方提供决算书给甲方，甲方在接到结算书之日起３0天内审定决算并付足工程总造价的97%工程款给乙方，乙方提交全套技术资料给甲方。留3%作保修金（如不按约定时间对决算进行审定，乙方送审的决算视为默认，并付足乙方总工程款的97%，如甲方一个月内延期支付工程款视为甲方违约，甲方应按月支付工程款4%的违约金。）八、保修期及保修金：保修金为总造价的3%，自竣工验收合格之日起一年内如无质量问题付清保修金。出现质量问题概由乙方返工维修，费用自负。九、双方责任和义务（一）甲方责任和义务:1、负责协调好与周边邻里关系。２、负责施工相关手续办理。３、负责工程建设过程中的费税各负其责。４、负责施工的”三通一平”及四周围挡封闭施工设施。５、因甲方的手续和资金等各方面原因造成乙方停工２天（含２天）以上的经济损失费由甲方负责，其停工损失费按每天1000元计算，由甲方负责，对安全概不负责，工期相应顺延。（二）乙方责任和义务：１、按设计图纸及合同要求，保质保量按时完成工程施工。２、严格按质量安全操作规程施工，对工地质量安全生产负全部责任。３、文明施工，并接受甲方代表监督。４、负责施工生活用水、电费（以表计量）。５、负责工地现场的安全保卫、防火防盗。６、乙方要负责教育好施工人员。７、负责工程建设过程中的费税各负其责。无故停工按甲方责任和义务的第５条同样履行。甲方由其法定代表人豆以合签字并加盖公章。乙方由黄雄星、侯森签字并加盖公章。同日，双方又签订了《补充合同》约定”本合同要求乙方向甲方交100万元作合同履约保证金，签订合同后三天内交100万元。甲方收到乙方合同履约保证金之日起４个月内未开工属违约，甲方应从乙方打入甲方账户上的履约金额之日起按每个月支付违约金4%给乙方，４个月后按5%支付违约金按月给乙方，半年内未开工甲方应连本带息５天内一次性支付给乙方，合同继续生效。”同日，湘源建设公司与黄雄星、侯森签订《项目管理目标责任书》、《建筑施工标准化建设工程目标责任状》。湘源建设公司出具授权委托书，委托黄雄星为郴州国际中小企业孵化中心德国式标准厂房工程项目负责人，全权负责该项目的日常管理及申请工程款拨付事宜，法律后果由湘源建设公司承担。2013年3月15日，天地实业公司（甲方）与湘源建设公司（乙方）再次签订《补充合同》约定：”根据双方2013年元月31日签订的合同第七项第一条：甲方承诺第一栋、第二栋同时开工，乙方补交人民币100万元合同履约金，乙方不再交合同履约金。此100万元合同履约金与2013年签订的合同及补充合同同时具有合同效用。”

上述合同签订后，湘源建设公司分别于2013年2月1日、2013年3月15日、2013年3月21日支付郴州天地实业公司1,000,000元、750,000元、250,000元，以上共计2,000,000元履约保证金。2013年8月12日，湘源建设公司进场施工。

2013年10月18日，湘源建设公司完成郴州国际中小企业孵化中心厂房2栋主体1-3层的建设，经天地实业公司、湘源建设公司、第三人国银公司确认天地实业公司应支付工程进度款3,283,700元及履约保证金2,000,000元。2013年10月27日，湘源建设公司完成该厂房2栋主体第4层的建设，经天地实业公司、湘源建设公司、第三人国银公司确认天地实业公司应支付工程进度款共计1,067,500元。2013年11月1日，天地实业公司的法定代表人豆以合支付黄雄星90,000元；2013年11月2日，天地实业公司支付贺安文170,000元；2013年11月9日，天地实业法定代表人豆以合支付贺安文950,000元；2013年11月11日，豆以合支付贺安文1,050,000元；2013年11月11日，豆以合支付黄雄星220,000元。

因湘源建设公司完成主体第三层现浇板后，天地实业公司未按合同约定支付工程进度款及返还合同履约金。2013年12月25日，天地实业公司（甲方）与湘源建设公司（乙方）签订《工程拨款补充协议》，约定”甲方承诺在2013年10月底，按原合同约定一次性拨付乙方已完成工程款的进度款及合同信誉金。如果甲方未按时拨款，超过约定时间造成工程停工，甲方承诺补偿乙方停工损失费，每天计费5万元（按2013年11月1日算起）。如果停工超过3个月，甲方承诺按建筑面积600元/平方米的在建项目的房屋（包括办好房产证、土地证及契证）及房屋周边20平方米的土地抵扣乙方的所有工程款，如果抵扣不足，以郴州天地实业厂房及土地产权按评估50%抵扣乙方的剩余工程款。”2013年12月27日，天地实业公司支付黄雄星3,300,000元，支付湖南中祁新材料公司材料款670,215元。

2014年5月24日，天地实业公司（甲方）与湘源建设公司（乙方）签订《补充协议》，约定：鉴于郴州市天地实业有限公司开发的郴州国际中小企业孵化中心标准厂房前期因甲方资金不足造成停工至今，现甲方资金到位要求乙方近期动工，通过甲乙双方友好协调，对该合同进行补充，补充条款如下：１、乙方开工前甲方按合同付足乙方五楼以下工程进度款壹佰壹拾陆万元。２、乙方开工前甲方付完乙方因停工造成的一切损失费壹佰柒拾贰万伍仟元。３、乙方从开工日起２个月完成主体封顶工程，４个月完成整栋竣工，乙方必须按甲方所订时日完成本工程。４、2014年5月31日前的一切损失费已结清，不存在任何纠纷。５、甲方拨款，按原合同执行。

协议签订后，湘源建设公司继续施工，于2014年6月3日完成该厂房第5层，天地实业公司、湘源建设公司、第三人国银公司确认应支付工程进度款为108,000元。2014年6月9日，黄雄星向天地实业公司出具一张领条，从天地实业公司领取郴州国际企业孵化中心厂房2号栋补偿款人民币1,725,000元；同日，天地实业公司出具欠条，欠付湘源建设公司黄雄星工程款80,000元；同日，天地实业公司通过转账支付湘源建设公司2,613,050元。2014年7月1日，湘源建设公司完成该厂房主体工程第6层，天地实业公司、湘源建设公司、第三人国银公司确认应支付工程进度款为1067745元。2014年7月1日，天地实业公司支付湘源建设公司1,000,000元。2014年7月17日，湘源建设公司完成该厂房主体工程第7层，天地实业公司、湘源建设公司、第三人国银公司确认应支付工程进度款1,067,745元，但此后天地实业公司未再按进度支付工程款。2014年7月底，工程停工，停工时主体8层柱混凝土已浇筑完毕。

湘源建设公司进场施工后，完成该厂房的基础工程及主体工程的每一层钢筋加工、安装工作后，均向第三人国银公司申请报验，经监理单位国银公司认定”主控项目合格，一般项目符合要求”后，施工进行柱混凝土浇灌，再向监理单位申请报验，经监理单位国银公司认定”主控项目合格，一般项目符合要求”后，继续进行上一层施工。期间，湘源建设公司在施工中存在质量问题，第三人国银公司向湘源建设公司多次发函要求整改。2014年7月28日，天地实业公司向湘源建设公司发出公函，认为湘源建设公司不具备承建案涉项目的能力，对工程中存在的质量问题拒不修复，擅自停工，不履行合同主要义务，通知湘源建设公司解除合同。湘源建设公司收到该函后，于2014年10月15日回复了天地实业公司，认为工程质量合格，要求天地实业公司按合同约定付款。2014年11月22日，湘源建设公司从工地撤离。

2015年1月15日，天地实业公司委托湖南红华项目管理有限公司对案涉工程国际孵化中心2#厂房工程作了工程阶段性《结算报告书》，对湘源建设公司施工部分结算为6,398,178.78元。

2015年1月30日，甲方天地实业公司与乙方湘源建设公司及见证方湖南郴州出口加工区管理委员会签订《郴州国际中小企业孵化中心2#栋标准厂房主体工程建设结算总造价》，约定:1、按编制单位：湖南红华项目管理有限公司2015年1月15日工程决算价6,398,178.78元。（见决算书，双方认可价）。2、郴州国际中小企业孵化中心2#厂房审计遗留问题1-9项双方协商在参考部分基础上增加造价660,000元整。（见附件）。3、以上二项合计工程决算总造价7,058,178.78元。4、以上造价不包括工地停工的补偿损失费。附件中，对1－9项中第4项钢筋协商造价为0.69万元。

2015年2月5日，天地实业公司（甲方）与湘源建设公司（乙方）及湖南中祁新材料公司（丙方）签订协议，约定：１、乙方因承建甲方郴州国际中小企业孵化中心厂房工程项目，于2013年8月16日至2014年7月20日，从丙方购进商品混凝土共计3313.5方，合计砼货金额1,010,215元，乙方已委托甲方支付丙方混凝土货款670,215元，尚欠丙方混凝土货款340,000元。２、现乙方委托甲方支付剩余混凝土货款340,000元给丙方，此协议生效后，乙方不再承担丙方的任何经济责任，乙方与丙方2013年8月16日签订的《郴州市预拌砼买卖合同》终止。３、甲方承诺在2015年4月1日前全额支付丙方混凝土货款340,000元。４、甲方如未按此协议按时全额支付丙方混凝土货款，甲方自愿承担丙方的一切经济损失及丙方因收回该欠款所产生的费用（包括律师费、诉讼费、差旅费及欠款利息等）。2015年4月1日，天地实业公司支付湖南中祁新材料公司340,000元。

天地实业公司在诉讼中向本院提起工程质量鉴定及修复费用鉴定。经本院委托，张家界市安泰司法鉴定中心对该工程质量出具安泰司法鉴定中心[2016]房鉴字第2号郴州国际中小企业孵化中心2#厂房质量检测鉴定报告，鉴定意见为：１、地基基础工程质量评定，该工程基础部分已隐蔽，无法进行实体检测，通过查阅资料可知该工程基础持力层承载力特征值为360Ｋpa，可满足设计方提供的特征值360Ｋpa的要求。对建筑物上部结构进行观测，未发现明显不均匀沉降迹象，变形观测值均在规范允许范围内，暂时判定该工程地基基础满足使用要求。建议在使用过程中应对基础按照《建筑变形测量规范》（JGJ8-2007）的要求对其进行沉降观测，如发现异常应立即采取措施；若在正常使用条件下，竣工两年后基础沉降符合规范要求，则可根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）第6.2.4条判定该工程地基基础满足使用要求。2、上部主体结构工程质量评定经过查阅相关资料及施工过程留存的隐蔽工程照片结合本次现场相关检测结果，对该厂房主体结构工程质量评定意见如下：①梁柱结构截面尺寸共抽检117个点，合格95个点，合格点率81.2%，满足现行《混凝土结构工程质量验收规范》规定要求。②梁、柱、楼板混凝土强度共抽样检测139个构件，混凝土强度推算值均满足设计要求。③梁箍筋间距抽检150个点，合格122个点，合格点率为81.3%，满足现行《混凝土结构工程质量验收规范》规定要求。④柱箍筋间距抽检150个点，合格132个点，合格点率为88%，满足现行《混凝土结构工程质量验收规范》规定要求。⑤厂房存在主要质量问题及质量缺陷如下：a、楼面板纵向（X向）受力钢筋间距超过设计值，不满足设计要求。具体为：设计纵向受力筋间距130mm，现场实测间距平均值为191mm、181mm、168mm。b、构件钢筋保护层厚度不满足设计要求。C、窗台栏板墙预留钢筋间距不满足设计要求。D、实体质量缺陷较多，主要体现在：墙、柱拉结筋设置不符合设计要求；梁、柱蜂窝、麻面现象较多；部分梁出现孔洞及露筋部分构件偏移，走模变形，个别柱烂根等。3、针对上述质量问题与缺陷，建议采取如下处理措施：a、针对第①条质量问题，建议业主单位委托具有相关加固设计资质的单位进行加固处理，以满足设计要求。B、针对②③条质量问题，建议业主单位委托原设计单位进行复核验算，提出相关处理意见。C、针对第④条相关质量缺陷问题，依照《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）第8.2.1条规定，应由原施工单位提出技术处理方案，经监理（建设）单位认可后进行处理即可。D、工程修复费用待上述加固处理方案出具后再进行计算。张家界市安泰司法鉴定中心对工程质量修复出具安泰司法鉴定中心[2016]房鉴字第34号《关于郴州国际中小企业孵化中心2#厂房加固、修复费用的鉴定报告》，鉴定意见为郴州国际中小企业孵化中心2#厂房上述加固、修复费用为￥889,469.88元，大写捌拾捌万玖仟肆佰陆拾玖元捌角捌分。其中项目编号010515001001现浇构件钢筋、植筋修复造价为24,591.06元；编号010515001002现浇构件钢筋、植筋修复造价为22,910.89元。

庭审中，湘源建设公司申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员表示，修复鉴定中项目编号为010515001001现浇构件钢筋、植筋修复造价为24,591.06元；编号10515001002现浇构件钢筋、植筋修复造价为22,910.89元，如该两部分费用天地实业公司未计算至工程款中，则该两部分费用应当从总修复费用中扣除。

另查明：2013年7月20日，天地实业公司的法定代表人豆以合向黄雄星借款200,000元，约定2013年7月30日还款。

2013年9月至2014年8月，郴州国际中小企业孵化中心2#厂房用水用电共计36,841.87元。

2014年6月6日，天地实业公司（甲方）与郴州恩加家居装饰有限公司（乙方）签订《标准厂房购买协议》约定，乙方以每平方米2200元的价格购买甲方9120平方米，共计20,064,000元。2014年6月25日支付定金4,000,000元，2014年11月25日房屋封项时支付总价款50%，2015年1月24日墙体及配套水电完成交付支付80%，剩余20%在办好房产证后10天内一次性支付。买受人签订此认购协议30天内，应向出卖人支付定金（人民币）400万元，此款在交房时转为购房款，如因买受人原因导致双方未能如期履约的，该定金不予退还。如因出卖人原因导致2014年11月25日前该幢房屋不能封顶，应向买受人支付120万元违约金，如2015年1月25日前不能交付房屋，买受人有权要求解除合约，并双倍返还定金，出卖人应无条件遵守。2014年6月9日，郴州恩加家居装饰有限公司支付天地实业公司3,000,000元定金，2014年6月25日，郴州恩加家居装饰有限公司支付天地实业公司1,000,000元定金，以上定金共计4,000,000元。2015年2月15日，天地实业公司支付郴州恩加家居装饰有限公司1,500,000元。

本院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的《建设工程施工合同》效力应如何认定；二、湘源建设公司施工部分的工程款应如何计算；三、天地实业公司已付工程款是多少；四、产生纠纷后导致的损失如何计算；五、修复费用如何认定；六、违约责任如何承担。

关于焦点一。原告天地实业公司与被告湘源建设公司签订《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，湘源建设公司出具授权委托书，委托黄雄星为郴州国际中小企业孵化中心德国式标准厂房工程项目负责人，全权负责该项目的日常管理及申请工程款拨付事宜，法律后果由湘源建设公司承担，符合法律规定。原告认为黄雄星、贺安文等四人借用湘源建设公司建设资质签订合同，请求认定该《建设工程施工合同》为无效合同，但未提供充分证据予以证实，故本院对原告天地实业公司的该项诉讼请求，不予支持。由于黄雄星等人在案涉项目中的行为均由湘源建设公司承担法律责任，故黄雄星等四人不承担本案责任。

《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，天地实业公司因认为湘源建设公司施工质量不合格且拒不修复，通知湘源建设公司解除合同，但湘源建设公司在施工过程中系按合同约定，向第三人国银公司申请报验再进行下一道工序的施工，且经本院委托进行工程质量鉴定也证实，湘源建设公司的施工大部分符合设计要求，不符合设计要求的部分进行加固后可满足设计要求，故湘源建设公司并未违反合同主要义务，天地实业公司解除合同的通知不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的情形，不能依此解除合同。

2014年7月17日，湘源建设公司完成该厂房主体工程第7层后，天地实业公司未再支付工程进度款，2014年11月22日，湘源建设公司撤离工地，双方均以实际行动表明不再履行合同，且天地实业公司起诉认为合同无效，湘源建设公司答辩也未同意继续履行合同，故双方签订的《建设工程施工合同》于天地实业公司起诉状送达湘源建设公司之日解除。

关于焦点二。2015年1月30日，甲方天地实业公司与乙方湘源建设公司及见证方湖南郴州出口加工区管理委员会签订《郴州国际中小企业孵化中心2#栋标准厂房主体工程建设结算总造价》对工程决算总造价在认可湖南红华项目管理公司2015年1月15日作出的工程决算价6,398,178.78元的基础上增加660,000元，共计7,058,178.78元。该结算协议经天地实业公司、湘源建设公司双方签字认可，并有第三人见证，故该结算协议是双方真实意思表示，应视为双方对湘源建设公司施工部分的结算结果。现原告请求以湖南红华项目管理有限公司进行工程结算的合同价6,398,178.78元为湘源建设公司施工部分的总造价，不符合双方约定，本院不予支持。

关于焦点三。对原告天地实业公司及天地实业公司法定代表人豆以合从2013年11月1日至2014年7月1日分9笔共支付湘源建设公司及黄雄星等人9,393,050元（90,000元+50,000元+120,000元+950,000元+1,050,000元+220,000元+3,300,000元+2,613,050元+1,000,000元＝9,393,050元）无争议，但湘源建设公司及黄雄星等人认为2013年11月11日豆以合转账给黄雄星220,000元是偿还此前豆以合借黄雄星的200,000元，不应计算为工程款，该9,393,050元中包括返还湘源建设公司2,000,000元的履约保证金及按2014年5月24日《补充协议》赔偿给湘源建设公司的1,725,000元。对双方有争议的2013年11月11日，天地实业公司法定代表人豆以合以其账户转账给黄雄星的220,000元，湘源建设公司抗辩该220,000元系豆以合偿还黄雄星的借款及利息，并提供了2013年7月20日豆以合向黄雄星出具的借条及2013年7月20日的转账凭证，故豆以合以个人账户转账至黄雄星个人账户且未得到湘源建设公司认可的该220,000元应认定为豆以合偿还黄雄星的借款，不应计算为工程款。原告天地实业公司认可已支付的款项中包括返还湘源建设公司的2,000,000元履约保证金，故该2,000,000元应从工程款中扣除。2014年5月24日，双方签订《补充协议》约定天地实业公司赔偿湘源建设公司2014年5月31日之前的停工损失1,725,000元。2014年6月9日，黄雄星向天地实业公司出具了领取补偿款1,725,000元的领条，同日天地实业公司支付湘源建设公司2,613,050元，该2,613,050元中包括了1,725,000元补偿款。2014年5月24日的补充协议系双方真实意思表示，天地实业公司认为该协议无效，1,725,000元应作为已支付的工程款无法律和事实依据。依照2015年1月30日签订的协议，停工补偿损失费不计算在工程款内，故该1,725,000元不应计算为工程款。2013年12月27日，天地实业公司支付给湖南中祁新材料公司的材料款670,215元，该部分材料款天地实业公司、湖南中祁新材料公司、湘源建设公司签订了协议，系由湘源建设公司委托天地实业公司支付给湖南中祁新材料公司的货款，三方予以确认，故该部分货款应视为原告天地实业公司已付工程款。水、电费36,841元，由天地实业公司代为支付，依照双方建设工程合同约定应由湘源建设公司负担，水、电数额均由第三人国银公司签章确认，应计算至工程款。综上，天地实业公司已支付的工程款为6,495,106元[9,393,050元-2,200,00元（借款）-2,000,000元（保证金）-1,725,000元（2014年5月24日约定的误工损失）+670,215元（中祁公司材料款）+340,000元（中祁公司材料款）+36,841元（水电费）＝6,495,106元]。天地实业公司还应支付工程款563,072.78元（7,058,178.78元-6,495,106元＝563,072.78元），但反诉原告湘源建设公司、黄雄星等五人请求支付的工程款为279,178.78元，故以反诉原告诉请的279,178.78元为限予以支持。

关于焦点四。关于天地实业公司提出的损失：1、关于天地实业公司因工程未完工不能如期将标准厂房交付郴州恩加家居装饰有限公司产生的违约金1,200,000元。天地实业公司提供了与郴州恩加家居装饰有限公司签订的《标准厂房购买协议》及郴州恩加家居装饰有限公司支付4,000,000元定金的转款凭证。依照合同约定，天地实业公司未按期交付厂方，应支付郴州恩加家居装饰有限公司1,200,000元违约金，但天地实业公司仅退还了郴州恩加家居装饰有限公司1,500,000元，故天地实业公司该部分损失尚未能确定，本案中不予支持。2、关于银行贷款利息损失148,200元。因天地实业公司未提供向银行贷款的合同原件，且天地实业公司是否向银行贷款与案涉项目是否按期完工无必然联系，天地实业公司诉请该损失，本院不予支持。3、关于工程结算审计费用27,200元。因天地实业公司与湘源建设公司签订的《建设工程施工合同》约定以竣工图及完成的工程量决算，未约定审计费用由谁负担，且双方在2015年1月30日签订工程总造价协议时是以湖南红华项目管理公司审计结果为依据进行结算，故该27,200元应认定为天地实业公司的损失。4、关于重新开工搭建塔吊、脚手架等工程施工562,536元，因该部分费用尚未产生，且天地实业公司未提供证据证实，该诉讼请求不予支持。综上，天地实业公司的损失共计算为27,200元。

关于湘源建设公司的损失：1、关于后期误工损失1,150,000元。2014年5月24日双方签订补充协议，对2014年5月31日之前工程进度款及湘源建设公司的误工损失结算完毕。2014年7月17日，湘源建设公司完成案涉项目主体第七层三天内天地实业公司应支付工程进度款，但天地实业公司至2014年7月20日仍未支付工程进度款，故从2014年7月20日至2014年11月22日湘源建设公司撤离工地之日共计126天，天地实业公司应按《建设工程施工合同》约定，按每天1000元承担停工损失，故湘源建设公司的误工损失为126,000元（1000元/天×126天＝126,000元）。2、关于工程款利息80,000元。2014年6月9日，天地实业公司出具欠条，欠付湘源建设公司80,000元工程款利息，对湘源建设公司诉请的80,000元工程款利息，本院予以支持。3、关于第八楼楼面梁和九楼的楼面梁、柱子钢材损失。湘源建设公司未提交购买钢材票据原件，且根据复印件中的票据计算结果与湘源建设公司主张的损失不一致，故不予支持。综上，湘源建设公司损失计算为206,000元（126,000元+80,000元＝206,000元）。

关于焦点五。张家界市安泰司法鉴定中心对工程质量修复出具安泰司法鉴定中心[2016]房鉴字第34号《关于郴州国际中小企业孵化中心2#厂房加固、修复费用的鉴定报告》，鉴定意见为郴州国际中小企业孵化中心2#厂房上述加固、修复费用为￥889,469.88元。其中编号为010515001001现浇构件钢筋、植筋修复造价为24,591.06元；编号010515001002现浇构件钢筋、植筋修复造价为22,910.89元。2015年1月30日，甲方天地实业公司与乙方湘源建设公司及见证方湖南郴州出口加工区管理委员会签订的《郴州国际中小企业孵化中心2#栋标准厂房主体工程建设结算总造价》对工程总造价结算时，对湘源建设公司的钢筋部分协商造价仅为6900元。也即天地实业公司并未支付湘源建设公司现浇构件的钢筋、植筋部分的工程款，故该两项修复费用47,501.95元（24,591.06元+22,910.89元＝47,501.95元）不应由湘源建设公司负担。案涉工程的修复费用应计算为841,967.93元（889,469.88元-47,501.95元＝841,967.93元）。

关于焦点六。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。根据双方《建设工程施工合同》第七条第2款规定，天地实业公司应在湘源建设公司完成三层主体现浇板3天内返还履约保证金2,000,000元，并支付基础至三层的工程款，以后每完成主体一层3天内支付工程款。湘源建设公司施工每完成一层向天地实业公司申请支付工程款，该审批表由湘源建设公司、天地实业公司、国银公司签字确认应支付的款项，但天地实业公司未按合同约定依照审批表中三方认可的数额支付工程进度款。2014年5月24日，双方签订《补充协议》对2014年5月31日前天地实业公司未按合同约定支付进度款约定，由天地实业公司补偿湘源建设公司1,725,000元损失，之后湘源建设公司继续施工至2014年7月完成主体第7层，天地实业公司仍未按期支付进度款，天地实业公司违反合同约定，应承担50%的责任。

双方签订的《建设工程施工合同》第五条约定”2、乙方必须严格按照施工图纸、建筑施工规范进行施工，工程质量符合设计质量标准的要求，工程质量要求验收合格。3、隐蔽工程经甲方派驻代表及监理工程师检查验收签章，方可进行下一道工序施工。”本案中，湘源建设公司进场施工后，完成该厂房的基础工程及主体工程的每一层钢筋加工、安装工作后，均向第三人国银公司申请报验，经监理单位国银公司认定”主控项目合格，一般项目符合要求”后，施工进行柱混凝土浇灌，再向监理单位申请报验，经监理单位国银公司认定”主控项目合格，一般项目符合要求”后，再继续进行上一层施工。但是根据张家界市安泰司法鉴定中心出具的《郴州国际中小企业孵化中心2#厂房质量检测鉴定报告》，湘源建设公司施工存在楼面板纵向（X向）受力钢筋间距超过设计值，不满足设计要求、构件钢筋保护层厚度不满足设计要求、窗台栏板墙预留钢筋间距不满足设计要求、实体质量缺陷较多，墙、柱拉结筋设置不符合设计要求；梁、柱蜂窝、麻面现象较多；部分梁出现孔洞及露筋部分构件偏移，走模变形，个别柱烂根等情况需要进行修复。湘源建设公司施工存在质量缺陷，亦违反合同约定，应承担50%的责任。

综上所述，天地实业公司应支付湘源建设公司剩余工程款279,178.78元；湘源建设公司应支付天地实业公司因工程质量不合格修费费用841,967.9元；天地实业公司损失共计27,200元，由湘源建设公司支付50%即13,600元；湘源建设公司的损失206,000元，由天地实业公司支付50%即103,000元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

一、由被告（反诉原告）湖南湘源建设工程有限公司支付原告（反诉被告）郴州天地实业有限公司各项损失13,600元、修费费用841,967.9元，共计855,567.93元；

二、由原告（反诉被告）郴州天地实业有限公司支付被告（反诉原告）湖南湘源建设工程有限公司工程款279,178.78元、各项损失103,000元，共计382,178.78元；

三、驳回原告郴州天地实业有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告湖南湘源建设工程有限公司的其他诉讼请求。

以上一、二项抵销后，由被告（反诉原告）湖南湘源建设工程有限公司支付原告（反诉被告）郴州天地实业公司共计473,389.15元。

如未按本判决指定期限履行金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费48,263元，反诉案件受理费9965元，鉴定费288,915元，共计347,143元，由原告郴州天地实业公司负担173,571.5元，由被告湖南湘源建设公司负担173,571.5元。

如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　许斌海

审　判　员　　杨利平

代理审判员　　邵毅波

二〇一七年一月二十二日

书　记　员　　陈道勇

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十六条【解除权的行使】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第一百二十条【双方违约的责任】当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。