广州千星珠宝有限公司、***建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤民再62号

抗诉机关：广东省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：广州千星珠宝有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街迎新商场A幢18号铺。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：李雪珍，该司副总经理、股东。

委托诉讼代理人：陈晓棠，北京大成（广州）律师事务所律师。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1949年10月8日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。

委托诉讼代理人：陈晓棠，北京大成（广州）律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：湖南园艺建筑有限公司，住所地湖南省长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房。

法定代表人：贺仲安，董事长。

委托诉讼代理人：郑小明，广东凡立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何可言，广东凡立律师事务所律师。

一审第三人：广州市宏业金基建设监理咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区华夏路26号32楼3201单元自编32-G09房。

法定代表人：高昂。

委托诉讼代理人：冯柏胜，该司职员。

一审第三人：黄刘图，男，1970年12月17日出生，汉族，住广东省电白县。

申诉人广州千星珠宝有限公司（以下简称千星珠宝公司）、***因与被申诉人湖南园艺建筑有限公司（以下简称园艺建筑公司）及一审第三人广州市宏业金基建设监理咨询有限公司（以下简称监理公司）、黄刘图建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（以下简称二审法院）（2016）粤01民终17175号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2018〕44000000207号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）粤民抗158号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员汪鹏基、魏嫣君出庭。申诉人千星珠宝公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人李雪珍、陈晓棠，申诉人***及其委托诉讼代理人陈晓棠，被申诉人园艺建筑公司的委托诉讼代理人郑小明、何可言，一审第三人监理公司的委托诉讼代理人冯柏胜到庭参加诉讼。一审第三人黄刘图经依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

广东省人民检察院抗诉认为，二审判决维持一审判决，判令千星珠宝公司向园艺建筑公司支付工程款4762653.83元及利息，适用法律错误。

（一）二审判决维持一审判决，认定园艺建筑公司已收取千星珠宝公司工程款5000元，认定事实不清。经审查，园艺建筑公司于2011年12月29日出具编号为9010215的《收据》，载明：“今收到百福中心厂房（2）交来厂房工程款伍万元（￥50000）”。该《收据》加盖有园艺建筑公司财务专用章。一审庭审过程中，千星珠宝公司以此主张园艺建筑公司收到千星珠宝公司支付的工程款5万元，园艺建筑公司对该《收据》予以确认。可见，园艺建筑公司直接收取千星珠宝公司的工程款为5万元。故二审判决维持一审判决，认定园艺建筑公司收取千星珠宝公司工程款5000元，认定事实不清。

（二）现有证据证明千星珠宝公司已垫付工人工资737383元。广州市番禺区沙头街劳动和社会保障中心于2013年6月7日出具一份《情况说明》，内容为：“……业主单位已于2011年7月22日垫付了因承建方拖欠工资造成的员工误工费合计198000元。期间，业主单位委托工头廖利明发放工人工资，将工资款全部交给廖利明。2011年8月8日，在相关部门的监督下，廖利明于沙头街综治信访维稳中心发放了该项目工程全部员工2011年2月至7月的工资合计539383元。”千星珠宝公司提交该《情况说明》拟证明其已为园艺建筑公司垫付工人工资及误工费等共计737383元。园艺建筑公司在二审阶段提交的《被上诉人湖南园艺建筑公司的回复及质证意见》中，对《情况说明》的真实性予以确认。根据该《情况说明》，可以认定千星珠宝公司已经代园艺建筑公司垫付工人工资等共计737383元，该笔款项应当视为千星珠宝公司已经向园艺建筑公司支付的工程款。

（三）千星珠宝公司根据《授权委托证明书》向黄刘图支付的款项应当视为千星珠宝公司向园艺建筑公司支付的工程款。1.黄刘图是案涉工程的实际施工人。将案涉《建设工程施工合同》与《百福中心厂房2施工合同补充协议》的内容进行对照分析，发现在《百福中心厂房2施工合同补充协议》中，对于百福中心厂房2的开工日期和竣工日期、合同总造价、工程款支付时间和支付方式等，均已作出重大变更，该补充协议签订时间为2010年8月18日，可以推断百福中心厂房2的实际开工时间在2010年8月之后。千星珠宝公司在一审庭审中提交了一份园艺建筑公司与黄刘图于2011年1月19日签订的《项目工程承包协议》复印件，千星珠宝公司主张园艺建筑公司已将案涉工程转包给黄刘图。虽然园艺建筑公司对该《项目工程承包协议》复印件不予确认，但园艺建筑公司在二审过程中提交的《被上诉人湖南园艺建筑公司的回复及质证意见》中，园艺建筑公司陈述称：“……3.2011年1月19日，因工程施工等原因，园艺建筑公司与黄刘图签订一份《项目工程承包协议》，由黄刘图实行项目内部承包责任制。”可见，园艺建筑公司在二审质证意见中，承认其与黄刘图签订了一份《项目工程承包协议》，并且注明“详见上诉人一审提交的证据1”，说明园艺建筑公司承认《项目工程承包协议》复印件内容的真实性。根据该份《项目工程承包协议》第二条第1款约定：“甲方（即园艺建筑公司）按工程造价的92.5%作为经济承包指标下达给乙方（即黄刘图）包干使用……自负盈亏。”可以看出，园艺建筑公司将百福中心厂房2工程项目转包给黄刘图，以收取7.5%的固定利润。2011年7月，广州市番禺区沙头街劳动和社会保障中心对园艺建筑公司广州分公司负责人戴建华进行调查询问并制作《调查笔录》一份，在该《调查笔录》中，戴建华陈述：“我公司将工程交给黄刘图负责……***直接支付了190多万元给项目负责人黄刘图，他支付工程款没有经过我们公司……。”在一审法院于2014年8月21日对***、黄刘图所作的《调查询问笔录》中，黄刘图陈述：“我之前同长沙市园艺建筑工程有限公司签订了一份《项目工程承包协议》……合同约定由我挂靠原告公司建设百福中心厂房2，我现在带来了合同原件。当时我做了工程后，我收了***支付的大概410万左右的工程款，并签署了共10张收据……经我核实，（待鉴定的）这8张《收条》……都是我签名，收据内容也是我书写的。手指模也是我打上的。”在广东省广州市番禺区人民法院（以下简称一审法院）于2014年8月26日对***、黄刘图所作的《询问笔录》中，黄刘图陈述“（***）一共给了420万元……”。园艺建筑公司虽然否认黄刘图为案涉工程的实际施工人，仅承认其与黄刘图之间为“内部约定关系”，但园艺建筑公司既未提供黄刘图为园艺建筑公司内部工作人员的证据，也未提供园艺建筑公司承建案涉工程的人工费、材料费、机械费等施工支出的证据以佐证其主张。现行法律中没有关于“实际施工人”的法定概念，实践中的实际施工人有企业法人、非法人企业以及个人（俗称“包工头”）等。上述证据互相佐证，可以认定黄刘图是案涉工程的实际施工人。2.即使黄刘图不是案涉工程的实际施工人，其收取案涉工程款的法律后果也应当由园艺建筑公司承担。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”根据一审法院查明的案件事实，2011年4月1日，园艺建筑公司出具一份《授权委托证明书》，内容为：“李海裕同志为我公司番禺恒业五金器材公司百福中心厂房（2）工程的负责人，现委托黄刘图（身份证号码：）收取番禺恒业五金器材公司百福中心厂房（2）工程结算前的工程进度款。有效期限至2011年12月31日。”该《授权委托证明书》加盖有园艺建筑公司的公章和园艺建筑公司法定代表人贺仲安的私章，并有李海裕的签字，这与双方签订的《百福中心厂房2施工合同补充协议》中园艺建筑公司的签字盖章方式一致。园艺建筑公司在庭审中未对该《授权委托证明书》的真实性提出异议，可认定系园艺建筑公司的真实意思表示。这份《授权委托证明书》是在案涉《建设工程施工合同》《百福中心厂房2施工合同补充协议》《项目工程承包协议》签署之后出具，可视为对案涉《建设工程施工合同》《百福中心厂房2施工合同补充协议》和《项目工程承包协议》中园艺建筑公司收取工程款方式约定的变更。这种收款方式是否符合公司财务制度属于会计行政主管部门行政管理的范围，但不影响园艺建筑公司委托黄刘图收取工程进度款的民事法律效力。根据该份《授权委托证明书》的意思表示，园艺建筑公司委托黄刘图在2011年4月1日至2011年12月31日期间收取百福中心厂房2工程结算前的工程进度款，因此，黄刘图在该期间收取工程款的行为应当视为园艺建筑公司收取工程款，园艺建筑公司应当承担该委托行为的法律后果，二审判决对园艺建筑公司委托黄刘图收取工程进度款的法律后果不予认定，适用法律错误。3.千星珠宝公司根据《授权委托证明书》向黄刘图支付的款项应当从千星珠宝公司的欠付工程款中扣除。千星珠宝公司、***提交了黄刘图出具的收条、收据以及相应的银行流水、资金来源于向案外人借款的裁判文书等证据，拟证明千星珠宝公司、***实际向黄刘图支付的款项数额。对收条、收据中涉及款项的来源及流转过程，千星珠宝公司、***均作出了合理的解释和说明，收条、收据等出具的时间、显示的金额，可以与银行流水、裁判文书等资金流转过程的证据相互印证，根据高度盖然性证据规则，上述证据可以佐证黄刘图所出具收条、收据中的款项。在《被上诉人湖南园艺建筑公司的回复及质证意见》中，园艺建筑公司虽然对上述证据不予确认，主张千星珠宝公司与黄刘图存在“其他业务往来关系”，但在园艺建筑公司已经出具《授权委托证明书》委托黄刘图收取工程进度款的情况下，应由园艺建筑公司对千星珠宝公司、***与黄刘图是否存在其他法律关系承担举证责任。退一步说，即使排除通过现金支付等有争议的部分，千星珠宝公司、***向黄刘图银行账户转账支付的款项应认定为千星珠宝公司向园艺建筑公司支付的工程款，该部分款项应当从千星珠宝公司的欠付工程款中扣除。从行业惯例来看，在案涉工程已经完成大部分工程（经鉴定已完工的工程造价为4797984.99元）的情况下，千星珠宝公司、***如未曾分期向园艺建筑公司支付过工程进度款，工程仍能正常施工如此长的时间，也与工程承包的行业习惯不符。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号）第八条规定：“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张以其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。”本案中，因园艺建筑公司已经向千星珠宝公司出具《授权委托证明书》，委托黄刘图收取工程进度款，黄刘图在一审法院的询问笔录中自认签署案涉的收条、收据并收到千星珠宝公司已支付的工程款420万元，结合千星珠宝公司提供的银行流水、向案外人借款的裁判文书等证据，千星珠宝公司给黄刘图的款项可以认定为千星珠宝公司向园艺建筑公司支付的工程款，应当从千星珠宝公司的欠付工程款中扣除。故二审判决维持一审判决，判令千星珠宝公司向园艺建筑公司支付工程款4762653.83元及利息，适用法律错误。

千星珠宝公司、***同意抗诉意见，再审请求撤销一、二审判决，改判驳回园艺建筑公司的诉讼请求。

园艺建筑公司再审辩称：（一）黄刘图是李海裕临时聘请的工作人员，不是实际施工人。（二）千星珠宝公司与黄刘图没有合同关系，且园艺建筑公司与千星珠宝公司的合同均约定应向园艺建筑公司付款，经过监理公司确认的《工程进度款报审表》附上的也是园艺建筑公司的账户。故千星珠宝公司向黄刘图付款没有依据。（三）千星珠宝公司所述向黄刘图支付的款项，去向不明，园艺建筑公司对此不予确认。千星珠宝公司称其向黄刘图直接付款的依据是《授权委托证明书》，但2011年12月29日千星珠宝公司却不向黄刘图直接付款，而向园艺建筑公司付款5万元。千星珠宝公司的付款行为前后矛盾。（四）在欠付另案所涉“厂房1”的工程款的情况下，千星珠宝公司却超额支付案涉“厂房2”的工程款，不合常理。综上，请求维持一、二审判决。

2013年1月31日，园艺建筑公司向一审法院起诉称，园艺建筑公司按约完成案涉“厂房2”工程五层天面结构楼板，但千星珠宝公司未依约支付工程进度款4992906.8元导致停工，造成园艺建筑公司设备租赁损失847253.2元、支付工人工资901000元等。另案涉“厂房2”工程增加量160191.62元、砌墙和安装工程量267722.32元。故请求判令：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》《百福中心厂房2施工合同补充协议》；2.千星珠宝公司支付工程款5420820.74元、停工损失1748253.2元及违约金（违约金以5420820.74元为本金，自2011年6月25日起，按每年10%计付至全部付清之日止）；3.确认园艺建筑公司对案涉“厂房2”工程折价或拍卖价在第二项诉讼请求的范围内享有优先受偿权；4.千星珠宝公司支付增加框架结构主体部分的工程款101854.56元及违约金（违约金以101854.56元为本金，自2011年6月25日起，按每年10%计付至全部付清之日止）；5.***对拖欠的工程款及违约金承担连带责任。

千星珠宝公司一审辩称，（一）双方尚未结算工程款，案涉合同未达到解除的条件。（二）千星珠宝公司已向园艺建筑公司支付5006000元工程款，故无需再付工程款。停工是园艺建筑公司造成的，故其诉请停工损失及违约金缺乏依据。（三）园艺建筑公司的其他诉讼请求，也无相应依据，且增加框架结构主体部分计价标准未得到千星珠宝公司的确认。（四）千星珠宝公司保留追究园艺建筑公司延期交付工程及延期验收违约责任的权利。综上，请求判决驳回园艺建筑公司的诉讼请求。

***及监理公司、黄刘图一审未作答辩。

一审法院查明：（一）湖南园艺建筑有限公司前身为长沙市园艺建筑工程有限公司，2010年12月29日公司名称变更为现名。

（二）2008年7月21日，广州市工商行政管理局番禺分局核发《变更登记核准通知书》，企业名称由原“广州市番禺恒业五金器材公司”变更为“广州千星珠宝有限公司”，企业类型由原集体企业变更为有限责任公司（自然人独资），自然人股东为***。

（三）2008年6月17日，广州市城市规划局核发了百福中心厂房2的《建设工程规划许可证》（穗规建证〔2008〕1968号），建设单位为广州市番禺恒业五金器材公司，建设规模为1幢，地上5层7234平方米。

2009年3月2日，广州市番禺恒业五金器材公司作为发包人，与承包人长沙市园艺建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由长沙市园艺建筑工程有限公司承包位于番禺区沙头小平工业区的百福中心厂房1、厂房2工程项目。工程内容为地基与基础工程、主体结构工程、屋面工程、建筑装饰装修工程、建筑室内外排水工程（连接到厂区排水系统的第一个砂井）、防雷及接地工程、设备预埋件安装（预埋件由甲方提供）、以及设计图纸及招标过程中所发出的相关文件所包含的全部内容。合同约定全部工程的开工日期为2009年3月25日（按取得施工许可证起计算工期），其中厂房1于2009年3月25日开工，厂房2于2009年11月25日开工；竣工日期为2010年3月31日，其中厂房1的竣工日期为2009年8月25日，厂房2的竣工日期为2010年3月31日，合同工期总天数为371天。双方约定工程的合同价款为10311150.00元，其中百福中心厂房1的建筑面积为3831平方米，单位造价为931.87元/平方米，总造价为3570000元；厂房2的建筑面积为7234平方米，单位造价为931.87元/平方米，总造价为6741150元。关于付款方式，合同约定在厂房1工程竣工并交齐资料给质监站审核，质监站审核回复单里审核通过承包人承建的工程项目资料时10天内一次性支付合同价总价的90%，办理验收备案手续或质监站审核通过承包人承建的工程项目资料后3个月内（规划环保验收除外），且双方确认结算后10天内付至结算价价款的95%，余额5%作为保质金在一年后10天内付清；厂房2在完成三层结构楼面时支付合同价30%，完成天面结构（不含梯间天面）时支付合同价30%，完成外墙打底时支付合同价10%，外排栅拆除后支付合同价10%，工程竣工并交齐资料给质监站审核，质监站审核回复单里审核通过承包人承建的工程项目资料时支付合同价10%，办理验收备案手续或质监站审核通过承包人承建的工程项目资料后3个月内，且双方确认结算后10天内付至结算价的95%，余额5%作为保质金在一年后10天内付清。合同第二部分通用条款约定，因发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延；实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天，发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；当发生发包人（1）不按时支付工程预付款（2）不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行（3）无正当理由不支付工程竣工结算价款（4）不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况时，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。此外，双方还签订了《工程质量保修书》作为合同的附件，约定工程中土建工程的质量保修期为设计文件规定的合同使用年限、屋面防水工程为5年、电气管线、上下水管线安装工程为2年以及室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。案涉“厂房2”工程按国家规定的验收标准质量进行管理，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，工程质量保修金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满1年后10天内，将剩余保修金和利息返还承包人。发包人派驻的工程师为何汉均。

2009年6月11日，广州市番禺区建设局核发了百福中心厂房1、案涉“厂房2”工程的《建筑工程施工许可证》（编号：440126200906110101），建设单位为广州市番禺恒业五金器材公司，施工单位为长沙市园艺建筑工程有限公司，监理单位为广州市宏业金基建设监理咨询有限公司，建设规模为11065平方米，合同价格为1031.12万元。

2010年8月18日，***作为广州市番禺恒业五金器材公司的法定代表人（发包人、甲方）与长沙市园艺建筑工程有限公司（承包人、乙方）签订了《百福中心厂房2施工合同补充协议》，协议约定厂房2开工日期为2010年8月-9月30日前完成厂房2的±0.00，竣工日期2011年7月30日，合同价款7132724.00元。双方约定单位造价为每平方米986元。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间如下：1、工程完成二层时（即三层结构楼板），5天内支付至工程合同总价的40%；2、工程完成五层时（即五层天面结构楼板），5天内支付至工程合同总价的70%；3、工程完成外墙打底时，5天内支付至工程合同总价的80%；4、工程全部完成时，5天内支付至工程合同总价的90%；5、竣工验收合格且竣工结算确认5天内支付合同价的95%和结清增加工程款；6、工程承包合同总价的5%的质量保质金，质量保证金在工程竣工验收满一年后10天内无息返还；7、发生增减工程时，增减工程经抵减后增加的造价，按双方签认造价次月15日前支付至该造价的70%。双方约定工程款（进度款）不按时支付解决办法：1、按当批工程款（进度款）的金额，甲方以年利率为10%支付给乙方；2、如因当批工程款（进度款）满6个月甲方都未能支付时，乙方有权要求甲方提交该建筑物土地使用证给乙方作抵押物或转交银行抵押贷款，以便提供足够的资金完成该工程的建设任务以及偿还应付乙方的工程款，甲方无条件配合；3、如甲方不按时支付工程进度款，乙方可根据自身的经济情况缓建或停建，以缓解乙方资金压力。

千星珠宝公司在一审庭审中提交了一份园艺建筑公司与黄刘图于2011年1月19日签订的《项目工程承包协议》复印件，千星珠宝公司认为园艺建筑公司将案涉“厂房2”工程转包给黄刘图施工。园艺建筑公司对该证据复印件不予确认。

2011年4月1日，园艺建筑公司出具《授权委托证明书》，内容为：李海裕同志为我公司番禺恒业五金器材公司百福中心厂房（2）工程的负责人，现委托黄刘图（身份证号码：）收取番禺恒业五金器材公司百福中心厂房（2）工程结算前的工程进度款。有效期限至2011年12月31日。

2011年4月10日，园艺公司制作《工程进度款报审表》，称已完成案涉“厂房2”工程框架（A）区二层梁板、（B）区二至四层梁板工作，按施工合同的规定，建设单位应在2011年4月15日前支付该项工程款2853089.60元。监理公司在监理审批意见处盖章确认同意本期支付工程款2853089.60元。何汉均作为建设单位广州市番禺恒业五金器材公司的代表在建设单位审核意见处签名并加盖公章确认：符合合同付款条件。

2011年5月25日，园艺建筑公司制作《工程进度款报审表》，称已完成案涉“厂房2”工程框架（A）区封顶、（B）区封顶工作，按施工合同的规定，建设单位应在2011年6月1日支付该项工程款2139817.20元。监理公司于2011年6月20日在监理审批意见处盖章确认同意本期支付工程款2139817.20元。

后案涉“厂房2”工程项目部发出《停工申请》，称已完成主体封顶，一至四层填充墙砌砖已完成，因业主工程进度款不能按时到位无法继续进行施工，现场对完成工程进行了成品保护，各项安全工作已按要求全面进行落实，现申请停工。邬焯峰于2011年10月10日签署了监理部意见：现场的进度情况属实，工程进度款申请报告，我部已同意申请，具体的情况要求甲乙双方协商处理，停工期间要保证好工地安全、消防、防盗工作，避免财务损失。

2012年11月10日，园艺建筑公司单方编制了案涉“厂房2”工程的《建设工程结算书》（砌墙与安装部分、框架结构主体部分），其中，砌墙部分的结算金额为260925.77元，安装部分的结算金额为6796.55元，合计共267722.32元，构造柱、过梁部分的结算金额为101854.56元。后园艺建筑公司又单方编制案涉“厂房2”工程签证、变更、增加部分的《工程量清单计价表》，结算总价为160191.62元。

2013年1月24日，园艺建筑公司委托广东百健律师事务所以邮政快递形式向千星珠宝公司寄发《律师函》（[2013]百律函字第010号），称由于千星珠宝公司未依约支付工程款导致停工，造成了园艺建筑公司的其他损失，包括设备租赁损失847253.2元和工人驻工地工资支出901000元等，另外，工程增加工程量为160191.62元和砌墙工程为267722.32元，千星珠宝公司应付工程款、增加工程款、砌墙工程款和停工损失等合计7169073.94元，并要求千星珠宝公司在2013年1月27日前向园艺建筑公司支付应付工程款、增加工程款、砌墙工程款和停工损失合计：7169073.94元及违约金，否则将通过诉讼途径解决。该邮件已于2013年1月25日妥投。

（四）案涉“厂房2”工程为五层楼房，园艺建筑公司主张该5层楼房的主体工程已经全部施工完毕，而千星珠宝公司确认涉讼工程已经封顶，但称园艺建筑公司仅建起了厂房框架，墙体、外墙装修园艺公司均未完成。另外，园艺建筑公司及千星珠宝公司尚未就案涉“厂房2”工程的工程量进行结算。

诉讼中，双方对于以下问题存在较大争议：

1.关于案涉“厂房2”工程已完成的工程量及工程造价问题。园艺建筑公司主张根据《百福中心厂房2施工合同补充协议》的约定，总造价为7132724元，园艺建筑公司已完成约定的工程5层天面结构楼板施工，已完成的工程造价应为合同总造价的70%，即4992906.80元，另外，根据园艺建筑公司提交的《建设工程结算书》（砌墙与安装部分、框架结构主体部分）及《工程量清单计价表》，园艺建筑公司增加施工的工程造价为529768.5元，即园艺建筑公司已完成的工程量造价为5522675.3元。千星珠宝公司对园艺建筑公司主张的工程量及各项工程造价不予确认，亦不认可园艺建筑公司提交的《建设工程结算书》（砌墙与安装部分、框架结构主体部分）及《工程量清单计价表》。

为确定园艺建筑公司已完成的案涉“厂房2”工程的工程量及工程造价，一审法院依园艺建筑公司申请委托广州同诚工程造价咨询有限公司对案涉“厂房2”工程已完成施工的工程项目进行造价鉴定及评估。广州同诚工程造价咨询有限公司于2014年9月15日出具《百福中心厂房2已完成施工的工程项目造价鉴定报告》（穗同诚造字〔2014〕第0702号），其中“造价鉴定结果”部分载明：（一）百福中心厂房2在合同约定范围内已完成施工的工程项目造价鉴定结果为4664486.48元。（二）百福中心厂房2在合同约定范围外增加工程量签证单项目造价为103167.35元；其中：①三方（施工方、建设方及监理）均签字确认的签证单造价为68704.20元，②只有施工方及监理签证未有建设方签证确认的签证单造价34463.15元。（三）停工闲置材料费用为30331.16元。园艺建筑公司对上述报告无异议，并认为案涉“厂房2”工程的上述工程价款合计为4797984.99元。

2.关于千星珠宝公司已经支付的工程款问题。千星珠宝公司称园艺建筑公司自承包案涉“厂房2”工程之后又与黄刘图签订了《项目工程承包协议》，将案涉“厂房2”工程交给黄刘图施工，并于2011年4月1日出具了授权委托证明书，指定由此人代表园艺建筑公司向千星珠宝公司收取案涉“厂房2”工程的进度款，故千星珠宝公司此后陆续采用现金或银行转账方式分10次向黄刘图支付了案涉“厂房2”工程的进度款共计4956000元，后园艺建筑公司财务于2011年12月29日出具收据表明收到千星珠宝公司支付的工程款50000元，至此千星珠宝公司已支付了工程款5006000元。为证明上述主张，千星珠宝公司提交了《项目工程承包协议》、授权委托证明书、银行个人业务凭证、收条及收据共11份（2011年4月21日收条附黄刘图身份证复印件、2011年4月29日收条、2011年5月9日收条附黄刘图身份证复印件、2011年5月31日收条附黄刘图身份证复印件、2011年6月21日收据、2011年7月22日收条、2011年7月23日收条、2011年8月5日收据、2011年6月5日收条2份、2011年12月29日的编号为9010215的收据）。园艺建筑公司对千星珠宝公司提交的上述《项目工程承包协议》不予确认，称园艺建筑公司与黄刘图只是就案涉“厂房2”工程有内部约定，而授权委托证明书的内容与千星珠宝公司所证明的内容无关，该委托书出具事由在于园艺建筑公司收取千星珠宝公司工程款之后，黄刘图再按其与园艺建筑公司之间的内部约定凭该委托书向园艺建筑公司支取工程进度款；对于除2011年12月29日编号为9010215的收据之外的其他10份收条及收据，园艺建筑公司表示因授权委托证明书出具于2011年4月1日，收款有效期至2011年12月31日止，而该10份收条及收据均发生于收款有效期内，但园艺建筑公司从未收到过其中所记载的款项，且2011年6月5日的两份收条显示的是1万元业务办理费与10万元现金款，与案涉“厂房2”工程无关，该10份收条及收据是千星珠宝公司伪造所得。故一审法院依园艺建筑公司申请，委托中国广州分析测试中心司法鉴定所对千星珠宝公司提供的《收条》（5份）和《收据》（3份）中“黄刘图”签名的形成时间进行鉴定。中国广州分析测试中心司法鉴定所于2015年6月3日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、“2011年4月21日”的《收条》、“2011年4月29日”的《收条》、“2011年7月22日”的《收条》、“2011年6月21日”的《收据》、“2011年7月23日”的《收据》、“2011年8月5日”的《收据》上的“黄刘图”签名是在2011年4月至2012年6月期间书写形成；2、无法判断“2011.5.9”的《收条》及“2011.5.31”的《收条》上的“黄刘图”签名的书写形成时间。

在本案审理过程中，一审法院分别于2014年8月21日及2014年8月26日向***、黄刘图进行询问，并制作了《询问笔录》，黄刘图在笔录中称其之前同园艺建筑公司签订了一份《项目工程承包协议》，约定由其挂靠园艺建筑公司建设案涉“厂房2”工程，在工程施工后，黄刘图已经收取了***420万元工程款。园艺建筑公司对黄刘图的陈述不予认可，并认为根据《建设工程施工合同》的约定，案涉“厂房2”工程的工程款应由千星珠宝公司支付给园艺建筑公司，而不是支付给其他人，园艺建筑公司从未收到过千星珠宝公司与***支付的420万元。

（五）因百福中心厂房1的工程项目建设工程施工合同纠纷，园艺建筑公司起诉千星珠宝公司、***，一审法院作出(2012)穗番法民三初字第1187号民事判决后，园艺建筑公司提出上诉，二审法院于2014年8月28日作出(2014)穗中法民五终字第1894号民事判决。

一审法院认为：2008年7月21日广州市番禺恒业五金器材公司的企业名称变更为广州千星珠宝有限公司，即千星珠宝公司与广州市番禺恒业五金器材公司为同一主体。园艺建筑公司与千星珠宝公司签订的《建设工程施工合同》及《百福中心厂房2施工合同补充协议》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，对双方均有法律约束力，双方均应遵照履行。案涉“厂房2”工程为五层楼房，园艺建筑公司主张该5层楼房的主体工程已经全部施工完毕，而千星珠宝公司确认涉讼工程已经封顶，但称园艺建筑公司仅建起了厂房框架，墙体、外墙装修园艺建筑公司均未完成。园艺建筑公司认为千星珠宝公司拖欠其工程款而停工，双方由此产生纠纷。由于双方不能再就案涉“厂房2”工程相互配合继续完工，合同履行的基础已经丧失，园艺建筑公司现起诉要求解除双方签订的《建设工程施工合同》《百福中心厂房2施工合同补充协议》，由于《建设工程施工合同》保护了百福中心厂房1及厂房2的工程项目，案涉工程仅为“厂房2”工程项目，故支持解除双方在《建设工程施工合同》中关于“厂房2”的建设工程施工合同法律关系及《百福中心厂房2施工合同补充协议》。

关于案涉“厂房2”工程已完成的工程量及工程造价问题。诉讼中，园艺建筑公司与千星珠宝公司均确认该工程未竣工，亦未对已完成工程量进行结算，根据一审法院委托的广州同诚工程造价咨询有限公司出具的《百福中心厂房2已完成施工的工程项目造价鉴定报告》（穗同诚造字[2014]第0702号）的造价鉴定结果为：（一）百福中心厂房2在合同约定范围内已完成施工的工程项目造价鉴定结果为4664486.48元。（二）百福中心厂房2在合同约定范围外增加工程量签证单项目造价为103167.35元；其中：①三方（施工方、建设方及监理）均签字确认的签证单造价为68704.20元，②只有施工方及监理签证未有建设方签证确认的签证单造价34463.15元。（三）停工闲置材料费用为30331.16元。经评估，上述三项造价鉴定总计为4797984.99元。园艺建筑公司对该评估结果予以确认，而千星珠宝公司并未对此出庭并发表质证意见。该鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定报告合法有效，可作为本案的定案依据。一审法院对上述报告予以确认，园艺建筑公司已完成案涉“厂房2”工程的工程量造价为4767653.83元，停工闲置材料费用为30331.16元。

关于千星珠宝公司已经支付的工程款问题。千星珠宝公司认为园艺建筑公司自承包案涉“厂房2”工程之后又与黄刘图签订了《项目工程承包协议》，将案涉“厂房2”工程交给黄刘图施工，并于2011年4月1日出具了授权委托证明书，指定由此人代表园艺建筑公司向千星珠宝公司收取工程进度款，千星珠宝公司陆续采用现金或银行转账方式分10次向黄刘图支付了案涉“厂房2”工程的进度款共计4956000元，后园艺建筑公司财务于2011年12月29日出具收据表明收到千星珠宝公司支付的工程款50000元，至此千星珠宝公司已支付了案涉“厂房2”工程5006000元的工程款。园艺建筑公司对千星珠宝公司提交的《项目工程承包协议》复印件不予确认，认为授权委托证明书的内容与千星珠宝公司所证明的内容无关，除2011年12月29日编号为9010215的收据之外，对于其他10份收条及收据，园艺建筑公司表示从未收到过其中所记载的款项，该10份收条及收据是千星珠宝公司伪造所得。对此一审法院认为，首先，在双方签订的《建设工程施工合同》专用条款部分没有指定项目经理，发包人派驻的工程师为何汉均，没有明确工程师的权限。而根据通用条款部分对“项目经理”定义为承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。“工程师”指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人、承包人在专用条款中约定。“李海裕”不是园艺建筑公司的法定代表人，《建设工程施工合同》中没有记载“李海裕”的身份，而《授权委托证明书》中也没有列明其职务权限，也没有载明委托黄刘图收取款项的金额。根据双方约定的合同权利义务以及我国公司法关于公司财务制度的相关规定，千星珠宝公司作为工程发包方应按合同约定的进度向园艺建筑公司支付工程款，承包方园艺建筑公司收取工程款后向千星珠宝公司出具收据或发票。即使“李海裕”委托黄刘图收取工程进度款，黄刘图收到工程款后也应缴交至园艺建筑公司的财务账户，公司之外的任何个人不得私自收取工程款。即便存在黄刘图挂靠园艺建筑公司施工的情形，千星珠宝公司也应向园艺建筑公司支付工程款，再由园艺建筑公司向黄刘图支付相关款项。因此，千星珠宝公司主张黄刘图收取了工程款，不符合合同约定和公司财务制度的相关规定。其次，千星珠宝公司主张其陆续采用现金或银行转账方式分10次向黄刘图支付了案涉“厂房2”工程的进度款共计4956000元，千星珠宝公司只提供了10份收条及收据，并没有提供其转账及其他支付的凭证，因此，对千星珠宝公司是否向***支付上述款项存疑。双方还确认在2011年7、8月期间，案涉“厂房2”工程的工人因被拖欠工资在工地闹事，导致黄刘图的妻子自缢死亡的事件。依常理推断，如黄刘图收取工程款，可以足额支付工人工资。而对于如此巨额款项，千星珠宝公司也没有说明资金来源情况。在(2014)穗中法民五终字第1894号案中也认定千星珠宝公司自百福中心厂房1工程结算日期2009年12月18日以来一直拖欠园艺建筑公司的工程款984277.28元的事实。再次，千星珠宝公司主张10份收条及收据的所有款项为其支付的工程款，但收条、收据的内容与黄刘图收取工程款存在明显不符合常理之处，例如2011年5月9日出具的《收条》中“工程款以高息拆借，本人愿承担月利息一分，即月息五千元按月付息，本拆借款期一年”。2011年6月5日的《收条》中“现收到番禺千星珠宝公司***交来业务办理费一万元。注：如业务办不妥由黄刘图负责”。***在庭审时自认该款是黄刘图介绍其一个外省朋友向***发放高利贷所产生的业务费。在同日的另一张《借条》中“现借到***现金10万元”。从次，对于已支付工程款情况，千星珠宝公司在庭审中的陈述也前后矛盾，千星珠宝公司在庭前证据交换笔录中陈述认为其已实际支付了400多万元工程款，随后其在第二次庭审中称没有按照园艺建筑公司的进度款申请，直接向黄刘图支付了5006000元的工程款。最后，园艺建筑公司于2011年12月29日出具的编号为9010215的收据，载明其已收取5000元工程款，该款应认定为千星珠宝公司已付工程款。除此之外，千星珠宝公司仅提供收条、收据而没有其他支付凭证证明其已支付工程款，不予采信。千星珠宝公司已支付案涉“厂房2”工程的工程款5000元。千星珠宝公司仍需向园艺建筑公司支付工程款4762653.83元。

园艺建筑公司起诉要求千星珠宝公司以拖欠工程款5420820.74元为标准，按年利率10%计算利息，自2011年6月25日起计算至全部付清之日止。双方在《百福中心厂房2施工合同补充协议》中约定工程款（进度款）支付方式和时间如下：1.工程完成二层时（即三层结构楼板），5天内支付至工程合同总价的40%；2.工程完成五层时（即五层天面结构楼板），5天内支付至工程合同总价的70%；3.工程完成外墙打底时，5天内支付至工程合同总价的80%；4.工程全部完成时，5天内支付至工程合同总价的90%；5.竣工验收合格且竣工结算确认5天内支付合同价的95%和结清增加工程款；6.工程承包合同总价的5%的质量保证金，质量保证金在工程竣工验收满一年后10天内无息返还；7.发生增减工程时，增减工程经抵减后增加的造价，按双方签认造价次月15日前支付至该造价的70%。双方约定工程款（进度款）不按时支付解决办法：1.按当批工程款（进度款）的金额，甲方以年利率为10%支付给乙方。园艺建筑公司在2011年4月10日向千星珠宝公司提交了一份《工程进度款报审表》，认为工程已完成了框架（A区）二层梁板、（B区）二至四层梁板工作，按照施工合同的规定，建设单位应在2011年4月15日前支付该项工程款共计2853089.60元。监理公司作为项目监理机构于2011年4月11日盖章确认。广州市番禺恒业五金器材公司2011年4月11日也盖章确认，在建设单位审核意见中认为符合公司付款条件。园艺建筑公司在2011年5月25日向千星珠宝公司提交了一份《工程进度款报审表》，认为工程已完成了（A区）封顶、（B区）封顶工作，按照施工合同的规定，建设单位应在2011年6月1日前支付该项工程款共计2139817.20元。监理公司于2011年6月20日作为项目监理机构盖章确认同意支付。千星珠宝公司作为建设单位没有盖章确认。由于千星珠宝公司没有按合同约定支付工程进度款，应承担相应的违约金，对于园艺建筑公司提出按年息10%的标准计算主张利息，该标准虽然符合双方约定，但明显过高，依法予以调整为以中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息。园艺建筑公司主张从2011年6月25日起计算利息，由于在该时间前已完成了（A区）封顶、（B区）封顶工作，符合支付工程进度款的约定，予以支持。园艺建筑公司的施工只完成了厂房框架主体施工，墙体和外墙施工没有完成，园艺建筑公司要求支付的违约金应以未付工程款4762653.83元为本金。

至于园艺建筑公司起诉要求支付停工损失1748253.2元及违约金，经《百福中心厂房2已完成施工的工程项目造价鉴定报告》的造价鉴定结果认为，停工闲置材料费用为30331.16元，园艺建筑公司并未提交证据证明其他项损失费用已经实际产生，故支持停工损失费为30331.16元，由于合同中并未约定停工损失费的违约金，因此，对于该项诉讼请求，不予支持。

关于***是否应当就上述债务承担连带清偿责任的问题。根据工商登记资料显示，2008年7月21日千星珠宝公司由广州市番禺恒业五金器材公司更名为广州千星珠宝有限公司，企业类型由原来的集体企业变更为有限责任公司（自然人独资），自然人股东为***。而案涉“厂房2”工程的《建设工程施工合同》签订于2009年3月2日，即案涉“厂房2”工程的施工过程均处于千星珠宝公司属于一人有限责任公司的阶段。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此，对于园艺建筑公司要求***对千星珠宝公司所负的支付工程的债务承担连带清偿责任的主张，予以支持。

关于园艺建筑公司主张的停工损失及要求对千星珠宝公司名下位于案涉“厂房2”工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程优先权的行使期限为，建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起6个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起6个月。案涉“厂房2”工程未竣工，约定的竣工日期为2010年3月31日，园艺建筑公司于2013年1月31日起诉，已经超过了行使优先权的期限，对园艺建筑公司的该项诉讼请求，不予支持。对于园艺建筑公司的其余诉讼请求，由于缺乏事实和法律依据，予以驳回。***及监理公司、黄刘图经一审法院合法传票传唤，逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2016年7月28日作出（2013）穗番法民三初字第256号民事判决：一、解除园艺建筑公司与千星珠宝公司于2009年3月2日签订的就位于广州市番禺区沙头小平工业区的百福中心厂房2工程项目的《建设工程施工合同》及于2010年8月18日签订的《百福中心厂房2施工合同补充协议》；二、千星珠宝公司于判决发生法律效力之日起十日内向园艺建筑公司支付工程款4762653.83元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，以4762653.83元为基数，从2011年6月25日起计算至实际支付之日止）；三、千星珠宝公司于判决发生法律效力之日起十日内向园艺建筑公司支付停工损失费30331.16元；四、***对于千星珠宝公司的上述工程款4762653.83元及利息、停工损失费30331.16元承担连带清偿责任；五、驳回园艺建筑公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间支付上述款项，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62697元，由园艺建筑公司承担17553元，千星珠宝公司、***共同承担45144元；鉴定费60004元，评估费75718.10元，由园艺建筑公司承担60004元，千星珠宝公司、***共同承担75718.10元。

千星珠宝公司不服一审判决，向二审法院提出上诉，请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项；2.改判驳回园艺建筑公司对千星珠宝公司所提的诉讼请求；3.改判继续履行《建设工程施工合同》及《百福中心厂房2施工合同》。

***亦不服一审判决，向二审法院提出上诉，请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项；2.改判***无需对千星珠宝公司的工程款及利息、停工损失费承担连带清偿责任。

二审法院确认一审法院查明事实。

二审中,双方当事人共同确认以下事实:案涉“厂房2”工程的总工程造价为4797984.99元。千星珠宝公司、***表示一审中主张已付工程款为5006000元，二审中主张已付工程款为5133383元；其与黄刘图之间没有签订合同，向黄刘图支付工程款的依据是园艺建筑公司所出具的授权委托书。

二审法院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：（一）园艺建筑公司主张的欠付工程款及停工损失应否予以支持；（二）案涉合同应否解除；（三）***应否承担连带清偿责任。

关于园艺建筑公司主张的欠付工程款及停工损失应否予以支持的问题。第一，对于欠付工程款的审查。由于双方当事人对于案涉工程的总工程造价4797984.99元均无异议，故该焦点的审查在于已付工程款的认定。现千星珠宝公司、***上诉提出争议工程因其已经向实际施工人黄刘图支付了4956000元，因此无需再向园艺建筑公司支付工程款。首先，关于实际施工人的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可知，所谓实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人，且认定标准即应当是对于案涉工程最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业等民事主体，而从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。本案中，千星珠宝公司、***为证明黄刘图是案涉工程的实际施工人仅提供一份园艺建筑公司与黄刘图所签订的《项目工程承包协议》复印件，在园艺建筑公司对于该合同不予确认，而且在法院已经追加黄刘图作为当事人参与本案诉讼，黄刘图拒绝到庭就其身份及权利予以证明和主张的情况下，本案现有证据不能证明黄刘图为案涉工程的实际施工人。因此，本案争议工程款的结算和支付，应当在合同相对人之间进行。千星珠宝公司、***上诉主张其有权向实际施工人支付款项缺乏理据，不予支持。其次，关于授权委托证明书的认定。千星珠宝公司、***上诉提出根据园艺建筑公司出具的委托书，其向黄刘图支付款项具有依据。从授权委托书载明的委托内容审查，黄刘图在该授权委托书中显示的权限为:“李海裕同志为我公司番禺恒业五金器材公司百福中心厂房（2）工程的负责人，现委托黄刘图（身份证号码5）收取番禺恒业五金器材公司百福中心厂房（2）工程结算前的工程进度款。有效期限至2011年12月31日。”而对于争议工程款（进度款）的支付方式和时间，双方当事人在《百福中心厂房2施工合同补充协议》进行了明确具体的约定,因此，从黄刘图出具的收条中所显示的款项金额、给付时间以及给付方式、给付流程均与双方合同约定不符。同时，从案件查明事实显示，监理公司根据进度款未付的情况以及停工申请，在2011年10月10日签署了监理意见，载明“现场进度情况属实，工程进度款申请报告，我部已同意申请，并同意停工”。而千星珠宝公司、***所主张的已付款时间均显示在监理公司同意停工之前，上述付款情况与监理出具的意见明显不符，因此，该付款事实有违常理。一审法院结合合同约定，在考量工程款的支付时间、支付金额以及建筑行业中工程款给付的交易习惯等综合因素的情况下，认定千星珠宝公司、***提供的收条、收据并不足以证明其已经支付了争议的工程款并无不当。千星珠宝公司、***为证明其已付工程款数额为5133383元在二审中补充提交证据，但是，其作为付款举证一方对于关键付款事实的陈述，在诉讼中多次相异且已付款数额明显超出工程总造价数额，此足以令人产生合理的怀疑。而排除合理怀疑，系民事诉讼中心证形成的必然要求，基于不能排除上述合理怀疑，千星珠宝公司、***上诉提出其已经实际给付争议工程款缺乏事实依据，不予采信。千星珠宝公司、***二审提交的证据因并非一审庭审结束后新发现的证据，该证据以及千星珠宝公司二审提交的调查取证申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，故根据上述司法解释第四十三条第一款规定，对此均不予采纳。据此，一审判决判令千星珠宝公司向园艺建筑公司支付争议的欠付工程款以及停工损失，上述处理并无不当，予以维持。

关于案涉合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”现千星珠宝公司欠付争议的工程款，且经园艺建筑公司催告后仍未履行，故园艺建筑公司起诉主张解除案涉合同符合法律规定，应予支持。一审判决对此处理正确，予以维持。千星珠宝公司上诉提出不应解除合同缺乏理据，不予采信。

关于***应否承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。根据查明事实，千星珠宝公司的企业类型在2008年变更为有限责任公司（自然人独资），即案涉“厂房2”工程从签订合同直至施工期间，千星珠宝公司一直是一人有限责任公司的性质，故***作为千星珠宝公司的股东，应对其自有财产独立于公司财产予以证实，现***对此未能提供证据予以证实，理应对千星珠宝公司的债务承担连带清偿责任。一审判决判令***对于争议款项承担连带清偿责任正确，予以维持。

综上所述，千星珠宝公司、***的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，二审法院于2017年2月10日作出（2016）粤01民终17175号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110090元，由千星珠宝公司、***各负担55045元。

本院再审查明：（一）案涉用地的国有土地使用权证登记的权利人为“广州市番禺恒业五金器材公司”，千星珠宝公司在公司名称变更为现名后，仍以原名“广州市番禺恒业五金器材公司”与园艺建筑公司签订《建设工程施工合同》及《百福中心厂房2施工合同补充协议》。

（二）2011年1月19日，园艺建筑公司与黄刘图签订《项目工程承包协议》，约定“长沙市园艺建筑工程有限公司（下称甲方）承建百福中心厂房2施工任务，现委派黄刘图（下称乙方）为本项目负责人，组建项目管理班子，对本项目实行项目承包责任制”“甲方按工程造价的92.5%作为经济承包指标下达给乙方包干使用。工程结算价与业主签订的主合同价及本工程的增加部分造价一并结算，自负盈亏”“本工程所有工程价款须划入甲方开户银行：……，乙方不得擅自向建设方收取工程价款。甲方委派财务人员协助乙方的财务工作”“乙方须抓好对专业分包队伍和劳务分包队伍的选用，挑选有相应资质的队伍；与之签订分包合同，并抓好对他们的安全生产教育和文明生产教育，做好技术交底工作”等内容。

（三）在本院再审庭审中，千星珠宝公司当庭提交《授权委托证明书》原件两份，称园艺建筑公司出具两份内容一致的《授权委托证明书》，一份交给黄刘图，一份交给千星珠宝公司。该《授权委托证明书》载明：“李海裕同志为我公司番禺恒业五金器材公司百福中心厂房（2）工程的负责人，现委托黄刘图（身份证号码：……）收取番禺恒业五金器材公司百福中心厂房（2）工程结算前的工程进度款。有效期限：至2011年12月31日附：委托人性别：男年龄：41职务：职员营业执照号码：430100000065750主营：房屋建筑、建筑装修、土石方工程、机电设备安装、市政公用工程兼营：园林古建筑、钢结构工程。”“授权单位”“法定代表人”处加盖有园艺建筑公司的印章、贺仲安的私章，还有“李海裕”的签名。“签发日期”打印为“2011年4月1日”。底部“说明”载明：“1.委托书内容要填写清楚，涂改无效。2.委托书不得转让、买卖。3.将此委托书提交对方作为合同附件或凭证。”千星珠宝公司主张，其自2011年4月21日起陆续向黄刘图支付工程款4416000元，系根据该《授权委托证明书》中园艺建筑公司对黄刘图收取工程款的授权。

（四）2011年12月29日，千星珠宝公司向园艺建筑公司支付案涉“厂房2”工程款5万元。

（五）2013年6月7日，广州市番禺区沙头街劳动和社会保障中心出具的《情况说明》载明：“2011年7月15日，沙头街综治信访维稳中心接员工举报称，位于沙头街小平工业区福平路的百福中心工程项目拖欠员工工资，请求解决。沙头街综治办、司法所、劳动保障中心、沙头派出所部门共同介入调处，经过8天的连续奋战，最后业主单位（广州市番禺恒业五金器材公司）、承建方（湖南园艺建筑有限公司广州分公司）、员工三方于2011年7月23日达成一致协议，业主单位同意垫付该工程项目拖欠员工的2011年2月至7月工资合计539383元，并承诺于2011年8月8日前支付完毕。另外，业主单位已于2011年7月22日垫付了因承建方拖欠工资造成的员工误工费合计198000元。期间，业主单位委托工头廖利明发放工人工资，将工资款全部交给廖利明。2011年8月8日，在相关部门的监督下，廖利明于沙头街综治信访维稳中心发放了该项目工程全部员工2011年2月至7月的工资合计539383元。”

对一、二审判决查明的其他事实，本院再审予以确认。

双方当事人对以下事实存在争议，本院评判认定如下：

（一）关于《授权委托证明书》是否系园艺建筑公司向黄刘图出具，委托其向千星珠宝公司收取工程款的问题

园艺建筑公司认可《授权委托证明书》中其司印章、贺仲安私章的真实性，但对出具该《授权委托证明书》的原因，陈述却不完全一致：第一种陈述，称《授权委托证明书》系李海裕向黄刘图出具，是李海裕委托黄刘图至园艺建筑公司按《项目工程承包协议》支取案涉工程款；第二种陈述，称《授权委托证明书》系园艺建筑公司向黄刘图出具，是园艺建筑公司委托黄刘图向园艺建筑公司收取工程款；第三种陈述，称《授权委托证明书》系园艺建筑公司向李海裕出具，“将此委托书提交对方作为合同附件或凭证”中的“对方”应该是指黄刘图。对此，本院认为，园艺建筑公司在诉讼中并不否认该《授权委托证明书》系其出具。根据字面理解，《授权委托证明书》一方面是证明李海裕为案涉“厂房2”工程的负责人，另一方面是委托黄刘图收取案涉“厂房2”工程结算前的工程进度款。即使是按照园艺建筑公司的某种陈述，该《授权委托证明书》最初系李海裕出具后交给黄刘图，委托黄刘图收款；但随后园艺建筑公司与贺仲安在“授权单位”“法定代表人”处加盖公司印章与个人私章的行为，也表示其不仅确认李海裕对黄刘图的授权，且其亦授权黄刘图收款。因此，事实上双方争议的应该仅是委托黄刘图向哪一方当事人收取工程进度款的问题。园艺建筑公司主张是其委托黄刘图向其自身收款，该主张显然不合常理，故本院不予采纳。千星珠宝公司主张，园艺建筑公司向千星珠宝公司提交该《授权委托证明书》，以作为委托黄刘图向千星珠宝公司收款的凭据。该主张有《授权委托证明书》的原件为证，且更合乎常理，故本院予以采纳。

（二）关于千星珠宝公司是否已向黄刘图支付4416000元工程款的问题

在本案中，千星珠宝公司提交黄刘图个人出具的收条、***个人账户明细等证据，以证明七笔付款事实。因黄刘图在本案中对千星珠宝公司付款主张的承认，对另一方当事人园艺建筑公司的利益有实质影响。且从千星珠宝公司提交的证据来看，不能排除***与黄刘图之间除了案涉工程款的收付，还有基于其他关系而产生的款项往来。黄刘图本人下落不明，未参加本案再审诉讼，未就款项去处作出任何说明。故本案在对收款证据进行审核认定时，应采用更高的证明标准，对没有直接证据证明相关款项已汇入黄刘图个人账户的，本院均不予确认系用于支付案涉“厂房2”工程款。具体评析如下：

第一笔，千星珠宝公司主张2011年4月21日，其向黄刘图支付工程进度款20万元。从其提交的***个人账户明细可见，该日先后分五笔支出19万元、1000元、3000元、3000元、3000元，合计20万元。千星珠宝公司还提交黄刘图在该日出具《收条》，以证明该日黄刘图代园艺建筑公司收取案涉“厂房2”工程进度款20万元。对此，本院认为，***个人账户明细仅有支取记录，未有显示款项支出后的流向。故仅以上述证据尚不足以排除其他可能，不足以认定千星珠宝公司从***个人帐户支取的20万元确实全部转入黄刘图的账户，亦无法证实黄刘图在《收条》中所称收到的20万元确已全部实际收取。故对千星珠宝公司的该项事实主张，本院不予支持。

第二笔，千星珠宝公司主张2011年4月29日，其向黄刘图支付工程进度款100万元。从其提交的***个人账户明细可见，该日先后分五笔支出15万元、22万元、30万元、33万元、10万元，合计110万元。结合其提交的***个人业务凭证可见：该日***向黄刘图尾号为0504的账户转账22万元，向“林华远”转账30万元，向“李活”转账33万元，向尾号为5836的账户转账10万元，另有15万元仅有支取记录、去向不明。对于“林华远”“李活”的身份及与本案争议事实是否存在关联，千星珠宝公司未作说明。千星珠宝公司还提交黄刘图在该日出具的《收条》，以证明该日黄刘图代园艺建筑公司收取工程进度款100万元。对此，本院认为，上述证据仅能认定其中有22万元实际支付给黄刘图，而未能清楚证明其余款项的流向及与本案争议工程款的支付有关联。因此，本院认定千星珠宝公司于2011年4月29日向黄刘图支付工程进度款22万元。

第三笔，千星珠宝公司主张2011年5月13日，其向黄刘图支付工程进度款50万元。从提交的***个人账户明细及个人业务凭证可见，该日***向黄刘图尾号为0504的账户转账50万元。千星珠宝公司提交一审法院（2012）穗番法民一初字第1815号民事调解书，以证明该案被告***、千星珠宝公司曾于2011年5月9日向该案原告梁永年借款50万元，约定年利率24%。千星珠宝公司还提交黄刘图出具的《收条》，黄刘图在该《收条》中称收到工程款50万元，“因此工程款以高息拆借，本人愿承担月利息壹分”，该《收条》手写的落款日期为2011年5月9日。对此，本院认为，综合上述证据，能够证明千星珠宝公司主张的该项事实；至于千星珠宝公司是否通过借贷方式取得该款，与本案无关。故本院认定千星珠宝公司于2011年5月13日向黄刘图支付工程进度款50万元。

第四笔，千星珠宝公司主张2011年5月31日，其向黄刘图支付工程进度款15万元。从其提交的***个人账户明细可见，该日先后分两笔支出4万元、11万元。结合其提交的***个人业务凭证可见，该日***向黄刘图尾号为0504的账户转账4万元。千星珠宝公司还提交黄刘图出具的《收条》，黄刘图在该《收条》中称收到建设工程款15万元，“收款人：湖南长沙园艺工程公司工程负责人：黄刘图”，该《收条》手写的落款日期为2011年5月31日。对此，本院认为，以上述证据仅能认定其中有4万元实际支付给黄刘图，而未能清楚证明其余款项的流向。据此，本院认定千星珠宝公司于2011年5月31日向黄刘图支付工程进度款4万元。

第五笔，千星珠宝公司主张2011年6月5日，其向黄刘图支付工程进度款11万元。从其提交的***个人账户明细可见，该日支出10万元，但未有显示款项流向。对该10万元的性质，千星珠宝公司提交的证据有《借条》与《证明》。《借条》载明：“现借到***现金人民币壹拾万元正。（￥100000.00）借款人：黄刘图……日期：2011年6月5日”。《证明》载明：“本人黄刘图在2011年6月5日所出具借到***现金人民币壹拾万元正（￥100000.00元）的借条属误写（此笔款项是从现金支付），实际是收到广州千星珠宝有限公司……厂房（2）的工程款。现予证明。证明人：黄刘图2013年6月10日”。对余下1万元的性质，千星珠宝公司提交的证据有《收条》与《证明》。《收条》载明：“现收到番禺千星公司***交来业务办理费壹万元正。（￥10000.00）注：如业务办不妥由黄刘图负责。收款人：黄刘图日期：2011年6月5日”。《证明》载明：“本人黄刘图在2012年6月5日所出具收到番禺千星公司***交来业务办理费壹万元正（￥10000.00）由于按承诺业务办不妥，现本人同意将此笔款作为收到广州千星珠宝有限公司……厂房（2）工程款。证明人：黄刘图2013年6月10日”。对此，本院认为，黄刘图最初出具《借条》《收条》，称10万元的款项性质为借款，其余1万元的款项性质为业务办理费。虽两年后黄刘图又出具《证明》对10万元的款项性质作了修正，但以其对本案中千星珠宝公司支付的其他款项性质有着清楚认知来看，其对该11万元最初所作的“借到……现金”“收到……业务办理费”表述应更符合当时实际情况。而且，载明出具时间为2013年6月10日的《证明》，补正对象为2012年6月5日出具的文件，与本案争议的出具日期为2011年6月5日的《收条》无关。故即使该11万元确已以现金方式交付给黄刘图，上述证据也不足以认定该11万元为千星珠宝公司支付的工程款。对千星珠宝公司的该项事实主张，本院不予支持。

第六笔，千星珠宝公司主张2011年6月21日，其向黄刘图支付工程进度款70万元。其提交一审法院（2012）穗番法民一初字第946号民事判决书，以证明该案原告葛兵与被告千星珠宝公司在诉讼中共同确认，黄刘图因工程资金周转困难向葛兵借款63万元，并通过园艺建筑公司的股东戴建华支付给黄刘图，因千星珠宝公司拖欠黄刘图工程款，故该债务转移给千星珠宝公司承担。该判决判令千星珠宝公司向葛兵清偿借款本金63万元、借款期限内利息7万元及逾期还款利息。千星珠宝公司还提交黄刘图于2011年6月21日出具的《收据》，以证明黄刘图收到工程进度款70万元。对此，本院认为，根据上述证据可以认定，千星珠宝公司并未实际向黄刘图支付70万元工程款。事实上，千星珠宝公司是主张其因受让了黄刘图的借款债务而对黄刘图享有相应债权，以此抵销其应履行的工程款债务。但一审法院（2012）穗番法民一初字第946号民事判决审理的仅是借款关系，确认的仅是因千星珠宝公司向葛兵出具《借条》而成立的借款债务。至于借款的原债务人是否为黄刘图以及黄刘图所借款项是否全部用于案涉“厂房2”工程，包括生效判决在内的本案现有证据均未能证实；且园艺建筑公司作为工程款的债权人，亦未同意作上述抵销。因此，上述证据不足以证明千星珠宝公司向黄刘图实际支付工程款的事实，故对千星珠宝公司的该项事实主张，本院不予支持。

第七笔，千星珠宝公司主张2011年7月23日，其向黄刘图支付工程进度款956000元。其提交一审法院（2013）穗番法民一初字第349号民事调解书，证明该案被告千星珠宝公司于2011年7月23日向该案原告陈振芬借款956000元，2011年7月24日再借款5万元。千星珠宝公司还提交黄刘图出具的《收据》，黄刘图在《收据》中称收到工程进度款956000元并手写“收款日期：2011年7月23日”。对此，本院认为，仅以上述证据，在本案中还不足以认定千星珠宝公司向案外人借取的款项全部作为工程进度款，且已实际付予黄刘图；黄刘图已实际收取956000元的工程进度款。故对千星珠宝公司的该项事实主张，本院不予支持。

综上，本院认定，千星珠宝公司在2011年4月29日至5月31日期间向黄刘图支付案涉“厂房2”工程款合计76万元。

（三）关于千星珠宝公司是否已代园艺建筑公司垫付工人误工费、工资合计737383元的问题

千星珠宝公司主张代园艺建筑公司垫付工人误工费539383元及工资198000元，并为此提交广州市番禺区沙头街劳动和社会保障中心于2013年6月7日出具的《情况说明》予以证明。园艺建筑公司称不能确定《情况说明》中所称的工人工资是否全部为案涉“厂房2”工程的工人工资，198000元是否包含了园艺建筑公司为处理工人追讨工资的信访事件而支出的款项；但在本院再审庭审中表示，“如果基于工程本身产生的费用，这笔垫付的工资是应当给付的”。对此，本院认为，对广州市番禺区沙头街劳动和社会保障中心于2013年6月7日出具的《情况说明》，园艺建筑公司在本院再审庭审中对其真实性表示无异议，本院对该《情况说明》的真实性予以确认。就千星珠宝公司“位于番禺区沙头小平工业区的百福中心厂房1”工程所产生的工程款纠纷，二审法院已作出（2014）穗中法民五终字第1894号民事判决。在该生效判决中，并未将该198000元作为“厂房1”的工人工资在千星珠宝公司在该案中尚欠工程款中抵扣。园艺建筑公司称其亦支出了部分款项，但在本院再审庭审中又称“具体数额不清楚”，且没有提交任何证据证明。故对园艺建筑公司所提两点异议，本院不予采纳。对《情况说明》的关联性，本院予以确认。故此，本院认定，千星珠宝公司于2011年7月22日代园艺建筑公司垫付案涉“厂房2”工人误工费198000元；2011年8月8日，代园艺建筑公司垫付案涉“厂房2”工人工资539383元。

本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、二审判决以千星珠宝公司迟延履行支付工程款、合同履行的基础已经丧失为由，判决解除园艺建筑公司与千星珠宝公司就案涉“厂房2”工程，于2009年3月2日签订的《建设工程施工合同》及于2010年8月18日签订的《百福中心厂房2施工合同补充协议》，双方当事人对此不持异议，本院再审予以确认。根据检察机关的抗诉意见及各方当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点为：（一）黄刘图实际收取的工程款可否从园艺建筑公司主张的尚欠工程款中扣减；（二）千星珠宝公司垫付的工人工资可否从园艺建筑公司主张的尚欠工程款中抵扣。对此，具体分析如下：

（一）关于黄刘图实际收取的工程款可否从园艺建筑公司主张的尚欠工程款中扣减的问题。根据本院再审认定事实，黄刘图有权代园艺建筑公司向千星珠宝公司收取工程进度款的期间为2011年4月1日至2011年12月31日。千星珠宝公司在2011年4月29日至5月31日期间向黄刘图支付案涉“厂房2”工程款合计76万元，系根据园艺建筑公司出具的《授权委托证明书》而为之，且园艺建筑公司在二审庭审中确认“黄刘图是我方内部工作人员，我方没有把工程分包给黄刘图，黄刘图是在涉案工程带班组工作的人员……我方是有发工资给黄刘图的”，故园艺建筑公司对黄刘图收取上述工程款的行为依法承担法律后果。至于黄刘图是否为违法接受转包的实际施工人，不影响承担上述法律后果的认定。

园艺建筑公司称根据两份《工程进度款报审表》，可以认定千星珠宝公司未按约向其支付工程进度款，且清楚应汇入其银行账户。对此，本院认为：第一，2011年4月12日千星珠宝公司以“广州市番禺恒业五金器材公司”名义在第一份《工程进度款报审表》上盖章确认“符合合同付款条件”时，千星珠宝公司尚未开始向黄刘图或园艺建筑公司付款，故其作出上述确认与其在诉讼中提出的已支付工程款的主张并不矛盾。2011年6月20日第二份《工程进度款报审表》，并无千星珠宝公司的签章确认。第二，园艺建筑公司在与千星珠宝公司签订《建设工程施工合同》及《百福中心厂房2施工合同补充协议》中，均未明确指定收款账户。《工程进度款报审表》虽附有《预算单位支付申请表》，表中记载有“本期申请金额”“银行账号”“开户银行”，但不仅未明确上述账户的权利人是否为园艺建筑公司，且同样未明确要求千星珠宝公司将相应款项转入上述账户。在黄刘图持有《授权委托证明书》的情况下，千星珠宝公司将工程款直接支付给黄刘图，具有一定合理性。第三，黄刘图实际收款后是否将相关款项交回园艺建筑公司，属黄刘图与园艺建筑公司之间内部法律关系应解决的问题。

综上，本院认为，黄刘图实际收取的工程款76万元应从园艺建筑公司主张的尚欠工程款中扣除。

（二）关于千星珠宝公司垫付的工人工资可否从园艺建筑公司主张的尚欠工程款中抵扣的问题。建筑工人的工资绝大部分直接来源于发包人支付的工程款系建筑行业的惯例，为此，千星珠宝公司在社会保障部门的调处下，为平息工人欠薪信访事件，代园艺建筑公司垫付了工人工资539383元及误工费198000元。园艺建筑公司的下属分公司即园艺建筑公司广州分公司对此亦知情。故千星珠宝公司主张其垫付的上述工人工资、误工费737383元从园艺建筑公司主张的尚欠工程款中抵扣，应予支持。

综上所述，案涉“厂房2”工程造价4767653.83元、停工闲置材料费30331.16元。千星珠宝公司除向园艺建筑公司直接支付工程款5万元外，另向黄刘图支付工程款76万元，并代园艺建筑公司垫付人工费737383元；千星珠宝公司尚欠工程款3220270.83元（计算方式：4767653.83元-5万元-76万元-737383元=3220270.83元）及停工闲置材料费30331.16元。一、二审判决认定基本事实清楚，但对尚欠工程款金额认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民终17175号民事判决及广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第256号民事判决第五项；

二、维持广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第256号民事判决第一项、第三项；

三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第256号民事判决第二项为：广州千星珠宝有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向湖南园艺建筑有限公司支付工程款3220270.83元及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，以3220270.83元为基数，自2011年6月25日起计付至偿清之日止）；

四、变更广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第256号民事判决第四项为：***对本判决确定的广州千星珠宝有限公司的上述工程款3220270.83元及利息、停工闲置材料费30331.16元债务承担连带清偿责任；

五、驳回湖南园艺建筑有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费62697元，由湖南园艺建筑有限公司负担34483元，广州千星珠宝有限公司、***共同负担28214元；鉴定费60004元、评估费75718.1元，合计135722.1元，由湖南园艺建筑有限公司负担74647.2元，广州千星珠宝有限公司、***共同负担61074.9元。二审案件受理费110090元，由湖南园艺建筑有限公司负担60549.5元，广州千星珠宝有限公司、***共同负担49540.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　张永明

审判员　　谭　甄

审判员　　何曲伟

二〇一九年十月二十四日

法官助理陈捷

书记员方佳阳