湖南园艺建筑有限公司与***、广州千星珠宝有限公司、***、广州市宏业金基建设监理有限公司建设工程施工合同纠纷2016民终17175二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)粤01民终17175号

上诉人（原审被告）：广州千星珠宝有限公司，住所地广州市番禺区。

法定代表人：***，职务:总经理。

委托代理人：谢朝政，广东满祥律师事务所律师。

委托代理人：李雪珍，系公司股东。

上诉人（原审被告）：***，住广州市番禺区。

委托代理人：谢朝政，广东满祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南园艺建筑有限公司，住所地湖南省长沙市天心区，统一社会信用代码：91430000184085781L。

法定代表人：贺仲安，职务:总经理。

委托代理人：曾盛昌，广东百健律师事务所律师。

委托代理人：杨泽绵，广东百健律师事务所律师。

原审第三人：广州市宏业金基建设监理咨询有限公司，住所地广州市天河区。

法定代表人：张农伟，职务:总经理。

原审第三人：***，住广东省电白县。

上诉人广州千星珠宝有限公司（以下简称千星公司）、***因与被上诉人湖南园艺建筑有限公司（以下简称园艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项，并改判***无需对千星公司的工程款4762653.83元及利息、停工损失费30331.16元承担连带清偿责任；2.本案一审、二审诉讼费用（含诉讼费、鉴定费、评估费）全部由园艺公司承担。事实和理由：一、千星公司实际控股人为两人，即***和李雪珍，并非一人有限责任公司，且***的个人财产与公司财产严格独立区分，无需对千星公司的债务承担连带责任。二、园艺公司出具的《授权委托证明书》注明了“李某乙”是涉案工地的负责人，且明确授权***收取涉案工程结算前的进度款，该证明书内容合法有效，不存在违反法律的情形。***是本案所涉工程的实际施工人和负责人，其作为园艺公司代表，受园艺公司委托向某公司收取涉案工程款，应视为园艺公司已实际收取了款项。而园艺公司否认收到千星公司支付的工程款，应属于园艺公司与***内部之间的纠纷，与***和千星公司无关，也与本案无任何关联。三、千星公司已向***支付了涉案工程款，已将实际施工部分工程款按进度结清，无需再向园艺公司支付工程款。千星公司提交的《收据》真实有效，收款日期及形成日期均是在***持有的《授权委托证明书》有效期内。***本人确认其已收到了千星公司支付的相关工程进度款。另外，***及千星公司在一审期间曾提交了大量资金来源的相关证据，即（2012）穗番法民一初字第1815号民事调解书等，证明千星公司具备足够资金向***支付涉案工程款。四、一审法院未查明***与园艺公司的关系。为了证实查明***的身份，千星公司在一审期间提交了园艺公司与***签订的《项目工程承包协议》，千星公司虽未提交该协议原件，但之后***已向法院提供了原件予以核对。然而一审法院却以没有原件核对为由，对该协议不予认可。同时也未进一步查明园艺公司与***是何种法律关系，明显属于事实查明不清。五、本案中，园艺公司将涉案工程非法转包给***，其并非本案所涉工程的实际施工人。一审期间，千星公司向法院提交了园艺公司与***签订的《项目工程承包协议》约定“甲方按工程造价的92.5%作为经济承包指标下达给乙方包干使用……自负盈亏……”，该协议可以看出，园艺公司实际是将涉案工程转包给了***。根据我国《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》等法律规定，其行为属于非法转包。六、本案所涉工程是***承建，并非园艺公司，园艺公司要求千星公司支付涉案工程款，缺乏事实和法律依据。七、工程款的支付必须以工程质量合格为前提。园艺公司在一审期间没有提供任何支持其施工工程验收合格的第三方质量报告。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条,在园艺公司提供相应的工程质量验收报告前，其向某公司主张的工程款是缺乏事实和法律依据的。八、退一步说，本案中千星公司即使仍需要支付工程款，也应当扣减千星公司已支付给实际施工人***的工程款，并须扣减应由园艺公司开具发票的税费。此外***在2011年6月3日向***借款10万元（经其确认为工程款），以千星公司名义向梁某年拆借50万元所产生的利息中应由***承担部分（年息12%），以及本应由园艺公司承担的物料提升机安装费、工地剩余水泥款（造价鉴定价格包含的水泥均已过期，无法使用），上述款项均应在工程款中予以扣除。

上诉人千星公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判园艺公司需继续履行千星公司与其签订的《建设工程施工合同》及《百福中心厂房2施工合同》；2.撤销一审判决第二项、第三项和第四项，并改判千星公司无需向园艺公司支付工程款4762653.83元和利息，以及无需支付停工损失30331.6元；3.本案一审、二审诉讼费用（含诉讼费、鉴定费、评估费）全部由园艺公司承担。事实和理由：一、***是本案所涉工程的实际施工人和负责人，其作为园艺公司代表，受园艺公司委托向某公司收取涉案工程款，应视为园艺公司已实际收取了款项。二、千星公司已向***支付了涉案工程款，已将园艺公司实际施工部分工程款按进度结清，无需再向园艺公司支付工程款。三、一审法院未查明***与园艺公司的关系。四、本案中，园艺公司将涉案工程非法转包给***，其并非本案所涉工程的实际施工人。五、本案所涉工程是***承建，并非园艺公司，园艺公司要求千星公司支付涉案工程款，缺乏事实和法律依据。六、工程款的支付必须以工程质量合格为前提。园艺公司在一审期间没有提供任何支持其施工工程验收合格的第三方质量报告。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，第十条。在园艺公司能提供相应的工程质量验收报告前，其向某公司主张的工程款是缺乏事实和法律依据的。七、退一步说，本案中千星公司即使仍需要支付工程款，也应当扣减千星公司已支付给实际施工人***的工程款，并须扣减应由园艺公司开具发票的税费。此外***在2011年6月3日向某公司法定代表人借款10万元（经其确认为工程款），以千星公司名义向梁某年拆借50万元所产生的利息中应由***承担部分（年息12%），以及本应由园艺公司承担的物料提升机安装费、工地剩余水泥款（造价鉴定价格包含的水泥均已过期，无法使用），上述款项均应在工程款中予以扣除。八、本案中千星公司不存在拖欠工程款的情形，更不存在违约的情形，相反，园艺公司恶意拖欠工人工资，导致涉案工程未能按照合同约定完工，给千星公司造成了巨大损失。

被上诉人园艺公司辩称：一、千星公司和***自称案工程进度实际支付5006000元工程款的主张不能成立。1.涉案合同由千星公司和园艺签订，千星公司作为发包方，理应依约向作为承包方的园艺公司支付工程款。2.千星公司与***不存在任何合同关系，其主张向***支付了工程款，既无合同依据，也没有任何实际转账的银行凭证，不符合常理。3.园艺公司制作的《工程进度款报审表》和《工程进度款支付申请书》得到监理公司和千星公司的确认，千星公司应按此向园艺公司支付工程款，而其向***支付了所谓的工程款，不符合建筑行业结算和付款的行业做法。4.若按千星公司所述其已支付了4956000元工程款，为何法定代表人***在2011年7月22日仍会作出承诺书确认应付工人工资55万元和误工费19.8万元？这不符合常理。5.（2014）穗中法民五终1894号案认定了千星公司自2009年12月18日厂房1工程结算以来，一直拖欠园艺公司984277.28元，但其在本案中主张向没有合同关系的第三人支付了4956000元的巨额款项，明显违反常理。二、***仅与园艺公司有内部关系，其无独立的法律身份直接与千星公司进行工程款的支付对接。三、涉案工程款经过具有资质的专业鉴定机构进行造价鉴定，程序合法，结果清晰，一审法院对工程已完工的造价认定正确。四、千星公司自称多支付了工程款的表述，与建筑行业的支付工程进度款的通行做法不符。五、（2012）穗番法民一初字第946号民事判决与本案没有关联，园艺公司也不是该案件的当事人，不清楚千星公司与案外人之间的关系，千星公司据此主张园艺公司就工程款收取方面作虚假陈述缺乏事实和法律依据。六、本案是建设工程合同纠纷，千星公司上诉主张提出的利益损害不是本案审理范围，且千星公司一审也没有提出反诉，该问题与本案无关。七、无论园艺公司以何种渠道的资金投建涉案工程，均不影响园艺公司向某公司请求支付工程款的请求权基础。八、一审法律的办案程序没有违反规定，千星公司以此作出的上诉理由没有事实依据。九、***应与千星公司一起共同对园艺公司的债权承担连带清偿责任。

原审第三人广州市宏业金基建设监理咨询有限公司、***二审未到庭，未发表意见。

园艺公司向一审法院起诉请求：1.解除园艺公司、千星公司双方签订的《建设工程施工合同》和《百福中心厂房2施工合同补充协议》；2.千星公司向园艺公司支付工程款5420820.74元，停工损失1748253.2元及违约金，违约金以拖欠工程5420820.74元为标准，每年按10%计算，自2011年6月25日起计算至全部付清之日止；3.确认园艺公司对千星公司名下位于广州市番禺区沙头小平工业区百福中心厂房2折价或拍卖价在上述第2项诉讼请求的债权范围内享有优先受偿权；4.千星公司承担本案诉讼费。诉讼中，园艺公司增加了两项诉讼请求为：5.千星公司立即支付增加框架结构主体部分的工程款101854.56元及违约金，违约金以拖欠工程款101854.56元为标准，每年按10%计算，自2011年6月25日起计算至全部付清之日止；6.***对拖欠的工程款及违约金承担连带责任。

一审法院认定事实：园艺公司前身为长沙市园艺建筑工程有限公司，2010年12月29日公司名称变更为湖南园艺建筑有限公司。

2008年7月21日，广州市工商行政管理局番禺分局向某公司核发《变更登记核准通知书》批准登记其申请的企业改制业务并核发《企业法人营业执照》。名称由原来的广州市番禺恒业五金器材公司变更为广州千星珠宝有限公司，企业类型由原来的集体企业变更为有限责任公司（自然人独资），自然人股东为***。

2008年6年17日，广州市城市规划局核发了百福中心厂房2（以下称涉讼工程）的《建设工程规划许可证》（穗规建证[2008]1968号），建设单位为广州市番禺恒业五金器材公司，建设规模为1幢，地上5层7234平方米。

2009年3月2日，广州市番禺恒业五金器材公司作为发包人与长沙市园艺建筑工程有限公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定由长沙市园艺建筑工程有限公司承包位于番禺区沙头小平工业区的百福中心厂房1、厂房2（涉讼工程）的工程项目。工程内容为地基与基础工程、主体结构工程、屋面工程、建筑装饰装修工程、建筑室内外排水工程（连接到厂区排水系统的第一个砂井）、防雷及接地工程、设备预埋件安装（预埋件由甲方提供）、以及设计图纸及招标过程中所发出的相关文件所包含的全部内容。合同约定全部工程的开工日期为2009年3月25日（按取得施工许可证起计算工期），其中厂房1于2009年3月25日开工，涉讼工程于2009年11月25日开工；竣工日期为2010年3月31日，其中厂房1的竣工日期为2009年8月25日，涉讼工程的竣工日期为2010年3月31日，合同工期总天数为371天。双方约定工程的合同价款为10311150.00元，其中百福中心厂房1的建筑面积为3831平方米，单位造价为931.87元/平方米，总造价为3570000元。厂房2（涉讼工程）的建筑面积为7234平方米，单位造价为931.87元/平方米，总造价为6741150元。关于付款方式，合同约定在厂房1工程竣工并交齐资料给质监站审核，质监站审核回复单里审核通过承包人承建的工程项目资料时10天内一次性支付合同价总价的90%，办理验收备案手续或质监站审核通过承包人承建的工程项目资料后3个月内（规划环保验收除外），且双方确认结算后10天内付至结算价价款的95%，余额5%作为保质金在一年后10天内付清；厂房2（涉讼工程）在完成三层结构楼面时支付合同价30%，完成天面结构（不含梯间天面）时支付合同价30%，完成外墙打底时支付合同价10%，外排栅拆除后支付合同价10%，工程竣工并交齐资料给质监站审核，质监站审核回复单里审核通过承包人承建的工程项目资料时支付合同价10%，办理验收备案手续或质监站审核通过承包人承建的工程项目资料后3个月内，且双方确认结算后10天内付至结算价的95%，余额5%作为保质金在一年后10天内付清。合同第二部分通用条款约定，因发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延；实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天，发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；当发生发包人（1）不按时支付工程预付款（2）不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行（3）无正当理由不支付工程竣工结算价款（4）不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况时，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。此外，双方还签订了《工程质量保修书》作为合同的附件，约定工程中土建工程的质量保修期为设计文件规定的合同使用年限、屋面防水工程为5年、电气管线、上下水管线安装工程为2年以及室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。涉案工程按国家规定的验收标准质量进行管理，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，工程质量保修金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满1年后10天内，将剩余保修金和利息返还承包人。发包人派驻的工程师为何某。

2009年6月11日，广州市番禺区建设局核发了百福中心厂房1、涉讼工程的《建筑工程施工许可证》（编号：440126200906110101），建设单位为广州市番禺恒业五金器材公司，施工单位为长沙市园艺建筑工程有限公司，监理单位为广州市宏业金基建设监理咨询有限公司建设规模为11065平方米，合同价格为1031.12万元。

2010年8月18日，***作为广州市番禺恒业五金器材公司的法定代表人（发包人、甲方）与长沙市园艺建筑工程有限公司（承包人、乙方）签订了《百福中心厂房2施工合同补充协议》，协议约定涉讼工程开工日期为2010年8月至9月30日前完成涉讼工程的±0.00，竣工日期2011年7月30日，合同价款7132724.00元。双方约定单位造价为每平方米986元。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间如下：1、工程完成二层时（即三层结构楼板），5天内支付至工程合同总价的40%；2、工程完成五层时（即五层天面结构楼板），5天内支付至工程合同总价的70%；3、工程完成外墙打底时，5天内支付至工程合同总价的80%；4、工程全部完成时，5天内支付至工程合同总价的90%；5、竣工验收合格且竣工结算确认5天内支付合同价的95%和结清增加工程款；6、工程承包合同总价的5%的质量保质金，质量保证金在工程竣工验收满一年后10天内无息返还；7、发生增减工程时，增减工程经抵减后增加的造价，按双方签认造价次月15日前支付至该造价的70%。双方约定工程款（进度款）不按时支付解决办法：1、按当批工程款（进度款）的金额，甲方以年利率为10%支付给乙方；2、如因当批工程款（进度款）满6个月甲方都未能支付时，乙方有权要求甲方提交该建筑物土地使用证给乙方作抵押物或转交银行抵押贷款，以便提供足够的资金完成该工程的建设任务以及偿还应付乙方的工程款，甲方无条件配合；3、如甲方不按时支付工程进度款，乙方可根据自身的经济情况缓建或停建，以缓解乙方资金压力。

千星公司在一审庭审中提交了一份园艺公司与***于2011年1月19日签订的《项目工程承包协议》复印件，千星公司认为园艺公司将涉案工程转包给***施工。园艺公司对该证据复印件不予确认。

2011年4月1日，园艺公司出具《授权委托证明书》，内容为：李某乙同志为我公司番禺恒业五金器材公司百福中心厂房（2）工程的负责人，现委托***（身份证号码：××）收取番禺恒业五金器材公司百福中心厂房（2）工程结算前的工程进度款。有效期限至2011年12月31日。

2011年4月10日，园艺公司制作《工程进度款报审表》，称已完成涉讼工程框架（A）区二层梁板、（B）区二至四层梁板工作，按施工合同的规定，建设单位应在2011年4月15日前支付该项工程款2853089.60元。广州市宏业金基建设监理咨询有限公司在监理审批意见处盖章确认同意本期支付工程款2853089.60元。何汉均作为建设单位广州市番禺恒业五金器材公司的代表在建设单位审核意见处签名并加盖公章确认：符合合同付款条件。

2011年5月25日，园艺公司制作《工程进度款报审表》，称已完成涉讼工程框架（A）区封顶、（B）区封顶工作，按施工合同的规定，建设单位应在2011年6月1日支付该项工程款2139817.20元。广州市宏业金基建设监理咨询有限公司于2011年6月20日在监理审批意见处盖章确认同意本期支付工程款2139817.20元。

后涉讼工程项目部发出《停工申请》，称涉讼工程已完成主体封顶，一至四层填充墙砌砖已完成，因业主工程进度款不能按时到位无法继续进行施工，现场对完成工程进行了成品保护，各项安全工作已按要求全面进行落实，现申请停工。邬某于2011年10月10日签署了监理部意见：现场的进度情况属实，工程进度款申请报告，我部已同意申请，具体的情况要求甲乙双方协商处理，停工期间要保证好工地安全、消防、防盗工作，避免财务损失。

2012年11月10日，园艺公司单方编制了涉讼工程的《建设工程结算书》（砌墙与安装部分、框架结构主体部分），其中，砌墙部分的结算金额为260925.77元，安装部分的结算金额为6796.55元，合计共267722.32元，构造柱、过梁部分的结算金额为101854.56元。后园艺公司又单方编制涉讼工程签证、变更、增加部分的《工程量清单计价表》，结算总价为160191.62元。

2013年1月24日，园艺公司委托广东百健律师事务所以邮政快递形式向某公司寄发《律师函》（[2013]百律函字第010号），称由于千星公司未依约支付工程款导致停工，造成了园艺公司的其他损失，包括设备租赁损失847253.2元和工人驻工地工资支出901000元等，另外，工程增加工程量为160191.62元和砌墙工程为267722.32元，千星公司应付工程款、增加工程款、砌墙工程款和停工损失等合计7169073.94元，并要求千星公司在2013年1月27日前向园艺公司支付应付工程款、增加工程款、砌墙工程款和停工损失合计：7169073.94元及违约金，否则将通过诉讼途径解决。该邮件已于2013年1月25日妥投。

一审另查明，涉讼工程为五层楼房，园艺公司主张该5层楼房的主体工程已经全部施工完毕，而千星公司确认涉讼工程已经封顶，但称园艺公司仅建起了厂房框架，墙体、外墙装修园艺公司均未完成。另外，园艺公司及千星公司尚未就涉讼工程的工程量进行结算。

2013年1月31日，园艺公司因千星公司拖欠其工程款及停工损失而诉至一审法院，要求千星公司支付工程款、停工损失及相应的利息，并要求***就千星公司的债务承担连带清偿责任。

一审诉讼中，双方对于以下问题存在较大争议：一、关于涉讼工程已完成的工程量及工程造价问题。园艺公司主张根据《百福中心厂房2施工合同补充协议》的约定，涉讼工程总造价为7132724元，园艺公司已完成约定的工程5层天面结构楼板施工，已完成的工程造价应为合同总造价的70%，即4992906.80元，另外，根据园艺公司提交的《建设工程结算书》（砌墙与安装部分、框架结构主体部分）及《工程量清单计价表》，园艺公司增加施工的工程造价为529768.5元，即园艺公司已完成的工程量造价为5522675.3元。千星公司对园艺公司主张的工程量及各项工程造价不予确认，亦不认可园艺公司提交的《建设工程结算书》（砌墙与安装部分、框架结构主体部分）及《工程量清单计价表》。为确定园艺公司已完成的涉讼工程的工程量及工程造价，一审法院依园艺公司申请委托广州同诚工程造价咨询有限公司对涉讼工程已完成施工的工程项目进行造价鉴定及评估。广州同诚工程造价咨询有限公司于2014年9月15日出具《百福中心厂房2已完成施工的工程项目造价鉴定报告》（穗同诚造字[2014]第0702号），其中“造价鉴定结果”部分载明：（一）百福中心厂房2在合同约定范围内已完成施工的工程项目造价鉴定结果为4664486.48元。（二）百福中心厂房2在合同约定范围外增加工程量签证单项目造价为103167.35元；其中：①三方（施工方、建设方及监理）均签字确认的签证单造价为68704.20元，②只有施工方及监理签证未有建设方签证确认的签证单造价34463.15元。（三）停工闲置材料费用为30331.16元。园艺公司对上述报告无异议，并认为涉讼工程的上述工程价款合计为4797984.99元。

二、关于千星公司已经支付的工程款问题。千星公司称园艺公司自承包涉讼工程之后又与***签订了《项目工程承包协议》，将涉讼工程交给***施工，并于2011年4月1日出具了授权委托证明书，指定由此人代表园艺公司向某公司收区涉讼工程的进度款，故千星公司此后陆续采用现金或银行转账方式分10次向***支付了涉讼工程的进度款共计4956000元，后园艺公司财务于2011年12月29日出具收据表明收到千星公司支付的工程款50000元，至此千星公司已支付了涉讼工程5006000元的工程款。为证明上述主张，千星公司提交了《项目工程承包协议》、授权委托证明书、银行个人业务凭证、收条及收据共11份（2011年4月21日收条附***身份证复印件、4月29日收条、2011年5月9日收条附***身份证复印件、2011年5月31日收条附***身份证复印件、2011年6月21日收据、2011年7月22日收条、2011年7月23日收条、2011年8月5日收据、6月5日收条2份、2011年12月29日的编号为9010215的收据）。园艺公司对上述千星公司提交的《项目工程承包协议》不予确认，称园艺公司与***只是就涉讼工程有内部约定，而授权委托证明书的内容与千星公司所证明的内容无关，该委托书出具事由在于园艺公司收取千星公司工程款之后，***再按其与园艺公司之间的内部约定凭该委托书向园艺公司支取工程进度款；对于除2011年12月29日编号为9010215的收据之外的其他10份收条及收据，园艺公司表示因授权委托证明书出具于2011年4月1日，收款有效期至2011年12月31日止，而该10份收条及收据均发生于收款有效期内，但园艺公司从未收到过其中所记载的款项，且2011年6月5日的两份收条显示的是1万元业务办理费与10万元现金款，与涉讼工程无关，该10份收条及收据是千星公司伪造所得。故一审法院依园艺公司申请，委托中国广州分析测试中心司法鉴定所对千星公司提供的《收条》（5份）和《收据》（3份）中“***”签名的形成时间进行鉴定。中国广州分析测试中心司法鉴定所于2015年6月3日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、“2011年4月21日”的《收条》、“2011年4月29日”的《收条》、“2011年7月22日”的《收条》、“2011年6月21日”的《收据》、“2011年7月23日”的《收据》、“2011年8月5日”的《收据》上的“***”签名是在2011年4月至2012年6月期间书写形成；2、无法判断“2011.5.9”的《收条》及“2011.5.31”的《收条》上的“***”签名的书写形成时间。

在本案审理过程中，一审法院分别于2014年8月21日及2014年8月26日向***、***进行询问，并制作《询问笔录》，***在笔录中称其之前同园艺公司签订了一份《项目工程承包协议》，约定由其挂靠园艺公司建设涉讼工程，在工程施工后，***已经收取了***420万元工程款。园艺公司对***的陈述不予认可，并认为根据《建设工程施工合同》的约定，涉讼工程的工程款应由千星公司支付给园艺公司，而不是支付给其他人，园艺公司从未收到过千星公司与***支付的420万元。

一审另查明，因百福中心厂房1的工程项目建设工程施工合同纠纷，园艺公司起诉千星公司、***【广州市番禺区人民法院(2012)穗番法民三初字第1187号】，一审法院作出民事判决后，园艺公司上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院于2014年8月28日作出(2014)穗中法民五终字第1894号终审判决。

一审法院认为，2008年7月21日千星公司的名称已由原来的广州市番禺恒业五金器材公司变更为广州千星珠宝有限公司，即千星公司与广州市番禺恒业五金器材公司为同一主体。园艺公司与千星公司签订的《建设工程施工合同》及《百福中心厂房2施工合同补充协议》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，对双方均上有法律约束力，双方均应遵照履行。涉讼工程为五层楼房，园艺公司主张该5层楼房的主体工程已经全部施工完毕，而千星公司确认涉讼工程已经封顶，但称园艺公司仅建起了厂房框架，墙体、外墙装修园艺公司均未完成。园艺公司认为千星公司拖欠其工程款而停工，双方由此产生纠纷。由于园艺公司、千星公司双方不能再就涉案工程相互配合继续完工，合同履行的基础已经丧失，园艺公司现起诉要求解除园艺公司、千星公司双方签订的《建设工程施工合同》和《百福中心厂房2施工合同补充协议》，由于《建设工程施工合同》保护了百福中心厂房1及厂房2的工程项目，涉讼工程仅为厂房2工程项目，一审法院支持解除园艺公司、千星公司在《建设工程施工合同》中关于厂房2的建设工程施工合同法律关系及《百福中心厂房2施工合同补充协议》。

关于涉讼工程已完成的工程量及工程造价问题。诉讼中，园艺公司与千星公司均确认涉讼工程未竣工，亦未对已完成工程量进行结算，根据一审法院委托的广州同诚工程造价咨询有限公司出具的《百福中心厂房2已完成施工的工程项目造价鉴定报告》（穗同诚造字[2014]第0702号）的造价鉴定结果为，（一）百福中心厂房2在合同约定范围内已完成施工的工程项目造价鉴定结果为4664486.48元。（二）百福中心厂房2在合同约定范围外增加工程量签证单项目造价为103167.35元；其中：①三方（施工方、建设方及监理）均签字确认的签证单造价为68704.20元，②只有施工方及监理签证未有建设方签证确认的签证单造价34463.15元。（三）停工闲置材料费用为30331.16元。经评估，上述三项造价鉴定总计为4797984.99元。园艺公司对该评估结果予以确认，而千星公司并未对此出庭并发表质证意见。故一审法院认为该鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定报告合法有效，可作为本案的定案依据。一审法院对上述报告予以确认，园艺公司已完成涉讼工程的工程量造价为4767653.83元，停工闲置材料费用为30331.16元。

关于千星公司已经支付的工程款问题。千星公司认为园艺公司自承包涉讼工程之后与又***签订了《项目工程承包协议》，将涉讼工程交给***施工，并于2011年4月1日出具了授权委托证明书，指定由此人代表园艺公司向某公司收取涉讼工程的进度款，千星公司陆续采用现金或银行转账方式分10次向***支付了涉讼工程的进度款共计4956000元，后园艺公司财务于2011年12月29日出具收据表明收到千星公司支付的工程款50000元，至此千星公司已支付了涉讼工程5006000元的工程款。园艺公司对上述千星公司提交的《项目工程承包协议》复印件不予确认，认为授权委托证明书的内容与千星公司所证明的内容无关，除2011年12月29日编号为9010215的收据之外，对于其他10份收条及收据，园艺公司表示从未收到过其中所记载的款项，该10份收条及收据是千星公司伪造所得。一审法院认为，首先，在园艺公司、千星公司签订的《建设工程施工合同》专用条款部分没有指定项目经理，发包人派驻的工程师为何某，没有明确工程师的权限。而根据通用条款部分对“项目经理”定义为承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。“工程师”指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定。“李某乙”不是园艺公司的法定代表人，《建设工程施工合同》中没有记载“李某乙”的身份，而《授权委托证明书》中也没有列明其职务权限，也没有载明委托***收取款项的金额。根据园艺公司、千星公司之间约定的合同权利义务以及我国公司法关于公司财务制度的相关规定，千星公司作为工程发包方应按合同约定的进度向园艺公司支付工程款，承包方园艺公司收取工程款后向某公司出具收据或发票。即使“李某乙”委托***收取工程进度款，***收到工程款后也应缴交至园艺公司的财务账户，公司之外的任何个人不得私自收取工程款。即便存在***挂靠园艺公司施工的情形，千星公司也应向园艺公司支付工程款，再由园艺公司向***支付相关款项。因此，千星公司主张***收取了工程款，不符合合同约定和公司财务制度的相关规定；其次，千星公司主张其陆续采用现金或银行转账方式分10次向***支付了涉讼工程的进度款共计4956000元，千星公司只提供了10份收条及收据，并没有提供其转账及其他支付的凭证，因此，对千星公司是否向***支付上述款项存疑。园艺公司、千星公司还确认在2011年7、8月期间，涉案工程的工人因被拖欠工资在工地闹事，导致***的妻子自缢死亡的事件。依常理推断，如***收取的工程款，是可以足额支付工人工资。而对于如此巨额款项，千星公司也没有说明资金来源情况。在(2014)穗中法民五终字第1894号也认定千星公司自百福中心厂房1工程结算日期2009年12月18日以来一直拖欠园艺公司的工程款984277.28元的事实；再次，千星公司主张10份收条及收据的所有款项为其支付的工程款，但收条、收据的内容与***收取工程款存在明显不符合常理之处，例如2011年5月9日出具的《收条》中“工程款以高息拆借，本人愿承担月利息一分，即月息五千元按月付息，本拆借款期一年”。2011年6月5日的《收条》中“现收到番禺千星公司***交来业务办理费一万元。注：如业务办不妥由***负责”。***在庭审时自认该款是***介绍其一个外省朋友向***发放高利贷所产生的业务费。在同日的另一张《借条》中“现借到***现金10万元”；从次，对于已支付工程款情况，千星公司在庭审中的陈述也是前后矛盾，千星公司在庭前证据交换笔录中陈述认为其已实际支付了400多万工程款，随后其在第二庭审认为没有按照园艺公司的进度款申请，直接向***支付了5006000元的工程款；最后，综上所述，园艺公司于2011年12月29日出具的编号为9010215的收据，载明其已收取5000元工程款，该款应认定为千星公司已付工程款。除此之外，千星公司仅提供收条、收据而没有其他支付凭证证明其已支付工程款，不予采信。一审法院认定千星公司已支付了涉讼工程的工程款5000元。千星公司仍需向园艺公司支付工程款4762653.83元。

园艺公司起诉要求千星公司以拖欠工程款5420820.74元为标准，按年利率10%计算利息，自2011年6月25日起计算至全部付清之日止。园艺公司、千星公司在《百福中心厂房2施工合同补充协议》中约定工程款（进度款）支付方式和时间如下：1、工程完成二层时（即三层结构楼板），5天内支付至工程合同总价的40%；2、工程完成五层时（即五层天面结构楼板），5天内支付至工程合同总价的70%；3、工程完成外墙打底时，5天内支付至工程合同总价的80%；4、工程全部完成时，5天内支付至工程合同总价的90%；5、竣工验收合格且竣工结算确认5天内支付合同价的95%和结清增加工程款；6、工程承包合同总价的5%的质量保质金，质量保证金在工程竣工验收满一年后10天内无息返还；7、发生增减工程时，增减工程经抵减后增加的造价，按双方签认造价次月15日前支付至该造价的70%。双方约定工程款（进度款）不按时支付解决办法：1、按当批工程款（进度款）的金额，甲方以年利率为10%支付给乙方。园艺公司在2011年4月10日向某公司提交了一份《工程进度款报审表》，认为工程已完成了框架（A区）二层梁板、（B区）二至四层梁板工作，按照施工合同的规定，建设单位应在2011年4月15日前支付该项工程款共计2853089.60元。广州市宏业金基建设监理有限公司作为项目监理机构于2011年4月11日盖章确认。广州市番禺恒业五金器材公司2011年4月11日也盖章确认，在建设单位审核意见中认为符合公司付款条件。园艺公司在2011年5月25日向某公司提交了一份《工程进度款报审表》，认为工程已完成了（A区）封顶、（B区）封顶工作，按照施工合同的规定，建设单位应在2011年6月1日前支付该项工程款共计2139817.20元。广州市宏业金基建设监理有限公司于2011年6月20日作为项目监理机构盖章确认同意支付。千星公司作为建设单位没有盖章确认。由于千星公司没有按合同约定支付工程进度款，应承担相应的违约金，对于园艺公司提出按年息10%的标准计算主张利息，该标准虽然符合双方约定，但明显过高，依法予以调整为以中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息。园艺公司主张从2011年6月25日起计算利息，由于该时间已是完成了（A区）封顶、（B区）封顶工作，符合支付工程进度款的约定，予以支持。园艺公司的施工只完成了厂房框架主体施工，墙体和外墙施工没有完成，园艺公司要求支付违约金应以未付工程款4762653.83元为本金。

至于园艺公司起诉要求支付停工损失1748253.2元及违约金，经《百福中心厂房2已完成施工的工程项目造价鉴定报告》的造价鉴定结果认为，停工闲置材料费用为30331.16元，园艺公司并未提交证据证明其他项损失费用已经实际产生，故一审法院支持停工损失费为30331.16元，由于合同中并未约定停工损失费的违约金，因此，对于该项诉讼请求，不予支持。

关于***是否应当就千星公司对园艺公司的上述债务承担连带清偿责任的问题。根据工商登记资料显示，2008年7月21日千星公司由广州市番禺恒业五金器材公司更名为千星公司，企业类型由原来的集体企业变更为有限责任公司（自然人独资），自然人股东为***。而涉讼工程的《建设工程施工合同》签订于2009年3月2日，即涉讼工程的施工过程均处于千星公司属于一人有限责任公司的阶段。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此，对于园艺公司要求***对于千星公司所负的支付工程的债务承接连带清偿责任的主张，予以支持。

关于园艺公司主张的停工损失及要求对千星公司名下位于广州市番禺区沙头小平工业区百福中心厂房2的折价或拍卖价款享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据最高人民法院关于建设工程的价款优先受偿权的司法解释，建设工程优先权的行使期限为，建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起6个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起6个月。涉讼工程未竣工，约定的竣工日期为2010年3月31日，园艺公司于2013年1月31日起诉，已经超过了行使优先权的期限，对园艺公司的该项诉讼请求，不予支持。对于园艺公司的其余诉讼请求，由于缺乏事实和法律依据，予以驳回。***及广州市宏业金基建设监理有限公司、***经一审法院合法传票传唤，逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。

综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年7月28日判决如下：一、解除园艺公司与千星公司于2009年3月2日签订的就涉讼工程位于广州市番禺区沙头小平工业区的百福中心厂房2工程项目的《建设工程施工合同》及于2010年8月18日签订的《百福中心厂房2施工合同补充协议》；二、千星公司应当于判决发生法律效力之日起十日内向园艺公司支付工程款4762653.83元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，以4762653.83元为基数，从2011年6月25日起计算至实际支付之日止）；三、千星公司应当于判决发生法律效力之日起十日内向园艺公司支付停工损失费30331.16元；四、***对于千星公司的上述工程款4762653.83元及利息、停工损失费30331.16元承担连带清偿责任；五、驳回园艺公司的其余诉讼请求。一审案件受理费62697元，由园艺公司承担17553元，千星公司、***共同承担45144元；本案鉴定费60004元，评估费75718.10元，由园艺公司承担60004元，千星公司、***共同承担75718.10元。

经查,原审法院查明事实无误，本院予以确认。

二审中，千星公司、***向本院提交以下证据：证据1.《收条》（一审已提交）及银行明细信息，拟证明千星公司、***于2011年4月21日向***支付了工程款20万元；2.《收条》（一审已提交）、银行明细信息、个人业务凭证7张及《证明》，拟证明千星公司、***于2011年4月29日向***支付了工程款100万元；3.《收条》(一审已提交)、《民事调解书》（一审已提交，但未质证），拟证明千星公司、***于2011年5月9日向梁某年借款50万元，用于向***支付工程款；4.《收条》（一审已提交）、《民事判决书》（一审已提交，但未质证），拟证明千星公司、***于2011年7月22日向张某乙借款20万元，用于向***支付工程款；5.《收据》（一审已提交）、《民事判决书》（一审已提交，但未质证），拟证明千星公司、***于2011年6月21日向葛某借款63万元，用于向***支付工程款；6.《收据》（一审已提交）、《证明》、《简易程序开庭笔录》、《询问笔录》2份、《普通程序开庭笔录》、《调解协议》，拟证明千星公司、***于2011年7月23日向陈某借款95.6万元，用于向***支付工程款；7.《收据》（一审已提交）、《民事判决书》（一审已提交，但未质证）、《简易程序开庭笔录》，拟证明千星公司、***于2011年8月4日向邱尚墩借款65万元，用于向***支付工程款；8.《收条》（一审已提交）、银行明细信息，拟证明千星公司、***于2011年5月31日向***支付了工程款15万元；9.《借条》（一审已提交）、银行明细信息、《证明》，拟证明千星公司、***于2011年6月5日向***支付了工程款10万元；10.《情况说明》、《广州市番禺区恒业五金器材有限公司工地劳资纠纷处理报告》、戴某名片、企业基本信息2份、调查笔录2份、廖利明身份证，拟证明园艺公司副总经理、广州分公司总经理戴某在番禺区沙头街劳动和社会保障中心陈述千星公司已支付了190多万元工程款给***，以及千星公司代园艺公司垫付了工人工资等共计737383元。千星公司、***表示：由于一审法院质疑上述收条收据的真实性，千星公司为了证明已实际发生金额的交易，以及千星公司已经向***支付过涉案工程款，同时也有些直接代园艺公司垫付的工人工资，故二审再次提交上述收条收据。园艺公司发表质证意见如下：1.上述证据均是在一审判决或者一审庭审之前已经形成，千星公司、***没有任何理由在已经掌握证据的时间段不向一审法院提交证据。2.千星公司、***在一审庭审中向法庭申请延期举证，且延期举证的申请内容是关于支付工程进度款的内容，一审法院同意千星公司、***延期补交证据。按照证据规则以及民事诉讼法的规定，千星公司、***在二审中提交的材料不属于新证据，不能作为二审的证据使用。3.证据第2页的明细信息打印可以看到抬头的账号，但没有户名，没有显示账号的所有人。所有银行明细没有显示户名，且与本案无关，园艺公司均不予确认。

二审中，千星公司提交调查取证申请书，申请法院到广州市番禺区沙头街劳动和社会保障中心及沙头综治维稳中心了解番禺区沙头街小平工业区福平某的百福中心工程项目拖欠员工工资事宜，并调取该中心就此事作出的情况说明、纠纷处理汇报、调查笔录等材料，以证实千星公司代园艺公司支付了工人工资737383元，且在此之前已向园艺公司支付了190多万元工程款。

二审中,双方当事人共同确认以下事实:案涉工程的总工程造价为4797984.99元。

二审中，千星公司、***表示：1.一审中主张已付工程款为5006000元，二审中主张已付工程款为5133383；2.千星公司、***与***之间没有签订合同，向***支付工程款的依据是园艺公司所出具的授权委托书。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：（一）园艺公司主张的欠付工程款及停工损失应否予以支持；（二）案涉合同应否解除；（三）***应否承担连带清偿责任。

关于园艺公司主张的欠付工程款及停工损失应否予以支持的问题。第一，对于欠付工程款的审查。由于双方当事人对于案涉工程的总工程造价4797984.99元均无异议，故该焦点的审查在于已付工程款的认定。现千星公司、***上诉提出争议工程因其已经向实际施工人***支付了4956000元，因此无需再向园艺公司支付工程款。首先，关于实际施工人的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可知，所谓实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人，且认定标准即应当是对于案涉工程最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业等民事主体，而从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。本案中，千星公司、***为证明***是案涉工程的实际施工人仅提供一份园艺公司与***所签订的《项目工程承包协议》复印件，在园艺公司对于该合同不予确认，而且在法院已经追加***作为当事人参与本案诉讼，***拒绝到庭就其身份及权利予以证明和主张的情况下，本案现有证据不能证明***为案涉工程的实际施工人。因此，本案争议工程款的结算和支付，应当在合同相对人之间进行。千星公司、***上诉主张其有权向实际施工人支付款项缺乏理据，本院不予支持。其次，关于授权委托证明书的认定。千星公司、***上诉提出根据园艺公司出具的委托书，其向***支付款项具有依据。从授权委托书载明的委托内容审查，***在该授权委托书中显示的权限为:“李某乙同志为我公司番禺恒业五金器材公司百福中心厂房（2）工程的负责人，现委托***（身份证号码：××）收取番禺恒业五金器材公司百福中心厂房（2）工程结算前的工程进度款。有效期限至2011年12月31日。”而对于争议工程款（进度款）的支付方式和时间，双方当事人在《百福中心厂房2施工合同补充协议》进行了明确具体的约定,因此，从***出具的收条中所显示的款项金额、给付时间以及给付方式、给付流程均与双方合同约定所不符。同时，从案件查明事实显示，监理公司根据进度款未付的情况以及停工申请，在2011年10月10日签署了监理意见，载明现场进度情况属实，工程进度款申请报告，我部已同意申请，并同意停工。而千星公司、***所主张的已付款时间均显示在监理公司同意停工之前，上述付款情况与监理出具的意见明显不符，因此，该付款事实有违常理。一审法院结合合同约定，在考量工程款的支付时间、支付金额以及建筑行业中工程款给付的交易习惯等综合因素的情况下，判定千星公司、***提供的收条、收据并不足以证明其已经支付了争议的工程款并无不当。千星公司、***二审中补充提交证据为证明其已付工程数额为5133383元，但是，其作为付款举证一方对于关键付款事实的陈述，在诉讼中多次相异且已付款数额明显超出工程总造价数额，此足以令人产生合理的怀疑。而排除合理怀疑，系民事诉讼中心证形成的必然要求，基于上述合理怀疑的不能排除，千星公司、***上诉提出其已经实际给付争议工程款缺乏事实依据，本院不予采信。千星公司、***二审提交的证据因并非一审庭审结束后新发现的证据，该证据以及千星公司二审提交的调查取证申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，故根据上述司法解释第四十三条第一款规定，本院对此均不予采纳。据此，原审法院判令千星公司向园艺工程支付争议的欠付工程款以及停工损失，上述处理并无不当，本院予以维持。

关于案涉合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”现千星公司欠付争议的工程款，且经园艺公司催告后仍未履行，故园艺公司起诉主张解除案涉合同符合法律规定，应予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。千星公司上诉提出不应解除合同缺乏理据，本院不予采信。

关于***应否承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十四条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，根据查明事实，千星公司的企业类型在2008年变更为有限责任公司（自然人独资），即涉案工程的从签订合同直至施工期间，千星公司一直是一人有限责任公司的性质，故***作为千星公司的股东，应对其自有财产独立于公司财产予以证实，现***对此未能提供证据予以证实，理应对千星公司的债务承担连带清偿责任。原审法院判令***对于争议款项承担连带清偿责任正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人千星公司、***的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费110090元，由上诉人广州千星珠宝有限公司、***各负担55045元。

本判决为终审判决。

审判长　张　怡

审判员　余　盾

审判员　李　静

二〇一七年二月十日

书记员　邹文芳

游瑞娜