汕头市潮阳区民安管道燃气有限公司、汕头市潮阳区住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)二审行政裁定书

广东省汕头市中级人民法院

行 政 裁 定 书

（2018）粤05行终35号

上诉人（原审原告）汕头市潮阳区民安管道燃气有限公司，住所地汕头市潮阳区城南龙井南中路150号。

法定代表人朱冬丽，总经理。

委托代理人聂振敏，男，汉族，1959年11月2日出生，住河南省洛阳市老城区中州中路**号院*号楼3门***号，公民身份号码4103021959********，该司工作人员。

委托代理人李艳军，男，汉族，1978年2月20日出生，住江苏省邳州市邳城镇双庙村***号，公民身份号码3203251978********，该司工作人员。

被上诉人（原审被告）汕头市潮阳区住房和城乡建设局，住所地汕头市潮阳区棉西路建设大厦。

法定代表人杜健鹏，局长。

委托代理人彭锦龙，该局工作人员。

委托代理人李锦忠，广东东沙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）汕头市人民政府，住所地汕头市跃进路28号。

法定代表人郑剑戈，市长。

委托代理人许润钿，汕头市法制局工作人员。

委托代理人刘萍，广东特力律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）广州万安建设监理有限公司，住所地广州市天河区建中路64、66号西501-1。

法定代表人肖新明，总经理。

委托代理人吴建勋，男，汉族，1987年7月22日出生，住湖北省蕲春县张榜镇文畈村*组，公民身份号码4211261987********，该司工作人员。

上诉人汕头市潮阳区民安管道燃气有限公司（下称民安管道燃气公司）因与被上诉人汕头市潮阳区住房和城乡建设局（下称潮阳住建局）、汕头市人民政府（下称市政府）及广州万安建设监理有限公司（下称万安公司）不服招标公告及行政复议决定纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2018）粤0511行初12号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人民安管道燃气公司的委托代理人聂振敏、李艳军，被上诉人潮阳住建局的委托代理人彭锦龙、李锦忠,被上诉人市政府的委托代理人许润钿、刘萍，被上诉人万安公司的委托代理人吴建勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2017年10月25日，被告潮阳住建局委托第三人万安公司发布潮阳建交（2017）26号《汕头市潮阳区管道燃气特许经营》招标公告（下称招标公告）。根据招标公告的安排，报名登记及招标文件发售起止时间为：2017年10月30日至2017年11月3日（上午9:00-11:30，下午2:30-5:00）。2017年11月2日，原告向被告潮阳住建局及第三人万安公司提出质疑与投诉书，认为公告中对投标单位的条件要求涉嫌违法。2017年11月7日，第三人万安公司对原告的《质疑与投诉书》予以回复：1.根据《中华人民共和国招标投标法》第十八条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十三条、第三十二条的规定，招标公告不存在违法情况；2.招标不适用于《中华人民共和国政府采购法》。2017年11月10日，原告向汕头市潮阳区发展和改革局（下称潮阳发改局）提出《投诉书》。2017年11月15日，潮阳发改局作出潮阳发改函﹝2017﹞91号《关于汕头市潮阳区民安管道燃气有限公司投诉书的复函》，认为投诉书没有法定代表人签字和有效联系方式，决定不予受理。2017年11月23日，原告向被告市政府提出行政复议申请。2018年1月22日，被告市政府作出汕行复案﹝2017﹞277号《驳回行政复议申请决定书》，认为原告应遵循招投标过程中的异议、投诉制度，对处理结果不服的，再寻求法律救济途径，因此原告的行政复议申请不属于行政复议受案范围，决定驳回原告的行政复议申请。原告不服被告潮阳住建局的《招标公告》及被告市政府的《驳回行政复议申请决定书》，故于2018年2月1日向原审法院提起行政诉讼。另查明，在招标公告规定的时间内，原告未向被告潮阳住建局咨询过报名事宜，也未向被告潮阳住建局提交报名资料。

原审法院认为，本案所诉的《招标公告》是否可诉，是否属于行政诉讼受案范围，是本案的焦点问题。《中华人民共和国招标投标法》第七条规定:“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。”第六十五条规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第五条规定:“县级以上人民政府行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上人民政府发展计划部门负责本行政区域内招标投标活动的指导和协调,对重大建设项目招标投标进行监督检查”。根据上述规定，本案中的招标人为被告潮阳住建局，行政监督部门是潮阳发改局，被告潮阳住建局委托第三人万安公司发布涉案招标公告，系在招标投标活动过程中的一个中间环节，原告认为被告潮阳住建局发布的招标公告不符合法律规定，可以依法向招标人潮阳住建局提出异议、向行政监督部门潮阳发改局投诉。原告也已于2017年11月2日、11月10日提出了异议和投诉。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十五条规定：“当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”本案中，潮阳发改局接受原告的投诉后，认为该《投诉书》没有法定代表人签字和有效联系方式，决定不予受理。原告对投诉处理决定不服，本应依照上述这一规定，就监督部门的投诉处理决定提起复议或诉讼。但是，原告不依法定途径维权，却对被告潮阳住建局的招标公告提起行政复议和行政诉讼，原告的做法显然不符合上述法律规定。

关于被告市政府是否是适格被告的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十三条规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”。本案被告市政府是以该复议申请不属于行政复议的受案范围，即不符合受理条件而驳回原告的复议申请。因此根据上述法律规定，被告市政府作出的复议决定不是维持原行政行为，不是本案适格的被告，不应当被列为共同被告。

综上所述，原告请求法院撤销被告潮阳住建局的《招标公告》，没有法律依据，本案被诉《招标公告》不属人民法院行政诉讼的受案范围。原告对市政府的起诉缺乏法律依据，均应依法驳回起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款第（一）项、第一百三十三条的规定，裁定如下：驳回原告汕头市潮阳区民安管道燃气有限公司的起诉。案件受理费50元，由原告汕头市潮阳区民安管道燃气有限公司负担。

上诉人民安管道燃气公司不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审裁定；2.改判支持上诉人在一审中的诉讼请求或者该案发回重审；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由：一、原审裁定认定事实不清。原审裁定书中认定：“《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十五条规定……原告的做法显然不符合上述法律规定。”是错误的。首先，根据《行政诉讼法》第四十四条第一款的规定，一审法院也认可本案是属于行政诉讼案件，只是认为应当以监督部门为被告提起行政复议或者行政诉讼，因此，上诉人对本案是属于行政诉讼的范围没有异议。其次，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》是由国家发展和改革委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局等七部委制定的“规章”，该规章的效力远远低于“法律、法规”的效力。一审法院援引《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》作为裁判依据，违反了《行政诉讼法》第四十四条的规定。再次，按照《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十五条的规定，其本意是当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的，应以做出行政行为的机关(在本案中就是潮阳区住建局)为被告提起行政复议或行政诉讼，而不以监督部门为被告提起行政复议或行政诉讼，一审法院的裁定要求上诉人以监督部门为被告提起行政复议或者行政诉讼是错误的。最后，一审法院对上诉人在起诉书中提到的被上诉人潮阳住建局故意让华润燃气集团有限公司中标，并与投标人串通投标的事实未予处理是违法的。《汕头市潮阳区管道燃气特许经营项目招标文件》第22页上明确规定了上诉人不具有报名的权利和资格，并详细进行了列举和说明，被上诉人潮阳住建局设置的报名条件存在禁止或限制上诉人报名情形，因此，其招标行为损害了上诉人合法权益。二、原审裁定适用法律部分错误。一审法院引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款第（一）项、第一百三十三条规定是错误的。上诉人的起诉符合《行政诉讼法》第四十九条的规定，属于法院的受案范围。

被上诉人潮阳住建局辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求法院驳回上诉，维持原裁定。理由：一、本案不属于行政诉讼受案范围。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条、《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第五条以及《工程建设项目招标投活动投诉处理办法》第三条、第二十五条的规定，上诉人对招标人只有投诉的权利而没有提起行政复议或行政诉讼的权利。对行政监督部门的处理决定不服，才可以以行政监督部门作为被申请人提起行政复议或者作为被告提起行政诉讼。上诉人对被上诉人潮阳住建局提起行政复议及提起行政诉讼均没有法律依据。本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围，原审裁定驳回上诉人的起诉正确。二、上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人认为原审认可本案属于行政诉讼案件，这完全曲解了原审裁定的本意。2.原审裁定适用《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》，符合法律规定。由于法律对工程建设项目招标投标活动的投诉处理没有作出规定，国务院有关部门制定《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》虽然属于规章，但根据《行政诉讼法》第六十三条第三款的规定，人民法院可以参照适用。3.上诉人曲解了《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十五条的规定。申请行政复议或者提起行政诉讼所针对的是行政监督部门的投诉处理决定或者不作为，上诉人认为可以向被上诉人潮阳住建局申请行政复议或者提起行政诉讼，是对上述规定的曲解。

被上诉人市政府辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律法规正确，应当予以维持。理由：一、涉案《驳回行政复议申请决定书》认定事实清楚，证适用法律正确，程序合法。2017年11月23日，上诉人向被上诉人市政府申请行政复议，被上诉人市政府依法受理后，向当事人送达行政复议申请书副本及相关文书，经过审查后，于2018年1月22日作出涉案驳回复议申请决定书，并送达各方当事人。二、上诉人的上诉请求不能成立。1.被上诉人市政府不是本案适格被告。根据《行政诉讼法》第二十六条第二款规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十三条的规定，本案中，被上诉人市政府系因上诉人的复议申请不符合行政复议受理条件而驳回其复议申请，故涉案驳回复议申请决定不属于法定的“复议维持”情形，上诉人将被上诉人市政府错列为本案共同被告且拒绝变更的，应当裁定驳回起诉。2.本案适用法律正确。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》于2018年2月8日起施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。因此，原审法院适用上述司法解释并无不当。3.上诉人的一审诉讼请求不属于人民法院行政诉讼的受案范围。上诉人及被上诉人潮阳住建局均是涉案招投标活动的当事人，被上诉人潮阳住建局并非涉案招投标活动的行政监督部门。上诉人对涉案招投标活动有异议，应当按照招投标投诉和异议制度的途径寻求解决。上诉人没有依法向本案招投标的行政监督部门投诉，其在本案的诉讼也非针对监督部门的行政监督行为而提起的，上诉人在一审的诉讼请求要求人民法院代替行政监督部门直接处理有关招投标活动的投诉事宜，该诉讼请求不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

被上诉人万安公司辩称，同意被上诉人潮阳住建局、市政府的答辩意见，请求法院驳回上诉，维持原裁定。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。……”上述法律，对行政诉讼适格被告的确定作了规定。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是单独被告。本案中，被上诉人市政府系因上诉人的复议申请不符合行政复议受理条件而驳回其复议申请，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十三条“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”的规定，涉案驳回复议申请决定不属于上述法律规定的行政复议机关维持原行政行为的情形，不能同时列复议机关和原行政行为作出的机关为共同被告。上诉人要么选择以被上诉人市政府为单独被告，起诉该不予受理决定，由人民法院裁决是否应当责令该府重新予以受理；要么选择以原作出行为机关为被告，由人法院裁决是否对该行为的合法性进行审查。现经法院释明后，上诉人仍坚持对上述两个不同的行政行为一并提起诉讼，其起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，依法应予驳回。综上所述，原审裁定认定事实清楚，驳回上诉人的起诉处理正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求理据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本案一、二审案件受理费不予收取。

本裁定为终审裁定。

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审 判 长　陈舜川

审 判 员　陈楚纯

审 判 员　陈勇蓬

二〇一八年九月二十七日

法官助理　林天送

书 记 员　颜东彤