汕头市潮阳区民安管道燃气有限公司与汕头市潮阳区住房和城乡建设局、汕头市人民政府城乡建设行政管理:其他(城建)一审行政裁定书

广东省汕头市金平区人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）粤0511行初12号 原告：汕头市潮阳区民安管道燃气有限公司，住所地汕头市潮阳区城南龙井南中路150号,统一社会信用代码9144051368059290X6。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，该司工作人员。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被告：汕头市潮阳区住房和城乡建设局，住所地广东省汕头市潮阳区棉西路建设大厦，统一社会信用代码114405130070223685。 负责人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，该局工作人员。 委托诉讼代理人：***，广东东沙律师事务所律师。 被告：汕头市人民政府，住所地汕头市跃进路28号。 法定代表人：***，市长。 委托诉讼代理人：***，汕头市法制局工作人员。 委托诉讼代理人：**、***，广东特力律师事务所律师。 第三人：广州万安建设监理有限公司，住所地广州市天河区建中路64、66号西501-1，统一社会信用代码91440106231219552K。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***、***，该司工作人员。 原告汕头市潮阳区民安管道燃气有限公司（以下简称“民安管道燃气公司”）不服被告汕头市潮阳区住房和城乡建设局（以下简称“潮阳住建局”）委托广州万安建设监理有限公司（以下简称“万安公司”）于2017年10月刊登的《汕头市潮阳区管道燃气特许经营》招标公告（以下简称《招标公告》）及被告汕头市人民政府（以下简称“市政府”）作出的汕行复案﹝2017﹞277号《驳回行政复议申请决定书》，于2018年2月1日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，分别于2018年2月2日向被告潮阳住建局、2018年2月5日向被告市政府送达了起诉状副本及应诉通知书,2018年2月9日向第三人万安公司送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人***、***，被告潮阳住建局的委托诉讼代理人***、负责人委托出庭应诉负责人***，被告市政府的委托诉讼代理人**、法定代表人委托出庭应诉负责人***，第三人万安公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2017年10月，被告潮阳住建局根据市政府和汕头市潮阳区人民政府的工作安排，在被告潮阳住建局行政区域内实施城市管道燃气特许经营权招标工作，并通过第三人万安公司将《招标公告》刊登在汕头市公共资源交易网等媒体上。该《招标公告》的报名条件涉嫌违法，剥夺和损害了原告报名权的合法权益。主要体现在：“对投标单位要求”中的第一条第（2）项：“具有稳定并符合国家标准气源的证明文件或承诺函[如：投标人或其控股母公司与气源上游供应商之一签有合作协议（非采购合同）]”及“报名须知”第二条第（2）项：“符合国家标准气源证明文件的复印件[如：与上游气源企业签订的合作协议（非采购合同）]”。根据上述规定，原告连报名参加招投标的权利和资格都享受不到，因为在中国与上游气源企业签订的合作协议的单位或企业寥寥无几。这一规定明显是在禁止或限制原告参加此次招投标活动。 被告潮阳住建局组织的招标，是故意让华润燃气集团有限公司中标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条的规定；根据中华人民共和国财政部2014年9月23日发出的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》第三条第三项的规定，本次的招标活动属于《中华人民共和国政府采购法》调整的对象和范围。 原告依据《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国招标投标法实施细则》的有关规定，向采购人的代理机构第三人万安公司和被告潮阳住建局提出质疑书。但原告的诉求未能得到公平、**、公开地依法处理。为此，原告根据法律的规定，向负责此次招标活动的行政监督部门即汕头市潮阳区发展和改革局（以下简称“潮阳发改局”）提出《投诉书》，要求依法处理被告潮阳住建局的招标违法行为。潮阳发改局以《投诉书》中只有加盖公章，而没有法定代表人签字和有效的联系方式为由，做出不予受理的决定。 原告认为被告潮阳住建局及其监督部门的行为，严重违法，破坏了正常的招投标活动，侵害了原告的合法报名权利和资格。为此，原告向被告市政府提起行政复议。被告市政府作出《驳回行政复议申请决定书》。原告认为被告市政府不予处理违反法律规定。 基于上述原因，原告特向法院提起行政诉讼，请求：1、依法撤销汕头市人民政府作出的汕行复案﹝2017﹞277号《驳回行政复议申请决定书》及汕头市潮阳区住房和城乡建设局委托广州万安建设监理有限公司于2017年10月刊登的公告潮阳建交（2017）26号汕头市潮阳区管道燃气特许经营行为；2、在行政诉讼期间，中止本次的招投标活动；3、判决由被告承担本案的诉讼费用。 被告潮阳住建局辩称：一、行政复议机关作出驳回原告行政复议申请的决定，符合法律规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条、《广东省实施办法》第五条、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第三条和第二十五条的规定，原告对招标人只有投诉的权利而不能提起行政复议或行政诉讼。只有对行政监督部门的处理决定不服，才可以以行政监督部门作为被申请人提起行政复议。可见，原告将其作为被申请人提起行政复议没有法律依据。故行政复议机关认为本案申请请求不属于行政复议受案范围，并驳回原告的复议申请，是完全符合法律规定的。 二、本次招标活动适用招投标法，不适用政府采购法。根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二条和《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第九条的规定，汕头市潮阳区管道燃气特许经营项目招标不适用于《中华人民共和国政府采购法》，本项目按招标投标法进行公开招标。根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《城镇燃气管理条例》、《市政公用事业特许经营管理办法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》、《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》等法律法规和规章的规定，答辩人组织汕头市潮阳区管道燃气特许经营项目招标活动，委托万安公司作为本项目招标代理机构，并要求其严格遵守并执行相关法律法规的规定，严格按法规规定的程序和要求开展招标代理工作。答辩人的招标活动符合有关法律法规的规定。 三、本次招投标活动符合法律规定，不存在排斥潜在投标人的行为。第一、根据《中华人民共和国招标投标法》第十八条、《市政公用事业特许经营管理办法》第七条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条的规定，汕头市潮阳区管道燃气特许经营项目招标对潜在投标人最主要的要求就是有气源保障能力、城市燃气运营经验和投资能力。招标公告中对投标单位要求“具有稳定并符合国家标准气源的证明文件或承诺函”符合上述法规的规定。报名须知中要求投标报名人提交“符合国家标准气源证明文件的复印件”就包含投标人的气源承诺函，即投标人没有与上游气源供应商签订合作协议的，可以承诺若中标后保证能采购到符合国家标准的气源。报名须知中[如：与上游气源企业签订的合作协议（非采购合同）]是对气源证明文件的一个举例，并不是唯一要求。第二、原告在招标公告发布后的投标报名时间内，没有到报名点向招标代理人员或招标人咨询报名事宜，也没有提交任何报名资料，没有前来报名，视为放弃了投标报名的权利。原告认为答辩人以不合理的条件限制、排斥包括原告等在内的潜在投标人参加报名，其理由不能成立。 综上，答辩人的招标活动符合法律规定，不存在排斥潜在投标人的行为。行政复议机关驳回原告的行政复议申请，合法有据。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维持汕头市人民政府汕行复案﹝2017﹞277号《驳回行政复议申请决定书》。 被告市政府辩称：一、答辩人作出《驳回行政复议申请决定书》（汕行复案〔2017〕277号）（下称“涉案《驳回行政复议申请决定书》”），复议程序合法。 二、答辩人作出涉案《驳回行政复议申请决定书》，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。答辩人查明事实：被答辩人民安管道燃气公司系依法设立的有限责任公司（法人投资），经营范围为管道燃气供应、服务、安装（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告潮阳住建局委托第三人万安公司于2017年10月25日发布了《汕头市潮阳区管道燃气特许经营》招标公告。被答辩人对该刊登公告行为不服，遂向答辩人申请行政复议。 答辩人认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第七条、第六十五、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条、《广东省实施办法》第五条的规定，被告潮阳住建局委托第三人万安公司发布涉案招标公告,系在招标投标活动过程中的一个中间环节,被答辩人民安管道燃气公司如若对被告潮阳住建局委托第三人万安公司刊登公告的行为有异议,根据上述法规规定，被答辩人民安管道燃气公司应当向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉,遵循招标投标过程中异议制度、投诉制度依法进行维权。对投诉处理结果不服的,再寻求法定救济渠道。因此,本案答辩人（申请人）的复议请求不属于行政复议受案范围,依法应当不予受理。 故答辩人依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项和《汕头经济特区行政复议条例》第五十八条第（五）项、第六十四条的规定，作出了驳回民安管道燃气公司的行政复议申请的复议决定。 三、被答辩人将答辩人列为共同被告参与本案诉讼，缺乏法律依据，应当驳回被答辩人对答辩人的起诉。 本案复议决定是因为被答辩人的请求不属于行政复议的受案范围，依法应当不予受理而驳回被答辩人的复议申请。因此，依照行政诉讼法和最高人民法院的司法解释，答辩人并非本案的适格被告，被答辩人将答辩人列为共同被告参加诉讼没有法律依据。 综上所述，答辩人所作出的涉案《驳回行政复议申请决定书》，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，被答辩人将答辩人列为本案共同被告没有法律依据，恳请法院依法驳回被答辩人民安管道燃气公司对答辩人的起诉。 经审理查明，2017年10月25日，被告潮阳住建局委托第三人万安公司发布潮阳建交（2017）26号《汕头市潮阳区管道燃气特许经营》招标公告。根据招标公告的安排，报名登记及招标文件发售起止时间为：2017年10月30日至2017年11月3日（上午9:00-11:30，下午2:30-5:00）。2017年11月2日，原告向被告潮阳住建局及第三人万安公司提出质疑与投诉书，认为公告中对投标单位的条件要求涉嫌违法。2017年11月7日，第三人万安公司对原告的《质疑与投诉书》予以回复：1.根据《中华人民共和国招标投标法》第十八条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十三条、第三十二条的规定，招标公告不存在违法情况；2.招标不适用于《中华人民共和国政府采购法》。2017年11月10日，原告向潮阳发改局提出《投诉书》。2017年11月15日，潮阳发改局作出潮阳发改函﹝2017﹞91号《关于汕头市潮阳区民安管道燃气有限公司投诉书的复函》，认为投诉书没有法定代表人签字和有效联系方式，决定不予受理。 2017年11月23日，原告向被告市政府提出行政复议申请。2018年1月22日，被告市政府作出汕行复案﹝2017﹞277号《驳回行政复议申请决定书》，认为原告应遵循招投标过程中的异议、投诉制度，对处理结果不服的，再寻求法律救济途径，因此原告的行政复议申请不属于行政复议受案范围，决定驳回原告的行政复议申请。原告不服被告潮阳住建局的《招标公告》及被告市政府的《驳回行政复议申请决定书》，故于2018年2月1日向本院提起行政诉讼。 另查明，在招标公告规定的时间内，原告未向被告潮阳住建局咨询过报名事宜，也未向被告潮阳住建局提交报名资料。 本院认为，本案所诉的《招标公告》是否可诉，是否属于行政诉讼受案范围，是本案的焦点问题。《中华人民共和国招标投标法》第七条规定:“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。”第六十五条规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”《广东省实施办法》第五条规定:“县级以上人民政府行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上人民政府发展计划部门负责本行政区域内招标投标活动的指导和协调,对重大建设项目招标投标进行监督检查”。根据上述规定，本案中的招标人为被告潮阳住建局，行政监督部门是潮阳发改局，被告潮阳住建局委托第三人万安公司发布涉案招标公告，系在招标投标活动过程中的一个中间环节，原告认为被告潮阳住建局发布的招标公告不符合法律规定，可以依法向招标人潮阳住建局提出异议、向行政监督部门潮阳发改局投诉。原告也已于2017年11月2日、11月10日提出了异议和投诉。 《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十五条规定：“当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”本案中，潮阳发改局接受原告的投诉后，认为该《投诉书》没有法定代表人签字和有效联系方式，决定不予受理。原告对投诉处理决定不服，本应依照上述这一规定，就监督部门的投诉处理决定提起复议或诉讼。但是，原告不依法定途径维权，却对被告潮阳住建局的招标公告提起行政复议和行政诉讼，原告的做法显然不符合上述法律规定。 关于被告市政府是否是适格被告的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”。本案被告市政府是以该复议申请不属于行政复议的受案范围，即不符合受理条件而驳回原告的复议申请。因此根据上述法律规定，被告市政府作出的复议决定不是维持原行政行为，不是本案适格的被告，不应当被列为共同被告。 综上所述，原告请求法院撤销被告潮阳住建局的《招标公告》，没有法律依据，本案被诉《招标公告》不属人民法院行政诉讼的受案范围。原告对市政府的起诉缺乏法律依据，均应依法驳回起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项、第一百三十三条的规定，裁定如下： 驳回原告汕头市潮阳区民安管道燃气有限公司的起诉。 案件受理费50元，由原告汕头市潮阳区民安管道燃气有限公司负担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汕头市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一八年六月二十六日 法官助理*** 书记员*** 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项“属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。 《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的”。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条：行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。