***、湖北百年建设监理有限责任公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终11827号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年11月29日出生，汉族，住武汉市江岸区。

被上诉人(原审被告)：湖北百年建设监理有限责任公司，住所地武汉市武昌区中南一路**。

法定代表人：李永胜。

委托诉讼代理人：陈宇，湖北酬信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾若霖，湖北酬信律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人湖北百年建设监理有限责任公司（以下简称百年建设监理公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判；二、本案诉讼费由百年建设监理公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。***与百年建设监理公司于2017年2月6日签订《劳动合同书》，职位为监理，期限为两年。2019年2月6日后，百年建设监理公司并未及时与***续签劳动合同，一直到2019年7月2日才拿出这份劳务合同要求补签，虽然签订的是《劳务合同书》，但***在签订该合同前后的工作内容和职务没有任何变化，且从合同约定的内容可知，百年建设监理公司与***之间是管理与被管理的劳动关系，而非平等的民事法律关系。况且，百年建设监理公司每月定期向***发放薪酬，该薪酬中包含有社保补助等专项补贴。故在签订《劳务合同书》后，双方之间建立的仍是劳动关系，而非劳务关系。二、一审法院对证据的举证责任分配错误。《薪酬福利管理制度》是百年建设监理公司制定，在***提供相关证据线索的情况下，其原件应由百年建设监理公司向法庭提供。而一审中百年建设监理公司提交的《薪酬福利管理制度》明显属于造假。其一，《薪酬福利管理制度》属于涉及员工切身利益的基本制度，其制订应经过民主程序，百年建设监理公司在一审中未证明该制度经过了民主程序。其二，***在工作中所见到的《薪酬福利管理制度》与百年建设监理公司提供的不一致，而百年建设监理公司并未证明一审中所提供的《薪酬福利管理制度》为***知晓和认可，该制度明显属于造假，并不能作为法院定案的依据。三、一审法院适用法律错误。***与百年建设监理公司之间形成的是劳动关系，而一审法院却适用民事法律关系判决，属于适用法律错误。

百年建设监理公司辩称：***与百年建设监理公司之间是劳务关系，且解除劳务关系是***自动离职导致的，百年建设监理公司不应支付经济补偿。***没有证据证明百年建设监理公司应向其支付提成。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***在一审的诉讼请求：1.百年建设监理公司向***支付2018年度绩效工资90,644元、2019年1-8月绩效工资55,841元，共计146,486元；2.百年建设监理公司向***支付拖欠工资的经济补偿金36,621.4元；3.百年建设监理公司向***支付违法解除劳动合同经济赔偿金48,000元；4.百年建设监理公司提供湖南项目部的回款数据；5.诉讼费由百年建设监理公司承担。***在一审庭审中明确表示撤回第2项诉讼请求，一审法院予以准许。

一审法院认定事实：***与百年建设监理公司双方于2017年2月6日签订《劳动合同书》，期限为2017年2月7日至2019年2月6日，职位为监理。2019年1月1日，***与百年建设监理公司双方签订《劳务合同》，期限为12个月，自2019年1月1日至2019年12月31日，约定劳务工作内容为现场监理工作，劳务费每月8,000元。***工作至2019年8月31日，之后再未到百年建设监理公司处工作。百年建设监理公司于2019年11月29日办理退休手续。

一审法院认为，1.***与百年建设监理公司双方于2017年2月6日签订了《劳动合同书》，期限为2017年2月7日至2019年2月6日，故一审法院确认***与百年建设监理公司双方在上述期间建立了劳动关系；2019年1月1日，***与百年建设监理公司双方签订了《劳务合同》，期限为2019年1月1日至2019年12月31日，***未提交任何证据证明该《劳务合同》不是双方真实意思表示，表明了双方均认可上述期间建立的是劳务关系，故一审法院确认***与百年建设监理公司双方在2019年1月1日至2019年8月31日建立劳务关系。2.因双方在2019年1月1日至2019年8月31日建立的是劳务关系，***主张的基于劳动关系的违法解除劳动关系经济赔偿金48,000元，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。3.***要求百年建设监理公司提供湖南项目部的回款数据的诉讼请求，不属于劳动争议案件受理范围，没有法律依据，一审法院不予处理。4.当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张的绩效工资的计算系基于其提交的《薪酬福利管理制度》，百年建设监理公司否认这是该公司出台的文件，且该文件系打印件且未加盖任何公司公章，故一审法院对该证据不予采信；在一审庭审中，***认可百年建设监理公司提交的工资表的真实性，该表中工资组成部分载明百年建设监理公司已向***每月发放了绩效工资。因***未提交确实充分的证据证明百年建设监理公司存在未支付绩效工资的情形，一审法院对***的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，一审判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。

本院二审期间，***向本院提交了四份证据：证据一，《退休证》复印件，证明***2019年11月25日退休。证据二，《通知》一份，证明***的工资包含社保补贴。证据三，微信截屏打印件一份，证明***与百年建设监理公司存在劳动关系。证据四，《劳动关系终止证明》一份，证明***与百年建设监理公司建立劳动关系前，***与前单位已终止劳动关系。百年建设监理公司质证意见为，对证据一的真实性无异议，但与本案无关。对证据二的真实性和关联性均有异议。对证据三的真实性有异议，无法识别双方的身份，且与本案无关。对证据四的真实性认可，但与本案无关。本院认为，***提交的证据一、四与本案无关，本院对上述不作为本案认定事实的依据。证据二中无公章也无相关人员签字，在百年建设监理公司对真实性有异议的情况下，本院对***的证明目的不予采纳。***未提供证据证实证据三中人员的身份，故本院对***的证明目的亦不予以采纳。本院查明，***离职前十二个月的月平均工资为9,234.13元。本院对一审认定的其他事实予以确认。

本院认为，关于劳动关系的问题。***主张虽然双方签订了起始日期为2019年1月1日的劳务合同，但***在签订该合同前后的工作内容和职务没有任何变化，双方之间仍是劳动关系。百年建设监理公司则主张因***与百年建设监理公司签订了《劳务合同书》，故双方之间在2019年1月1日后属于劳务关系。本院采纳***的主张，理由如下：劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的权利义务关系，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指示、指挥和监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬。在劳动关系中，劳动者对用人单位有人身依附性，其提供的劳动是非自主性的有偿劳动。这是判断劳动关系是否存在的关键。劳务关系是劳动者与用工单位根据口头或书面约定，由劳动者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工单位依约向劳动者支付劳动报酬，支付劳动报酬的方式为一次性的即时结清或按阶段按批次支付，没有一定的规律性。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此无身份上的从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理，支配与被支配的权利和义务。本案中，百年建设监理公司对其与***在2017年2月7日至2018年12月31日期间存在劳动关系无异议，本院对此予以确认。在2019年1月1日后，虽然双方签订了《劳务合同书》，但***仍然接受百年建设监理公司的管理、指示、指挥和监督，百年建设监理公司亦定期向***支付劳动报酬，故在2019年1月1日后双方之间仍存在劳动关系，而非劳务关系。况且，从百年建设监理公司在一审中提交的落款日期为2018年1月2日和2019年1月4日两份《授权委托书》所载明的内容可知，***在2019年1月1日前后，其工作内容并未发生变化，故一审法院认定***与百年建设监理公司在2019年1月1日后建立的是劳务关系，显属错误，本院依法予以纠正。

关于违法解除赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，从***提交的《离职证明书》可知，百年建设监理公司在2019年8月31日作出了解除双方劳动关系的意思表示。虽然百年建设监理公司主张其解除的原因系***主动提出离职，但从百年建设监理公司提交的证据内容来看，***并未主动提出过离职。根据上述规定，百年建设监理公司应承担举证不能的不利后果，故***要求百年建设监理公司支付违法解除劳动关系赔偿金符合法律规定，本院予以支持。因***于2017年2月7日入职，2019年8月31日双方劳动关系解除。双方劳动关系存续期间为2年6个月零24天，百年建设监理公司应向***支付违法解除劳动关系赔偿金55,404.78元（9,234.13元×3×2）。鉴于***仅主张48,000元，系当事人自行处分权利的行为，故对***要求百年建设监理公司支付违法解除劳动关系赔偿金48,000元的请求，本院予以支持。

关于绩效工资的问题。首先，关于月度绩效工资的问题。从百年建设监理公司提交的工资表可知，百年建设监理公司已向***发放了2019年1月至3月的绩效工资。***未提供百年建设监理公司应当向其支付2019年4月至8月的月度绩效工资以及具体数额的证据，故一审法院对***要求百年建设监理公司支付月度绩效工资的请求不予支持正确，本院依法予以维持。其次，关于年度绩效工资的问题。***主张百年建设监理公司应向其发放2018年度绩效工资90,644元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***应当就百年建设监理公司有发放年度绩效工资的规定以及***可以享受的标准承担举证责任。因***在本案审理过程中，其提供的证据不足以证明百年建设监理公司有发放年度绩效工资的事实，***对此应承担举证不能的不利后果。与此同时，从百年建设监理公司向***发放工资情况来看，百年建设监理公司未曾向***发放过2017年度绩效工资，故***要求百年建设监理公司支付2018年度绩效工资的请求本院不予支持。最后，百年建设监理公司不存在差欠***的工资，故***要求百年建设监理公司支付拖欠工资的经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。因***要求百年建设监理公司提供湖南项目部的回款数据的诉讼请求，不属于劳动争议案件受理范围，一审法院不予处理正确，本院依法予以确认。

综上，***的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初2764号民事判决；

二、湖北百年建设监理有限责任公司于本判决生效之日起十日内向***支付解除劳动关系赔偿金48,000元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担，予以免收；二审案件受理费10元，由***负担，予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　胡　浩

审判员　左　菁

审判员　吴红兵

二〇二〇年十二月十八日

法官助理孙仪

书记员张玉洁