新疆天衡信息系统咨询管理有限公司与代红艳、新疆工程建设项目管理有限公司塔城分公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民事判决书

（2017）新40民终163号

上诉人（原审被告）：新疆天衡信息系统咨询管理有限公司，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区黑龙江路79号新界大厦A座1305室。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，新疆百丰天圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：诸小建，系公司秘书。

被上诉人（原审原告）：代红艳，女，1976年2月12日出生，汉族，新疆工程建设项目管理有限公司塔城分公司董事长，住乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：

：******，伊犁州佳诚法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：新疆工程建设项目管理有限公司塔城分公司，住所地：新疆塔城地区塔城市建设街工商局4楼。

负责人：代红艳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：代龙，该分公司办公室主任。

上诉人新疆天衡信息系统咨询管理有限公司（以下简称天衡公司）因与被上诉人代红艳、新疆工程建设项目管理有限公司塔城分公司（以下简称新建塔城分公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服霍城县人民法院（2016）新4023民初2872号民事判决向本院提出上诉，本院于2017年1月27日立案受理，本院依法组成合议庭并于2017年2月22日公开开庭进行审理，上诉人天衡公司的委托诉讼代理人***、诸小建，被上诉人代红艳的委托诉讼代理人***，被上诉人新建塔城分公司的委托诉讼代理人***、代龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

天衡公司上诉请求为：1、撤销一审判决；2、改判驳回代红艳一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：代红艳不具备监理资质，其挂靠有资质的上诉人承包工程，依法该合作协议书认定为无效，由于诉争工程未竣工验收或交付使用，故不应当判决支付工程款；2、代红艳未按约定提供发票，其无权主张由上诉人支付工程款。

代红艳辩称，我方认为监理费用的给付与工程竣工无关，监理合同的委托方已经将监理费支付给上诉人，上诉人扣除管理费后应当将剩余费用支付我方。

新建塔城分公司辩称，同意第一被上诉人意见。

代红艳、新建塔城分公司一审诉讼请求：1.要求被告支付监理费680000元，利息28560元（自2015年10月20日至2016年10月19日，按年利率4.2%计算）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认为，本案的争议焦点：1.本案原告是否适格；2.原告主张的监理费680000元及利息28560元是否于法有据。针对第一个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责任人进行诉讼。原告代红艳作为自然人，具有民事权利能力。根据《最高人法院关于适用的解释》第五十二条第一款第五项的规定：民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：......（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；......。原告新建塔城分公司作为分公司，虽不具有法人资格，但经依法设立并领取了营业执照，具有民事权利能力。挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人借用有资质或者资质高的施工企业的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。因原告代红艳不具有实际施工人的资质，其才以具有相应资质的被告天衡公司的名义承揽工程，并向被告交纳管理费。双方名为合作，实为挂靠合同关系。根据合同的相对性，原告代红艳（乙方）以自己的名义与被告天衡公司（甲方）签订合作协议，协议中提到监理费转入乙方所在的公司，原告代红艳虽为新建塔城分公司的负责人，但不能证明其所在公司即为新建塔城分公司，故被告应向原告代红艳支付相应的款项。

针对第二个争议焦点，原告代红艳与被告天衡公司之间的合作协议是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方约定，原告代红艳以被告天衡公司的名义在霍尔果斯口岸合作中心配套区首开智能围网安全数字监控项目及逆行招投标、合同签订、业主协调、现场监理等一系列经营活动，被告就此项目收取100000元的管理费。现该工程的委托人霍尔果斯开发建设有限责任公司已按照其与被告之间《建设工程委托监理合同》专用条件项下第三十九条的规定支付了前两笔的监理费，被告对此亦无异议，且原告亦已按照合作协议的约定向被告开具了劳务票据，被告应当支付此笔款项，故对原告代红艳主张被告支付监理费680000元（已扣除管理费100000元）的诉请，本院予以支持。对于原告主张的利息28560元（从2015年10月20日至2016年10月19日共一年，按年利率4.2%计算），被告未向原告代红艳支付相应款项，实属违约，应当向原告代红艳赔偿损失，原告以利息的形式按照年利率4.2%主张此损失，符合法律规定。原告并未证明被告已于2015年10月20日之前收到监理费，从原告向法庭出具的劳务费纳税票据（2015年12月18日）来看，被告应当在此之前收到了监理费，故应按照2015年12月18日至2016年10月19日期间计算利息，即被告应向原告代红艳支付利息23956.5元（自2015年12月18日至2016年10月19日共10个月又2天，按照年利率4.2%计算，680000元×10个月×4.2%÷12个月+680000元×2天×4.2%÷365天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人法院关于适用的解释》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第四十八条之规定，判决：一、被告新疆天衡信息系统咨询管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告代红艳支付监理费680000元；二、被告新疆天衡信息系统咨询管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告代红艳支付利息23956.5元（自2015年12月18日至2016年10月19日，按照年利率4.2%计算）；三、驳回原告代红艳、新疆工程建设项目管理有限公司塔城分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5600元，由被告新疆天衡信息系统咨询管理有限公司负担。

因一审法院漏写查明事实，本院查明事实如下：2014年11月13日，天衡公司为甲方、代红艳为乙方签订合作协议书，约定：第一条，乙方以甲方名义在伊犁州霍尔果斯口岸合作中心配套区首开智能围网安全数字监控系统项目进行招投标、合同签订、业主协调、现场监理等一系列活动。甲方就此项目有偿收取管理费用，按100000元包干，招投标过程中产生的费用由乙方承担。第二条，乙方以甲方名义进行工程监理业务的洽谈、实施及收款，此项目的监理费必须进入甲方账户，由甲方代扣代缴开具发票应缴纳的各项税金后，剩余款项由乙方所在公司开具劳务费发票后在30日内转入乙方所在公司。并约定由甲方提供技术服务及专业指导。合同签订后，代红艳借用天衡公司的名义进行工程监理招标，并与委托人霍尔果斯开发建设有限责任公司签订建设工程委托监理合同，依约派员履行监理义务。后工程竣工验收，发包方霍尔果斯开发建设有限公司将前期监理费785820元打入天衡公司账户，2016年8月3日，天衡公司向霍尔果斯开发建设有限责任公司致函，载明：工程造价监理费为1309700元，贵单位已经支付780000元监理费，现工程已竣工验收完毕，请贵单位支付529700元。该报告由霍尔果斯开发建设有限责任公司加盖公章。后代红艳按照约定开具发票，并向天衡公司主张业主已支付部分的监理费685820元（其中扣除10万元挂靠费）遭拒，遂酿成诉争。另查，庭审中天衡公司认可代红艳提供发票，但认为提供发票为假发票。代红艳系新建塔城分公司负责人，该公司无监理资质，因担心代红艳个人名义索款无果，故以共同原告名义起诉，二审中，三方当事人均认可合作合同签约主体系代红艳，天衡公司遂放弃新建塔城分公司不具备诉讼主体的上诉请求。

本院认为，本案的争议焦点为：诉争合同的效力问题及诉争工程是否竣工验收，代红艳是否有权主张支付工程款；2、代红艳是否依约提供发票，天衡公司能否拒付工程款。

关于第一个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称《解释》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定合同无效......没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。本案代红艳因无资质其挂靠有资质的天衡公司的资质进行施工监理，双方签订的合作协议无效。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据业主方在申请监理费报告中盖章足以确认诉争监理工程已经竣工验收，代红艳有权依照法律规定主张工程款。

关于第二个争议焦点，根据天衡公司在庭审自认事实代红艳已经履行开具发票义务，天衡公司认为发票系虚假发票并未提供反驳证据，且根据司法解释规定无效合同只要具备工程已经竣工验收条件施工人就有权主张工程款，霍尔果斯开发建设有限责任公司已经将780000监理费支付给天衡公司，代红艳也是主张业主单位已经支付部分的监理费，故天衡公司拒付工程款无事实和法律依据。综上所述，上诉人的上诉理由依法不能成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10839.56元，由上诉人天衡公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵凤

审判员***

代理审判员杨静

二〇一七年三月二十日

书记员***