某某与江苏省岩土工程勘察设计研究院、海安新东方特钢有限公司建设工程勘察合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏06民终4766号

上诉人（原审原告）：***，男，1952年4月5日生，住苏州市金阊区。

被上诉人（原审被告）：江苏省岩土工程勘察设计研究院，住所地镇江市。

法定代表人：殷宝兵，该研究院院长。

委托诉讼代理人：黄忠裕，该研究院员工。

委托诉讼代理人：邓凤香，海安县南莫法律服务所法律工作者。

原审被告：海安新东方特钢有限公司，住所地海安县。

法定代表人：***，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人江苏省岩土工程勘察设计研究院（以下简称岩土研究院）、原审被告海安新东方特钢有限公司（以下简称新东方公司）建设工程勘察合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审：一、二审诉讼费用由岩土研究院负担。事实和理由：1.双方并未签订《建设工程勘察合同》，一审法院未对证人马某的身份、权某、出庭作证原因等进行审查，而采信其证人证言，认定双方当事人之间签订有案涉合同，显属事实认定错误。2.一审法院判决***承担连带责任超出了原审原告的诉讼请求，且***不存在恶意抽逃资金行为，即便作为出资人和执行董事，也只能承担补充赔偿责任，不应当对新东方公司承担连带责任。3.岩土研究院的请求已经超过诉讼时效。4.岩土研究院一审中撤回对翟宝银的请求违反常情。

岩土研究院答辩称，《建设工程勘察合同》真实有效，一审中经过质证。合同签订后，岩土研究院按约进行了勘察设计，并于2013年11月29日向新东方公司交付了《新东方不锈钢项目中间资料一》，已经履行合同义务，新东方公司应履行给付勘察设计费的义务并承担违约责任。新东方公司注册资本金为500万元，资本金缴纳后全部汇出，即为抽逃。***作为公司股东兼执行董事，对该抽逃注册资本的行为负有不可推卸的责任，一审判令***承担责任并无不当。

新东方公司未予答辩。

岩土研究院一审诉讼请求：新东方公司给付岩土研究院工程勘察费93500元；***在抽逃注册资本金范围内对上述债务承担连带责任。

一审法院认定事实：2013年11月1日，新东方公司作为发包人，与岩土研究院就新东方公司位于韩季村1组车间、办公楼的工程地质勘察事项签订了一份建设工程勘察合同（一）（以下简称勘察合同），合同约定，该项工程规模建筑面积约85000平方米，预计勘察工人量需要机钻50个、静探孔100个、土试500组；勘察人向发包人提交勘察成果资料并对质量负责；工程的勘察2013年11月5日开工，2013年12月5日提交勘察成果资料，由于发包人或勘察人的原因未能按期开工或提交成果资料时，按合同约定承担违约责任；工程勘察费预算为85000×1.1=93500元，合同生效后3日内，发包人应向勘察人支付预算勘察费的20%作为定金；勘察人应按国有技术规范、标准、规程和发包人任务委托书及技术要求进行工程勘察，按合同规定的时间提交质量合格的勘察成果资料。马某作为新东方公司的委托代理人签字。

合同签订后，岩土研究院按约进行了勘察设计。2013年11月29日，岩土研究院按照马某的指示要求，将其制作的《新东方不锈钢项目中间资料一》电子档发送至郭恒邮箱（158×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），作为新东方公设计厂房和其他办公用的图纸的依据。

另查明，新东方公司系由***、翟宝银投资设立，注册资本金5000万元。依据注册资本金账户记载，新东方公司注册资本金缴纳该账户后已全部汇出，该公司账户上尚存余额不足百元。公司注册地址无该公司存在。

因岩土研究院索要工程款未果，向一审法院提起诉讼，要求新东方公司支付工程款93500元，并要求***、翟宝银在抽逃注册资本金范围内承担连带责任。在一审审理过程中，因无法向翟宝银送达，岩土研究院自愿撤回对翟宝银的诉讼。

一审法院认为：岩土研究院和新东方公司签订的建设工程勘察合同，系双方当事人真实意思的体现，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应当按照约定全面履行义务。本案中，岩土研究院举证证明其已按合同约定履行了合同义务，新东方公司应当按约定支付其勘察设计费用，因新东方公司未履行应当承担违约责任。岩土研究院要求新东方公司支付勘察设计费93500元的主张依法有据，应予支持。

关于***的责任。我国公司法等规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，***既是出资人又是公司的执行董事，在向新东方公司出资后将公司资金全额转出，应当对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。新东方公司和***经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，其不利后果由其自行承担。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、新东方公司给付岩土研究院工程勘察费93500元。二、***对新东方公司的上述义务中不能清偿部分承担连带责任。如果新东方公司、***未按判决确定的期限履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2138元，由新东方公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，新东方公司与岩土研究院于2013年11月1日签订的《建设工程勘察合同》，双方均盖章确认，系双方真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。岩土研究院已经完成合同约定的勘察义务，新东方公司应当按约支付勘察费用。一审法院因此判令新东方公司给付岩土研究院勘察费用，并无不当。一审法院判决后，新东方公司未提起上诉，应视为其公司认可一审判决。***对《建设工程勘察合同》上印章的真实性未提出异议，但认为在该合同委托代理人位置签名的马某未经过新东方公司授权，对此本院认为，马某作为项目筹备人员，持有新东方公司的公章，在新东方公司及***未能提供证据对其代理人身份予以推翻的情况下，应当认定其具有代理权某。而且即便马某不具有代理权某，其持有新东方公司的公章，岩土研究院也有理由相信其具有相应权某，因此应当由新东方公司承担签订《建设工程勘察合同》的法律后果。至于项目是否经过审批，与《建设工程勘察合同》的真实性并不具有直接关联。岩土研究院一审中撤回对翟宝银的诉讼，系对其自身权利的自由处分，符合法律规定。

根据《建设工程勘察合同》约定，提交勘察成果资料后10天内，发包人应一次付清全部工程费用。岩土研究院于2013年11月29日将勘察成果发送至指定邮箱，应当自10天后开始计算诉讼时效。岩土研究院于2016年4月12日向法院提起诉讼。***上诉认为，岩土研究院的诉讼请求已过诉讼时效。岩土研究院一审中陈述，“多次打电话给***，但是***没有接过电话”，岩土研究院一审中申请证人马某出庭作证，马某在《情况说明》中表述，“乙方（岩土研究院）多次索要勘探费至今未果”。新东方公司和***一审中无正当理由未到庭应诉，未对诉讼时效提出抗辩。且岩土研究院的陈述和马某的证人证言能够相互印证，可以认定岩土研究院曾多次向新东方公司主张权利。同时根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，***未能提供证据证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。

关于***的责任。根据新东方公司注册资本金账户记载，该公司注册资本金在实际出资后十日内全部汇出，账户余额不足百元，***作为股东未能提供相应证据对未抽逃出资进行反驳，举证不能的视为抽逃出资。抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。***称股东抽逃出资不要承担责任的上诉理由，于法无据。一审法院判令***对新东方公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2138元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　金　玮

审判员　吕　敏

审判员　杜太光

二〇一七年五月二日

书记员　王　璐