贵州化兴建设监理有限公司与广西银亿科技化工有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂09民终1159号

上诉人（原审原告）贵州化兴建设监理有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园大街1号。

法定代表人赵增华，董事长。

委托诉讼代理人陈廷清，贵州子尹律师事务所律师。

委托诉讼代理人胡刚，男，汉族，居民，住陕西省华阴市，系贵州化兴建设监理有限公司员工。

被上诉人（原审被告）广西银亿科技化工有限公司，住所地广西博白县龙潭镇。

法定代表人王小丰，董事长。

委托诉讼代理人虞晨，男，汉族，广西银亿科技化工有限公司员工，住广西。

上诉人贵州化兴建设监理有限公司（以下简称贵州化兴监理公司）因与广西银亿科技化工有限公司（以下简称广西化工公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服博白县人民法院作出的（2015）博民重字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人贵州化兴监理公司的委托诉讼代理人陈廷清、胡刚，被上诉人广西化工公司的委托代理人虞晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人贵州化兴监理公司上诉请求：1、撤销博白县人民法院（2015）博民重字第15号民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对付款金额和付款对象认定错误。本案中，上诉人主张被上诉人支付监理费139.4万元，在另案被上诉人为广西银亿科技镁业有限公司建设工程监理合同纠纷案中支付监理费26.4万元；而本案被上诉人主张已支付监理费119万元，在另案被上诉人广西银亿科技化工有限公司建设工程监理合同纠纷案中支付监理费46.8万元，两个工程项目付款的总金额是165.8万元，双方均无异议；出现不同，是被上诉人故意把两案金额混淆，以打乱审判法官的审理思维，达到拒付的目的。所以本案应以发票为依据，以汇款记录来印证。二、一审法院认定的总金额错误。首先按双方签订的《工程建设监理委托合同》“委托人权利”第23条约定：“委托人有权要求××提交监理工作月报及监理业务范围内的专题报告”，并未约定必须提交监理日志并以此计算监理费；因监理日志仅仅是上诉人履行监理工作情况的部分记录，被上诉人仅以监理日志作为计算上诉人监理费的依据，不符合法律规定，也不尊重客观事实。《建设工程监理规范》规定监理员职责中要求做好监理日记和有关的监理记录，但属于行业行政管理部门对监理企业和人员的行政管理性要求。所以，监理日志不是计算本案监理费的前提和必要条件。其次，从2010年11月1日至2012年3月15日共16.5个月里，被上诉人有监督上诉人履行监理义务，提出书面整改的权利和义务，但期间均未提出任何异议，通过相关会议记要看出，被上诉人仅仅要求上诉人继续监理。上诉人在16.5个月里的监理工作是被上诉人认可的，按补充协议部分监理费的计算应为：4.8万元／月×16.5个月﹦79.2万元。再次，一审法院只依据××员签名的监理日志计算监理费严重不尊重客观事实；提供的监理日志是每个××员辛苦的工作记录，虽然不是每页有签名，但每个人的记录笔迹是相对应的，因每页无签名就排除，这是严重不尊重客观事实。一审法院的认定脱离客观事实，应予纠正。所以，本案的监理费总金额为：100万元＋79.2万元﹦179.2万元。三、一审法院认定的支付金额和计算错误。认定48万元为实际支付金额错误，没有对上诉人主张发票金额为70.4万元中未支付20万元的事实予以确认错误，上诉人主张为139.4万元，是依据被上诉人出具的支付证明书开具的发票而定，即（79万元＋70.4万的发票）＋已支10万元—未支的多开20万元发票数＝139.4万元；被上诉人主张为119万元，其依据为汇款记录，与上诉人主张的139.4万元存在差异，是被上诉人在实际操作中做账时列明的支付项目和支付个人上存在混乱，上诉人根本无法干涉；而原审法院认定的支付金额却为197.4万元，其依据为：以上诉人提供的两张发票79万元＋70.4万元＝149.4万元，加上确认被上诉人通过银行分别支付的监理费合计48万元得出来的；涉及巨额金钱支付，应当提供相应支付记录和凭证予以印证，一审法院凭空确认已支付的监理费，与双方当事人主张已支付的监理费甚远，明显不当，二审法院应予纠正。四、一审法院未支持违约金错误。按双方约定，如被上诉人在规定的期限内未支付监理费，从未支付期限最后一日起计算滞纳金。本案中，被上诉人最后一次支付监理费在2011年12月12日，至今长达4年多，严重损害上诉人的权益，因此，上诉人主张6万元违约金是有事实和法律依据的。被上诉人广西银亿化工公司辩称，一、对已付监理费金额的认定。对于两个工程项目监理费付款总金额是165.8万元无异议。由于上诉人自身账户混乱，认定不清，造成两个项目支付的监理费搞混；被上诉人就400KT\a硫磺制酸工程监理项目已向上诉人支付监理费用119万元，相应的付款回执单已提交至原一审法院，应以实际支付为准。二、本案的总标的额的确认。（一）对主合同约定的监理费100万元无异议；对于《补充协议》的计算，应按该协议的约定和上诉人提供的监理资料进行结算。按《补充协议》约定：“1、补充协议期间计费标准：按每人每天400元计算；2、协议明确指定保留4名监理工程师：黄卫洪（土建工程师）、董士金（机械工程师）、高孝忠（电气仪表工程师）、邓奇东（防腐工程师）进行监理工作”。在补充协议期间，该四人的监理天数为：黄卫洪58天，董士金63天，邓奇东103天，高孝忠0天，合计总天数224天。（二）依据主合同《建设工程委托监理合同》第七条：“监理单位在投标书中列报的拟投入本项目的主要××员必须全部到位；监理单位不得擅自更换。如确实需要更换，需提前两个月书面报告业主”和第八条“监理单位拟投入本项目的主要××员（包括总监、总监代表）必须为本项目专职人员，不得兼任其他项目的任何职务；确需兼任其他职务的，应书面报业主批准；必须保证每月21天以上留在现场2、每月不足21天留在现场的，处以不足天数的违约赔偿金：1000元／天”的约定，上诉人需承担违约金为：董士金有21天×1000元／天﹦2.1万元；邓奇东有14天×1000元／天﹦1.4万元，合计3.5万元；此处未计算补充协议期间四人在其它月份未达出勤天数的违约金；一审法院将补充协议明确约定的四人以外的其他人员出勤天数也计算到监理费中，显然违背当事人双方所订补充协议的约定。综上，本案总监理费为：100万元＋224天×400元／天-3.5万元﹦105.46万元，而被上诉人已支付119万元，已多付13.54万元。上诉人简单依据补充协议约定的计算标准草率结算监理费用，被上诉人的合法权益将受到严重损害。为此，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

上诉人贵州化兴监理公司向一审法院起诉请求：1、判决广西银亿化工公司支付监理费39.8万元；2、判决广西银亿化工公司支付违约金6万元（2011年12月12日至今所欠金额的银行利息）；3、诉讼费由广西银亿化工公司承担。

一审法院认定事实：2009年4月28日，贵州化兴监理公司与广西银亿化工公司签订广西银亿科技化工有限公司400KT／a硫酸镁制酸工程《工程建设监理委托合同》（合同号GZHXJL2009-02）；合同主要条款载明：其中，《监理合同通用条件》中“监理报酬”部分第四十条“如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向××支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。”；《监理合同专用条件》部分第四条“委托人应在××进场开展监理业务之日（以委托人书面通知所需求的日期为准）的前五天内向××支付本合同酬金5%即5万元。”，第十八条“1、业主在监理合同签订后进场前五日内，向监理单位支付监理服务费总额的5%作为动员预付款即50000元”，“2、监理服务费：本项目的监理服务费为100万元人民币。监理服务费的支付将分为中期支付和最终支付，中期支付将按月分期支付，中期支付的总额将占监理服务费的90%，其余5%作为保留金，5%作为进度保证金。最终支付将按验收备案后一周内一次性支付（包含50000元的履约保证金）”。合同签订后，贵州化兴监理公司依约全面履行合同，从2009年7月份开始监理服务期工作至2010年10月底服务期已满16个月，到2010年10月底工程完成。2010年12月22日，贵州化兴监理公司（××）与广西银亿化工公司（委托人）对上述工程项目签订《监理委托合同补充协议书》，协议主要条款载明：1、委托人同意在原合同监理费总额100万元不变的基础上从2010年11月1日起××的工作按附加监理工作计算（以天／人，按天计）。至硫磺制酸工程项目竣工验收为止。2、××同意附加监理工作的收费按低于《广西建设工程监理服务收费标准》中的《中级××员标准600-800元／天》收费，××的收费400元／天收取监理费。3、双方同意附加监理工作期间的收费按人按天计算，按月支付。××在当月底申报支付申请，委托人在下个月的10日前支付。4、双方同意硫磺制酸工程项目保留监理工程师4人，1名土建工程师（黄卫洪），1名机械安装工程师（董士金），1名电气仪表工程师（高孝忠），1名防腐工程师（邓奇东）。从事硫磺制酸工程项目的监理工作，某一个专业的监理工作完成后，××在收到委托人书面的《××员退出监理工作通知书》时即撤场，监理服务费即停止计算。如因需要××员从事工程资料的整理，会签，组卷等工作时××员的服务收费仍按协议书规定计算补充协议签订后，贵州化兴监理公司按照合同约定履行其监理工作任务；2012年3月15日，贵州化兴监理公司以广西银亿化工公司不按照合同及补充协议书的规定支付监理费，共拖欠其70.6万元监理费造成××不能正常运转，多次向广西银亿化工公司催收无果有无答复和说明为由向广西银亿化工公司发函，决定于2012年3月16日起终止监理服务。依照补充协议的约定，贵州化兴监理公司的监理费按400元／天／人计，黄卫洪、董士金、高孝忠、邓奇东、胡刚、赵兴科、黄雪新、罗青八人的总监理天数为（1062天＋226天=1288天），监理费为：400元／天×1288天=51.52万元。两合同的监理费合计为：主合同100万元＋补充协议51.52万元=151.52万元。合同期间，广西银亿化工公司通过农行分别支付监理费合计48万元给贵州化兴监理公司（其中2009年11月30日10万元，2010年1月15日6万元，2010年10月20日6万元，2010年11月17日6万，2011年7月6日20万元）；此外，广西银亿化工公司还分别于2011年5月27日和2011年12月20日分别支付监理费79万元和70.4万元，合计149.4万元给贵州化兴监理公司。广西银亿化工公司实际已支付给贵州化兴监理公司的监理费总额为：48万元＋149.4万元=197.4万元。贵州化兴监理公司已领取的监理费与广西银亿化工公司的实际支付数额相比较：197.4万元-151.52万元=45.88万元，广西银亿化工公司实际已多支付了45.88万元给贵州化兴监理公司。另查明，贵州化兴监理公司及广西银亿化工公司均系经工商行政管理部门核准颁发《企业法人营业执照》的企业法人。

一审法院认为，贵州化兴监理公司与广西银亿化工公司签订的上述主合同和补充合同均是当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规的强行性规定，合同合法有效；双方当事人应当依合同约定履行义务。但是，贵州化兴监理公司请求“从2010年11月1日至2012年3月15日期间，共计16个半月，按4.8万元×16.5个月=79.2万元”的计算监理费方法错误；应当根据两合同约定和××员的实际有效监理天数，按照上述400元／天／人计算方法具体计算予确定监理费的数额。广西银亿化工公司应当支付给贵州化兴监理公司的监理费是151.52万元，但广西银亿化工公司在履行合同中已支付了197.4万元给贵州化兴监理公司，多支付了45.88万元给贵州化兴监理公司；广西银亿化工公司已超额履行了监理费的给付义务。鉴于广西银亿化工公司在本案中没有提起反诉请求，本案在此不作处理；权利人可以另行主张权利。综上所述，贵州化兴监理公司诉请广西银亿化工公司支付400KT／A硫磺制酸工程项目监理费39.8万元给贵州化兴监理公司，没有事实和法律依据；贵州化兴监理公司要求广西银亿化工公司按合同约定支付违约金6万元，也没有事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回贵州化兴监理公司的诉讼请求。本案受理费8170元，由贵州化兴监理公司负担；贵州化兴监理公司起诉时预交8800元，多交的630元，应予退还给贵州化兴监理公司。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除一审查明的“依照补充协议的约定，贵州化兴监理公司的监理费按400元／天／人计，黄卫洪、董士金、高孝忠、邓奇东、胡刚、赵兴科、黄雪新、罗青八人的总监理天数为（1062天＋226天=1288天），监理费为：400元／天×1288天=51.52万元。两合同的监理费合计为：主合同100万元＋补充协议51.52万元=151.52万元。合同期间，广西银亿化工公司通过农行分别支付监理费合计48万元给贵州化兴监理公司（其中2009年11月30日10万元，2010年1月15日6万元，2010年10月20日6万元，2010年11月17日6万，2011年7月6日20万元）；此外，广西银亿化工公司还分别于2011年5月27日和2011年12月20日分别支付监理费79万元和70.4万元，合计149.4万元给贵州化兴监理公司。广西银亿化工公司实际已支付给贵州化兴监理公司的监理费总额为：48万元＋149.4万元=197.4万元。贵州化兴监理公司已领取的监理费与广西银亿化工公司的实际支付数额相比较：197.4万元-151.52万元=45.88万元，广西银亿化工公司实际已多支付了45.88万元给贵州化兴监理公司。”事实有误，本院依法不予确认外，一审查明的其他事实基本属实，本院依法予以确认。另查明，被上诉人广西银亿化工公司在上诉人贵州化兴监理公司履行监理义务期间，于2009年6月29日、11月30日、2010年1月15日、6月13日、7月22日、8月17日、9月7日、10月19日、11月17日、2011年1月5日、1月26日、4月12日、7月6日、12月9日支付的款项分别为5万元、10万元、6万元、12万元、6万元、6万元、6万元、6万元、6万元、6万元、10万元、10万元、20万元、10万元，共14笔，合计金额119万元；其中：63万元交易用途为监理费；34万元交易用途为货款；22万元交易用途为工程款。

本院认为，上诉人贵州化兴监理公司与被上诉人广西银亿化工公司签订的《建设工程委托监理合同》和《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家、行政法规的禁止性规定，是合法有效的，双方应按合同约定履行各自的义务。上诉人贵州化兴监理公司依约履行了监理义务，被上诉人广西银亿化工公司未按合同约定按月支付上诉人贵州化兴监理公司监理费，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。本案中，上诉人贵州化兴监理公司在一审中提交的证据监理日志并不是双方签订合同的履行要件，仅是反映上诉人贵州化兴监理公司监理工作的情况，不能作为认定本案上诉人贵州化兴监理公司是否全部履行监理义务的依据。且在上诉人贵州化兴监理公司根据补充协议履行监理义务期间（即2010年11月1日开始至2012年3月15日撤出施工现场期间），被上诉人广西银亿化工公司并未对上诉人贵州化兴监理公司履行的监理工作或派出的××员提出过任何异议，应视其为对上诉人的监理工作的认可。故应认定上诉人贵州化兴监理公司从2010年11月1日起至2012年3月15日期间已依约履行完毕监理义务。一审法院根据监理日志认定上诉人贵州化兴监理公司××员的总监理天数为1288天不当，应予纠正。上诉人贵州化兴监理公司上诉主张其补充协议部分监理费的计算应当是4.8万元×16.5个月=79.2万元属实，应予支持。在上诉人贵州化兴监理公司监理期间，被上诉人广西银亿化工公司已陆续支付款项119万元，虽其中有34万元、22万元交易用途分别注明为货款和工程款，但结合本案双方当事人所签订的合同及实际履行的义务情况，依法推定被上诉人广西银亿化工公司所支付的34万元货款、22万元工程款应为监理费，故可认定被上诉人广西银亿化工公司在本案中已支付给上诉人贵州化兴监理公司的监理费为119万元。被上诉人广西银亿化工公司本案中应支付上诉人贵州化兴监理公司监理费为100万元＋79.2万元=179.2万元。综此，被上诉人广西银亿化工公司尚欠上诉人贵州化兴监理公司监理费应为179.2万元-119万元=60.2万元。关于违约金的支付问题。双方签订的《建设工程委托监理合同》及《补充协议书》并未约定有违约金，故上诉人贵州化兴监理公司上诉主张被上诉人广西银亿化工公司支付其违约金6万元无事实和法律依据，本院不予支持。但因被上诉人广西银亿化工公司逾期支付监理费已实际给上诉人贵州化兴监理公司造成经济损失，故被上诉人广西银亿化工公司应支付逾期付款的相应利息，利息应当从上诉人向法院主张其权利之日起计算，即从2014年9月4日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息。综上所述，上诉人贵州化兴监理公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销博白人民法院（2015）博民重第15号民事判决；

二、被上诉人广西银亿科技化工有限公司支付监理费人民币602000元给上诉人贵州化兴建设监理有限公司；

三、被上诉人广西银亿科技化工有限公司支付逾期付款利息给上诉人贵州化兴建设监理有限公司（利息计算方法：以602000元为基数，从2014年9月4日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。

四、驳回上诉人贵州化兴建设监理有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8170元，二审案件受理费8170元（上诉人已预交），合计16340元，由上诉人贵州化兴建设监理有限公司负担4902元，被上诉人广西银亿科技化工有限公司负担11438元。

上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　梅

审　判　员　　李　斌

代理审判员　　周富军

二〇一六年十一月九日

书　记　员　　葛　雁