贵州化兴建设监理有限公司与广西银亿科技镁业有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民事判决书

（2016）桂09民终1158号

上诉人（原审原告）贵州化兴建设监理有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园大街1号。

法定代表人***，董事长。

委托诉讼代理人***，贵州子尹律师事务所律师。

委托诉讼代理人胡刚，男，1953年10月30日出生，汉族，居民，住陕西省华阴市，系贵州化兴建设监理有限公司员工。

被上诉人（原审被告）广西银亿科技镁业有限公司，住所地广西博白县龙潭镇。

法定代表人***，董事长。

委托诉讼代理人虞晨，男，1988年5月7日出生，汉族，广西银亿科技镁业有限公司员工，住广西。

上诉人贵州化兴建设监理有限公司（以下简称贵州化兴监理公司）因与被上诉人广西银亿科技镁业有限公司（以下简称广西镁业公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服博白县人民法院作出的（2015）博民重字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人贵州化兴监理公司的委托诉讼代理人***、胡刚，被上诉人广西镁业公司的委托诉讼代理人虞晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人贵州化兴监理公司上诉请求：1、撤销博白县人民法院（2015）博民重字第14号民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，对付款金额和付款对象认定错误。上诉人主张被上诉人支付监理费26.4万元，在另案被上诉人广西银亿科技化工有限公司建设工程监理合同纠纷案中支付监理费139.4万元；而本案被上诉人主张已支付监理费46.8万元，在另案被上诉人广西银亿科技化工有限公司建设工程监理合同纠纷案中支付监理费119万元，两个工程项目付款的总金额是165.8万元，双方均无异议；出现不同，是被上诉人故意把两案金额混淆，以打乱审判法官的审理思维，达到拒付的目的。所以本案应以发票为依据，以汇款记录来印证，以确定被上诉人的付款金额和付款对象；2、一审法院认定的监理费总金额为76.64万元是错误的，该项目经审计鉴定总金额为56.64万元，一审法院多加了20万元的合同价；3、上诉人主张被上诉人已支付监理费26.4万元，其依据是上诉人按被上诉人自己确认并出具支付证明书，由此开具的发票所定的，发票确认的付款金额为26.4万元，所以，被上诉人还应支付30.24万元；4、一审法院未判决支持违约金是错误的。按双方合同的约定，如被上诉人在规定的期限内未支付监理费，从未支付期限最后一日起计算滞纳金。本案中，被上诉人最后一次支付监理费在2011年12月12日，至今长达4年多，严重损害上诉人的权益，因此，上诉人主张6万元违约金是有事实和法律依据的。

被上诉人镁业公司辩称：1、本案的建设工程项目被上诉人已支付监理费46.8万元给上诉人，在另案广西银亿科技化工有限公司建设工程监理合同纠纷案中已支付监理费119万元，两个工程项目付款总金额是165.8万元，被上诉人均向法院提供了相应具体的银行回执单及记账凭证，并非上诉人主张的仅支付监理费26.4万元；2、因上诉人至今并没有提供全部的监理资料证明其已严格履行合同和补充协议约定的义务，根据合同法相关规定，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求，因此，上诉人要求被上诉人承担违约责任无事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

上诉人贵州化兴监理公司向一审法院起诉请求：1、判决广西镁业公司支付镁盐工程及宿舍楼项目监理费30.24万元；2、判决广西镁业公司按照合同约定支付违约金6万元（2011年1月至今所欠金额的银行利息）：3、案件诉讼费由广西镁业公司承担。

一审法院认定事实：2010年4月7日，贵州化兴监理公司与广西镁业公司签订镁业公司50KT／a七水硫酸镁及宿舍楼建设工程《建设工程委托监理合同》（合同编号GZHXJLHT-2010-01）；合同主要条款载明：（第一部分）五、委托人向监理人承诺，按照本合同注明的期限、方式、币种向监理人支付报酬。六、50KT／a七水硫酸镁生产线项目监理服务期为三个月（从3月21日算起），宿舍楼建设工程监理服务期为六个月（从破土动工之日起）。（第三部分）第八条“本合同固定总价为贰拾万元整，委托人应在监理人进场开展监理业务之后并签订合同五天内向监理人支付本合同酬金20%，即肆万元整。”，第四十条第一款“2、硫酸镁生产线土建主体部分完成及宿舍楼土建基础部分完成五天内向监理人支付本合同酬金20%，即肆万元整；3、硫酸镁安装工程完成后支付20%，即肆万元整，宿舍楼工程完成且验收合格后五天内向监理人支付本合同酬金30%，即陆万元整；4、工程结算审核后十天内支付本合同酬金10%，即贰万元整。”；第二款“委托人同意按以下的计算方法、时间与金额，支付监理人的附加工作报酬：即本工程监理业务的服务期为50KT／a七水硫酸镁生产线全部完工，宿舍楼项目从破土动工之日起到全部完工为止。”。合同签订后，贵州化兴监理公司依约全面履行合同，到2010年底50KT／a七水硫酸镁工程完成；到2010年8月底，由于非监理方的原因和责任，宿舍楼工程项目的施工尚未完成。2010年9月30日，贵州化兴监理公司（乙方）与广西镁业公司（甲方）对上述两项工程项目签订《补充协议书》，协议主要条款载明：1、监理公司在干部宿舍楼项目的服务以及办公楼，职工住宅楼超出服务期至9月30日之间的服务视为义务服务，不收取监理费（即2010年9月21日至2010年9月30日）；从2010年10月1日起收取监理服务费。2、甲方同意原镁盐合同中约定的监理费数额（共计20万元）不变。对乙方在2010年10月1日以后监理服务工作，按照监理人员在施工现场服务的人数计收监理服务费，每人每天收取400元，按天计算，按月支付。至干部宿舍楼、办公楼、职工住宅楼竣工验收为止。3、近期三栋楼施工项目保留监理人员2人，一名土建监理工程师，一名安装监理工程师。开展土建装修，电气安装及管道安装等工作。由于目前工程确切的完工日期无法确定，待工程完成，监理方收到甲方出具书面的结束监理工作通知即撤出。监理费用停止计算。4、该协议书为监理合同的组成部分，监理合同中的其他条款内容不变。补充协议签订后，贵州化兴监理公司按照合同约定履行完其监理工作任务。在工程项目中，广西镁业公司请第三方广州诚信审计公司对贵州化兴监理公司监理费进行了结算审计，并出具了镁盐项目的监理费结算审计《定案表》，监理费总金额为56.64万元。贵州化兴监理公司监理工作期间，广西镁业公司分别于2010年4月28日、8月6日、9月30日、10月19日、11月10日，2011年1月26日、2011年5月11日、2011年10月20日向贵州化兴监理公司支付监理费4万元、4万元、2.4万元、2.4万元、2.4万元、4.8万元、10.4万元、10万元，八次付款监理费合计40.4万元。根据合同约定和第三方广州诚信审计公司对镁盐项目监理费结算审计《定案表》总金额56.64万元，广西镁业公司应当支付给贵州化兴监理公司的监理费计算应当是：主合同的监理费20万元＋补充合同的监理费56.64万元=76.64万元。2011年5月27日，广西镁业公司支付了26.4万元给贵州化兴监理公司。所以，广西镁业公司尚欠贵州化兴监理公司监理费应当是：76.64万元-26.4万元-40.4万元=9.84万元。另查明，贵州化兴监理公司及广西镁业公司均系经工商行政管理部门核准颁发《企业法人营业执照》的企业法人。

一审法院认为，贵州化兴监理公司与广西镁业公司签订的上述主合同和补充合同是当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规的强行性规定，合同合法有效。广西镁业公司在贵州化兴监理公司履行完毕合同义务后，不依照约定支付监理费给广西镁业公司没有法律依据，应当承担履行合同义务的民事法律责任。贵州化兴监理公司请求广西镁业公司支付监理费的理由正当，应予支持；但广西镁业公司已经支付的监理费应当减除；贵州化兴监理公司请求6万元违约金未能举出相应证据，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决如下：一、广西镁业公司应当支付监理费人民币9.84万元给贵州化兴监理公司。二、驳回贵州化兴监理公司的其他诉讼请求。本案受理费6736元，广西镁业公司负担2260元，贵州化兴监理公司负担4476元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除一审查明的“贵州化兴监理公司监理工作期间，广西镁业公司分别于2010年4月28日、8月6日、9月30日、10月19日、11月10日，2011年1月26日、2011年5月11日、2011年10月20日向贵州化兴监理公司支付监理费4万元、4万元、2.4万元、2.4万元、2.4万元、4.8万元、10.4万元、10万元，八次付款监理费合计40.4万元。”事实有误，本院不予确认外，一审查明的其他事实基本属实，本院依法予以确认。

另查明，被上诉人广西镁业公司在上诉人贵州化兴监理公司履行监理义务期间于2010年4月28日、6月3日、8月6日、9月28日、10月19日、11月10日、2011年1月5日、1月26日、5月11日、10月20日支付的款项分别为4万元、4万元、4万元、2.4万元、2.4万元、2.4万元、2.4万元、4.8万元、10.4万元、10万元，共10笔，合计金额46.8万元；其中：6.4万元交易用途为货款，40.4万元交易用途为监理费。

本院认为，上诉人贵州化兴监理公司与被上诉人广西镁业公司所签订的《建设工程委托监理合同》及《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，并未违反国家、行政法规的禁止性规定，是合法有效的，双方应按约定履行各自的义务。合同、协议签订后，上诉人贵州化兴监理公司已依约履行了监理义务，被上诉人广西镁业公司未按合同约定按月支付上诉人贵州化兴监理公司监理费，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。本案中，被上诉人广西镁业公司委托第三方广州诚信审计公司对上诉人贵州化兴监理公司的监理费进行了审计结算，该审计公司对此出具了《定案表》，审计监理费总金额为56.64万元，双方当事人对此审计结果亦已确认，均无异议。因此，本案中被上诉人广西镁业公司应支付给上诉人贵州化兴监理公司的监理费为56.64万元。在上诉人贵州化兴监理公司监理期间，被上诉人广西镁业公司已陆续支付款项46.8万元，虽其中有6.4万元交易用途注明为货款，但结合本案双方当事人所签订的合同及实际履行的义务情况，依法推定被上诉人广西镁业公司所支付的6.4万元货款应为监理费，故可认定被上诉人广西镁业公司在本案中已支付给上诉人贵州化兴监理公司的监理费为46.8万元。综此，被上诉人广西镁业公司尚欠上诉人贵州化兴监理公司监理费为56.64万元-46.8万元=9.84万元。一审法院认定被上诉人广西镁业公司尚欠上诉人贵州化兴监理公司监理费应当是：76.64万元-26.4万元-40.4万元有误，依法予以纠正。上诉人贵州化兴监理公司主张发票确认的付款金额为26.4万元，被上诉人还应支付30.24万元的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持；关于违约金支付的问题。双方签订的《建设工程委托监理合同》及《补充协议书》并未约定有违约金，故上诉人贵州化兴监理公司上诉主张被上诉人广西镁业公司支付其违约金6万元没有事实和法律依据，本院不予支持。但因被上诉人广西镁业公司逾期支付监理费已实际给上诉人贵州化兴监理公司造成经济损失，故被上诉人广西镁业公司应支付逾期付款的相应利息，利息应当从上诉人贵州化兴监理公司向法院主张其权利之日起计算，即从2014年9月4日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息。综上所述，上诉人贵州化兴监理公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持博白县人民法院（2015）博民重第14号民事判决第一项及诉讼费部分的判决；

二、变更博白县人民法院（2015）博民重第14号民事判决第二项为：被上诉人广西银亿科技镁业有限公司支付逾期付款利息给上诉人贵州化兴建设监理有限公司（利息计算方法：以98400元为基数，从2014年9月4日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。

三、驳回上诉人贵州化兴建设监理有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费6736元（上诉人已预交），由上诉人贵州化兴建设监理有限公司负担2020.80元；被上诉人广西银亿科技镁业有限公司负担4715.20元。

上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长陈梅

审判员*斌

代理审判员***

二〇一六年十一月十四日

书记员葛雁

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