新世界协中建筑有限公司武汉分公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终4494号

上诉人（原审被告）：新世界协中建筑有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道568号新世纪国贸大厦I座13层1310号。

负责人：汤洪。

委托诉讼代理人：黄干，湖北獬志律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1980年1月31日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。

原审被告：新世界协中建筑有限公司（原新协中建筑有限公司），住所地北京市东城区崇文门外大街11号新成文化大厦916室。

法定代表人：张燕，董事长。

委托诉讼代理人：江锐坚，法务经理。

上诉人新协中建筑有限公司武汉分公司（以下简称新协中武汉分公司）因与被上诉人**、原审被告新世界协中建筑有限公司（以下简称新协中公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初6244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。

上诉人新协中武汉分公司的上诉请求：一、依法撤销（2018）鄂0103民初6244号民事判决书，发回重审或依法改判上诉人与被上诉人**系合法解除劳动关系；二、本案的全部诉讼费用由被上诉人**承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人提供的“税收完税证明”不足以证明被上诉人**从事第二职业属于事实认定不清，导致适用法律错误。1、上诉人提供税收完税证明十分清晰地反映出**每月有两份工资薪金所得的个人所得税申报记录，除开上诉人每月支付工资申报个人所得税相应记录，**早在2016年开始一直从另一个单位获得工资薪金，明显存在第二职业；2、关于**在一审中提交的证据拟证明**与武汉华海林物业管理有限公司不存在劳务关系，劳务关系本身不等同于劳动关系，而且该证明仅加盖了武汉华海林物业管理有限公司的公章，没有制作人签字，也没有单位负责人到庭说明，无法核实该份证据的真实性。3、**称之所以武汉华海林物业管理有限公司会给自己每月打款是为了帮自己母亲避税，但仅仅只有口头说明，没有提出任何证据予以证明；4、**声称自己每周工作六天，仅休息一天没有充足时间做兼职，但现时很多土建、造价方面的兼职工作也未必需要**本人到现场办公。二、一审法院认为上诉人“仅提供工作反馈及2017年绩效考核评估结果，没有提出其他证明予以佐证，不足以据此与**解除劳动合同”，属于事实认定错误。年绩效考核评估结果是上诉人每年都会要求各级主管领导对每位员工的工作表现做出的评价，也是公司调整员工薪资待遇等的重要标准，蔡永德、罗峥是**的直接上级领导，也是这两位项目经理根据**的表现做出的2017年考核评估结果，故该评估结果是具有客观性的。在送达《解除合约通知》时考虑到保护**在解除劳动关系后不因其从事第二职业而影响其重新择业，故没有将该原因注明，但并不代表事实上**不存在此种行为。

被上诉人**则请求驳回上诉，维持一审判决。

原审被告新协中公司同意新协中武汉分公司的上诉意见。

被上诉人**在一审的诉讼请求：1、新协中公司、新协中武汉分公司因违法解除**而应支付赔偿金94318元（6737元/月×7月×2）；2、新协中公司、新协中武汉分公司向**支付未提前三十日书面通知**离职的待通知金6737元；3、新协中公司、新协中武汉分公司为**办理解除劳动关系手续，出具解除劳动关系证明，办理失业登记、失业证、领取失业金手续。若办理不能，赔偿**未能享受的失业保险待遇。一审审理中，**当庭撤回其第3项诉讼请求。

一审法院经审理查明，**2011年5月3日与新协中公司建立劳动关系，双方签订了书面劳动合同，第一次签订的劳动合同期限为2011年5月3日至2014年6月30日，**工作岗位为土建施工员。该份劳动合同到期后，双方续签劳动合同，期限为2014年7月1日至2019年6月30日。2017年7月1日，新协中公司、新协中武汉分公司与**三方签订《〈劳动合同〉变更协议》，约定：用人单位主体由新协中公司变更为新协中武汉分公司，即由总公司变更为工作地所在分公司；新协中武汉分公司认可**在新协中公司的服务年限连续计算，不影响工龄。同日，**与新协中武汉分公司签订劳动合同，约定劳动合同期限为2017年7月1日起至2019年6月30日止，**的工作岗位为土建工程师。**在新协中公司、新协中武汉分公司工作期间，每天工作时间为上午8时30分至下午17时30分。2018年1月，新协中公司人力资源部作出并向**送达了《解除合约通知》、《解约通知书》，该《解约通知书》的内容为：“我司与你于2017年7月1日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但在劳动合同履行过程中，经过部门工作反馈及2017年度绩效考核评估结果，你的工作态度及能力未能符合岗位要求，按规定可做辞退处理。但本着友好协商的角度，经公司同意，如你个人无异议，则可按协商解约的方式处理，可按照工作每满1年支付1个月的经济补偿金予以支付；如你个人有异议，则公司将按照辞退的方式处理，公司有权保留是否继续按照以上协商解约支付经济补偿金的方式予以处理。”对此，新协中武汉分公司称，实际解除原因为**从事第二职业违反了公司的员工管理制度规定，该《解约通知书》以考核未达标为由解除，目的在于保证**在解除劳动关系后不因其从事第二职业而影响其重新择业。同年1月20日，**与新协中武汉分公司的劳动合同正式解除。2018年2月9日，**向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会递交了书面仲裁申请。同年4月20日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出了江劳人仲裁字[2018]第269号仲裁裁决书，裁决：一、新协中公司、新协中武汉分公司自本裁决书生效之日起十五日内为**办理解除劳动关系手续，出具解除劳动关系证明，配合办理失业保险金申领手续。二、驳回**的其他仲裁请求。**对此裁决不服，诉至法院。审理中，**提交个人所得税完税证明、武汉华海林物业管理有限公司工商登记信息及该公司出具的证明，拟证明**母亲为了避税，要求该公司将部分工资支付到**账户，**与该公司并无劳务关系。新协中公司、新协中武汉分公司认为，该个人所得税完税证明、武汉华海林物业管理有限公司工商登记信息正好反证**在与新协中公司、新协中武汉分公司劳动关系存续期间，存在从事第二职业；武汉华海林物业管理有限公司未出庭，对该公司出具的证明真实性存疑，不能达到**的证明目的。新协中公司、新协中武汉分公司提交税收完税证明、警告信、2017年绩效评估汇总表，拟证明**存在从事第二职业、旷工行为、2017年度绩效考核不合格。**认为新协中公司、新协中武汉分公司仅提交税收完税证明，不足以证明**在外兼职，应提供其他证据佐证；**因发烧导致没有请假，并不是恶意旷工1天；2017年绩效评估汇总表系单方制作，上述证据均不能达到新协中公司、新协中武汉分公司的证明目的。

一审法院认为，**与新协中武汉分公司劳动合同履行过程中，新协中公司作出并向**送达了《解除合约通知》、《解约通知书》，该《解约通知书》载明的解除原因为在劳动合同履行过程中，经过部门工作反馈及2017年度绩效考核评估结果，**的工作态度及能力未能符合岗位要求。新协中武汉分公司虽称，实际解除原因为**从事第二职业违反了公司的员工管理制度规定，但新协中武汉分公司仅提供“税收完税证明”不足以证明**从事第二职业；新协中武汉分公司提供“2017年绩效评估结果汇总表”，拟证明**2017年度绩效考核不合格，但在**对此证据提出异议的情形下，新协中武汉分公司未提供其他证据佐证其主张，亦未提供绩效不合格可解除劳动合同的相关规章制度，因此，新协中武汉分公司以上述事由解除与**的劳动合同证据不足，系违法解除，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定向原告支付解除劳动合同的赔偿金94318元（6737元×7个月×2倍）。已认定新协中武汉分公司解除与**的劳动关系系违法解除，故对**要求新协中武汉分公司向**支付未提前三十日书面通知**离职的待通知金6737元的诉讼请求，法院不予支持。自2017年7月1日起，**的用人单位已变更为新协中武汉分公司，与新协中公司不再存在劳动关系，故对**在本案要求新协中公司承担责任的诉讼请求，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、新协中武汉分公司于判决生效之日起十日内向**支付解除劳动合同的赔偿金94318元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半案件受理费5元由**负担（免交）。

二审查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点在于新协中武汉分公司解除与**的劳动合同是否合法。新协中武汉分公司称，其实际解除与**劳动合同的原因为**从事第二职业。事实上新协中公司向**送达的《解约通知书》载明的解除原因为“在劳动合同履行过程中，经过部门工作反馈及2017年度绩效考核评估结果，**的工作态度及能力未能符合岗位要求”，并未提出系**从事第二职业违反了公司的员工管理制度。新协中武汉分公司未提供绩效不合格可解除劳动合同的相关规章制度，现以绩效不合格解除与**的劳动合同，系违法解除。

综上所述，新协中武汉分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人新世界协中建筑有限公司武汉分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵文莉

审判员　　徐子岑

审判员　　褚金丽

二〇一九年五月二十九日

书记员　　王　欢