某某、湖北石溪劳务工程有限公司等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终1493号

上诉人（一审原告）：***，男，1973年2月11日出生，汉族，住湖南省祁东县。

委托诉讼代理人：吴熙知，湖南楚瑞律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：湖北石溪劳务工程有限公司，住所地武汉市江岸区开明路附17号部分，统一社会信用代码914201025683854417。

法定代表人：刘武松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邹雄琼，男，1975年9月30日出生，汉族，住湖南省新化县。

委托诉讼代理人：袁首，湖南如顺律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：中铁十二局集团有限公司，住所地：太原市万柏林区西矿街130号，统一社会信用代码911400001100711840（24-2）。

法定代表人：李天胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高明，男，1988年4月10日出生，汉族，住新疆精河县，系该公司员工。

委托诉讼代理人：谭洪峰，广西桂都律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：四川铁科建设监理有限公司，住所地成都市金牛区月城街118号，统一社会信用代码9151010062160355XD。

法定代表人：李明军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李涛，男，1980年10月24日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区，系该公司贵南项目副总监理工程师。

委托诉讼代理人：田鹏飞，四川元众律师事务所律师。

上诉人***、上诉人湖北石溪劳务工程有限公司（以下简称石溪公司）与被上诉人中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）、被上诉人四川铁科建设监理有限公司（以下简称铁科公司）侵权责任纠纷一案,不服环江毛南族自治县人民法院（2021）桂1226民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院（2020)桂1226民初1282号民事判决书，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实不清，或者查清事实后仍然歪曲事实。1、上诉人是中铁十二局雇请员工而非石溪公司雇请的员工。上诉人与中铁十二局桂南高铁项目经理王青山是叔侄关系，基于此上诉人***等三人找到王青山安排工作，王青山安排上诉人等人到制梁场工作，因制梁场还没有开工，王青山使临时安排上诉人等三人到石溪公司工地工作，工作二天便受伤。上述事实说明虽然上诉人是在石溪公司工地受伤但不是石溪公司表请人员，王青山是中铁十二局桂南高铁项目经理王青山直接安排工作的，王青山的行为是职务行为，中铁十二局是雇主。2、上诉人受伤的真正原因是因为事故前几天下大雨，造成桥墩边的土坡松动倒塌，带动堆放在土坡上的材料砸向正在撤出水源2号桥墩承台模板的上诉人***。而一审说是上诉人在从事模板工工作时被垮塌下来的模板砸伤。这样直接导致本案适用侵权法律行为的变化且规避了中铁十二局的侵权责任。3、中铁十二局与石溪公司签订的《劳务协议》的性质没有查清。一审认为他们之间形成承揽关系，显然是认定事实错误。从《劳务协议》的第二条双方责任看，中铁十二局与石溪公司是劳务关系不是承揽关系。4、一审认定中铁十二局已赔偿149.31万元是认定事实错误。王青山通过微信或者银行转账给刘顺秀的钱是上诉人受伤后作为保险受益人得到保险理赔款，该款是上诉人之妻刘顺秀委托侄子王青山保管的钱，王青山事后陆续将该款返还给上诉人，与中铁十二局没有任何关系。二、认定上诉人所受损失严重侵害了上诉人的合法权益。1、适用赔偿标准上。误工费、伤残赔偿金按湖南标准，营养费按广西标准，精神损害赔偿金按被告认可标准，护理费、就适用那个标准。上诉人举证证实自己经常居住地在湖南应适用湖南标准，湖南省建筑业年工资为57031元，按每月工作20.75日计算，每日工资为218.51元，误工费应为163445.48元，一审少计算46727.48元。湖南营养费是按照住院天数每日60元或者按照医疗费的20%计算，而一审只计算5000元远没有达到湖南标准。2、护理费、护理依赖费计算标准。护理人数、护理期限不尊重事实和法律规定。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件受理费适用法律若干问题的解释第8条规定，上诉人受伤时年龄才46岁，二个二级伤残和一个五级伤残，护理等级为一级护理，护理依赖等级为完全护理依赖，可是一审以2019年4月25日河池医院出具的疾病证明书记载住院期间陪护一人就否认2021年4月3日衡阳华程医院出具疾病诊断证明书***长期需要两名护理人员的事实。2019年4月上诉人还在重症病房，一个月就花费医疗费24万多元，这期间医院要求一人护理主要是签署医疗文件，决定治疗方案，其他护理工作由医务人员完成。之后王青山生命体征稳定属于一级护理状态，进食、翻身、穿衣、洗漱、大小便、自我移动都得需要他人帮助。这种情况下当然需要二人护理，况且医疗机构也明确告知需要二人长期护理。湖南省护理人员年工资为100437元，事实也是如此上诉人***受伤后的护理除由妻子刘顺秀护理外还雇请护工护理，护工是按每天300元支付护理工资的。可是一审随判决按一人护理，且判决每天护理工资为120元。护理期限判决为10年。这样的判决上诉人妻子非但不能拿到护理费还要每天倒贴180元。显然一审判决不符合事实。3、车旅费、营养费不顾事实偏向被上诉人。一审认为原告虽提交相应交通票据，但酌定2000元。上诉人提交的车票住宿票是从湖南到广西等医疗机构的票据均是上诉人的损失。一审法院判2000元车旅费、5000元营养费无法解决任何问题。4、一审对上诉人提交一些实际发生的费用无故不予认定。主要有：2019年4月25日购智之素1680元，2019年4月25日由河池医院转院到江滨医院转院救护车费1500元，2019年3月至2019年4月购买营养液15次4600元，2019年4月至2020年4月购买白蛋白费用共9次11300.51元，还有长期使用尿不湿、开塞露等费用8800元，2020年10月16日购买医用床1028元。2019年3月1日至2019年12月长期购买生姜、米酒花费3800元，2020年11月22日中药费1048.2元。上述共遗漏了33756.71元。三、在举证责任分配上适用法律错误。本案上诉人通过大量的举证证实，上诉人是被上诉人中铁十二局经理王青山安排，临时在被上诉人石溪公司工地做工受伤，依据法律规定应该由被告中铁十二局举证证实他尽到了安全防范义务，同样被上诉人申请追加被上诉人铁科公司，被上诉人铁科公司应举证证实自己尽到了监管义务，但一审法院却将举证责任要求申请人一方举证，违背了举证责任分配原则。鉴于一审在中铁十二局与石溪公司是雇佣关系还是承揽关系上认定错误；在造成上诉人受伤问题上中铁十二局及铁科是否存在侵权责任一审严重偏袒；在认定上诉人损失上随心所欲，在被上诉人是否承担了赔偿责任上认定事实错误。请二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。

上诉人石溪公司上诉请求：1、撤绡广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院（2020)桂1226民初1282号民事判决书改判上诉人对被上诉人***的损害后果不承担侵权赔偿责任，由被上诉人中铁十二局、铁科公司共同承担被上诉人***的全部径济损失。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原判决认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人***与中铁十二局之间形成了劳务关系，***与石溪公司之间无任何法律关系。被上诉人***与中铁十二局桂南高铁项目经理部二分部梁场经理王青山是叔侄关系，基于此被上诉人***等三人于2019年2月28日找到王青山由其安排工作，王青山安排上诉人等人到制梁场工作，因制梁场还没有开工，王青山便临时安排上诉人等三人到石溪公司劳作工地工作，工作第二天便受伤。上述事实在法庭上被上诉人***的代理人以及一审法院调查王青山的笔录均可以印证该事实。一审判决书对于石溪公司与***的《建筑劳务用工合同》是虚假的也予以认定，上诉人提供了工资发放表等均证明***不是湖北石溪公司劳务人员，而中铁十二局给***购买了建筑意外伤害保险，受益人写的王青山，均能说明***不是上诉人雇请人员。且本案中湖北石溪公司是劳务分包，不是工程分包，如果是工程分包承包人，那么***给湖北石溪公司提供劳务还说的过去，因此，本案中，***是与湖北石溪公司员工一起向中铁十二局提供劳务。因此，中铁十二局才是接受劳务方，是受益人。且王青山是中铁十二局桂南高铁项目经理，其安排***的工作，行使的是一种职务行为，因此，中铁十二局才是真正的雇主。因此，一审认定***与石溪公司之间形成劳务关系是错误的。2、上诉人受伤的真正原因是由于中铁十二局违规堆放的材料挤塌土方导致***受伤的后果。被上诉人***2019年2月28日受雇工作，第二天就受伤。受伤的原因是因为前几天下大雨，造成承台边上的土坡柃动垮塌，挤到了靠在边上的模板砸中被上诉人***。而一审认定被上诉人***在从事模板工工作时被垮塌下来的模板砸伤不符合客观事实。因此，应当由中铁十二局承担侵权责任。3、一审法院认定中铁十二局与石溪公司签订的《劳务协议》的性质是承揽关系是错误的，直接导致适用法律及归责错误。一审认为中铁十二局与石溪公司之间形成承榄关系，显然是认定事实错误。从《劳务协议》的第二条双方责任看：锏筋、混凝土、模板等材料、配件供应由中铁十二局供给；安全、技术、计量由中铁十二局负责；劳务人员由中铁十二局指挥、监督和控制；工作成果由中铁十二局享有。庭审中中铁十二局及石溪公司都认可工程计量员、安全员、技术员、施工员、监理员等八大员都是由中铁十二局安排。且工程设计均是由中铁十二局提供，由其指挥施工，湖北石溪公司提供的是纯劳务行为，双方事实上也是劳务分包不是工程分包，因此，中铁十二局与石溪公司不是承揽关系，双方之间是纯粹的劳务关系。4、一审认定中铁十二局已赔偿149.31万元是认定事实错误。没有任何证据证实中铁十二局在***受伤后支付了一分钱。王青山通过微信或者银行转账给刘顺秀的钱不是赔偿款，是***受伤后作为保险受益人得到保险理赔款，该款是***之妻刘顺秀委托侄子王青山保管的钱，王青山将有关保险理赔款返还给***家属是理所当然，与中铁十二局没有任何关系。其中中铁十二局还克扣了上诉人劳务费35.1万元给***作为治疗费用，中铁局十一局没有出一分钱给***治疗。可见中铁十二局作为国企单位毫无责任担当，唯利是图。二、本案***受伤的经济损失应当由被上诉人中铁局及四川铁科监理单位及***本人按照过错责任归责原则来承担。本案***系中铁十二局贵南高铁项目二分部及王青山所安排劳务人员，中铁十二局作为接受劳务者，在劳务关系中是劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护的义务。中铁十二局在安排***进行拆模板作业前及中途没有进行必要安全教育，提供必备的安全设备，从而造成***在拆模板作业中受伤，是造成事故的主要因素。因此，中铁十二局应当承担本案的主要责任。***进行拆模板作业，不按照安全规程进行操作，对事故的发生亦有责任，应承担事故的次要责任。此外，本案被上诉人四川铁科监理单位作为监理方，根据《建设工程安全生产管理条例》第四条、第十四条，《建筑法》第三十二条，《建设工程安全生产管理条例》等法规、政策，被上诉人四川铁科建设监理有限公司没有实地对事发现场进行安全监督及施工前的风险评估，虽然其在一审中认为施工设计没有钢板桩围堰一项安全防护措施，但是该施工项目已经连日降雨，且地质为易塌方的淤泥低洼地，存在很大安全风险，且事发后该处被安插了钢板桩，纯属于相关责任单位为了逃避责任的掩耳盗铃之举，作为监理单位不仅仅是走过场式的走马观花，而应当是本着不怕一万就怕万一的责任心监督到位，根据了解，作为施工方的中铁十二局没有按照施工设计搞好安全防护，虽然节省巨大的施工成本，但是给劳务人员带来了巨大的安全风险，而作为监理单位视若无睹。因此，四川铁科监理单位对于本案安全生产事故的发生具有不可推卸的过错责任，其应当按照《建筑法》35条铁十二局共同对***受伤的事故承担赔偿责任。三、关于中铁十二局关于其出资149.31万的说法不是事实。***受伤后后获得的保险赔偿就有132万，至于中铁十二局扣除湖北石溪公司劳务费35.1万元作为***的赔偿款是没有法律依据的，这个劳务费用实际上是民工工资，中铁十二局无理由在劳务费中自行抵扣。四、本案判决由上诉人承担***的全部经济损失没有事实根据，同时也违背了权利义务相一致原则，有违公平。根据中铁十二局与湖北石溪公司双方的协议约定，现场安全责任是由甲方中铁十二局来负责和保证的，湖北石溪公司仅仅是提供劳务。综合本案来看，中铁十二局没有安排***进行岗前专业培训，也没有保证工程作业现场施工安全，导致本次安全事故的发生。但是在该合同中却约定乙方劳务人员受伤概由乙方承担明显是违背公平原则，违背了权利义务对等原则，纯属霸王条款，应当属于无效条款。且一审中铁十二局也没有举证证明其履行了相应的义务。综上所述，鉴于一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。故请二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人中铁十二局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。

被上诉人铁科公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1、石溪公司、中铁十二局、铁科公司共同连带赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损失费、护理费、被扶养人生活费等各项费用共计7328573.82元；2、本案诉讼费由石溪公司、中铁十二局、铁科公司承担。

一审法院认定事实：中铁十二局是贵南高铁工地河池市环江县境内的施工方，其项目部是中铁十二局贵南高铁项目经理部，石溪公司是具备建筑施工劳务分包壹级、铁路工程、土石方工程专业承包壹级资质的企业。2018年5月1日，中铁十二局贵南高铁项目经理部与石溪公司签订《劳务协议》，中铁十二局把桥梁下部构造工程分包给石溪公司。2018年9月1日，中铁十二局贵南高铁项目经理部与石溪公司签订《劳务承包合同》，中铁十二局把水源2号双线特大桥至才胜双线大桥下部构造工程施工劳务作业分包给石溪公司。2019年2月28日，***经在中铁十二局工作的老乡王青山介绍到石溪公司工地工作，住在石溪公司的驻地，主要从事模板工工作。2019年3月1日，***在工地做工时被垮塌下来的模板砸伤，当日即被送至河池市人民医院住院治疗至2019年4月25日，该院出具疾病证明书记载住院期间陪护壹人。***家属支付医疗费245547.24元。2019年4月25日，***转院至广西江滨医院继续住院治疗至2020年5月14日，***家属支付医疗费497694.23元。以上住院共计440天。期间，广西江滨医院出具疾病诊断证明书建议，需继续加强陪护。住院期间，2019年4月25日，***家属至河池市人民医院门诊支付诊查费1525元。2019年5月24日，***家属至广西江滨医院门诊支付医药费1282元。2019年6月15日、8月20日、9月2日、10月17日，***家属根据广西江滨医院处方购买药品花费4797元、2238.6元、2238.6元、3198元，共计12472.2元。2019年10月31日，***自行委托广西金桂司法鉴定中心对其人身保险伤残程度进行鉴定，该鉴定中心作出的鉴定意见:***之伤残符合北部湾财产保险股份有限公司《建筑施工人员团体意外伤害保险条例》所附《人身保险伤残评定标准》“7.8肌肉力量功能障碍”1级伤残之约定。***家属支付鉴定费1500元。***家属根据广西江滨医院处方分别于2019年11月9日、12月5日、12月20日、12月28日、2020年1月20日、2月18日、3月3日、3月7日、3月30日购买院外药品花费2415.3元、2398.5元、2158.95元、750元、2158.95元、2158.95元、2158.95元、1494元、2158.5元，共计17852.1元。2020年5月15日，***再次至广西江滨医院住院治疗至2020年6月24日，共住院39天。***家属支付医疗费50037.97元。2020年6月24日，***在广西江滨医院门诊支付医疗费402.6元。2020年6月25日，***转院至衡阳华程医院住院治疗至2021年3月31日，共住院280天。***家属支付医疗费259363.64元。住院期间，2020年7月2日，***至广西江滨医院门诊支付医疗费748.06元。2020年8月22日，***至衡阳华程医院门诊支付医药费32.5元。2020年10月16日和10月20日，***家属分别购买轮椅、医用病床和助行器，共花费896.88元、640元和445元，共计1341.88元。后***诉至本院并提出上述诉请，中铁十二局对***自行委托的鉴定意见有异议,向一审法院提出重新鉴定申请。一审法院依法委托广西脑科医院司法鉴定所进行鉴定。2021年3月18日，该所作出司法鉴定意见：被鉴定人***肢体瘫伤残程度为二级伤残，运动性失语伤残程度为五级伤残，精神伤残等级为二级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。2021年4月3日，衡阳华程医院出具疾病诊断证明书，建议***长期需要两名护理人员。

另查明，中铁十二局为其承建的贵南高铁工程向北部湾财产保险股份有限公司投了工伤意外团体险。2020年3月4日，***与北部湾财产保险股份有限公司签订《转账授权书》，***同意将于2019年3月1日的保险事故的理赔款支付到中铁十二局员工王青山的账户。***因事故获得132万元的赔偿。王青山代表中铁十二局向***亲属转账共计149.31万元（其中包含中铁十二局从石溪公司应得工程款中扣除的35.1万元，***的保险理赔款114.21元）。

再查明，铁科公司是新建贵阳至南宁铁路广西段站前工程的监理人。***父母共生育三名子女。

一审法院认为，一、关于***与石溪公司、中铁十二局、铁科公司形成何种法律关系的问题。本案中，中铁十二局贵南高铁项目经理部与石溪公司签订《劳务协议》、《劳务承包合同》，中铁十二局把其承建的水源2号双线特大桥至才胜双线大桥下部构造工程施工劳务作业分包给石溪公司，可以认定中铁十二局与石溪公司形成承揽关系。铁科公司是新建贵阳至南宁铁路广西段站前工程的监理人，铁科公司与中铁十二局、石溪公司无任何法律关系。中铁十二局辩称***与石溪公司存在劳动关系，并提供一份《建筑劳务用工合同》予以证明，在庭审中***代理人及石溪公司均称该合同系为报保险补签的，合同中的***的签字不是其本人签名。因上述合同签订的时间是2018年5月14日，而中铁十二局在庭审中也认可***是2019年2月底才到工地工作，两者相互矛盾，故中铁十二局辩称，一审法院不予采信。石溪公司辩称***是中铁十二局的员工介绍到中铁十二局的工地工作的，因该工地尚未开工而临时到其公司工作，***与中铁十二局存在劳务关系，在庭审中石溪公司认可***住在石溪公司的驻地，主要从事模板工工作，该工作是石溪公司从中铁十二局分包的工程内容之一，石溪公司无证据证明***与中铁十二局存在劳务关系，故石溪公司这一辩称，一审法院不予采信。综上所述，结合事发时***确实在石溪公司工地从事模板工作的事实，可认定***是在从事石溪公司安排的工作时发生事故的，***与石溪公司存在劳务关系，***与中铁十二局、铁科公司无任何法律关系。

二、关于本案***受伤是否属于工伤的问题。由于参加工伤保险的前提是建立劳动关系，***与石溪公司存在劳务关系，***受伤不属于工伤。

三、关于***的各项损失是多少以及应当由谁承担民事赔偿责任的问题。***部分诉讼请求数额过高，一审法院仅在合法合理的范围内予以支持。具体的赔偿项目及数额为：诉请医疗费1063241.82元，其中包含残疾辅助器械费，根据***提供的医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证、病历、发票、诊断证明及***的受伤程度，一审法院支持医疗费1086958.25元，残疾辅助器械费1342元；诉请住院伙食补助费76000元，根据***提供的出入院记录，***共住院759天，故一审法院支持75900元（759天×100元/天）；诉请误工费167998元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，应适用一审法院所在地标准计算，***请求按照湖南省道路交通事故损害赔偿项目及计算标准计算，经查，广西建筑业上一年度平均工资标准为62884元/年，而***按较低标准57031元/年计算，视为放弃部分权利，一审法院按***主张的较低标准计算，但计算天数有误，一审法院支持116718元（747天×57031元/年÷365天）；诉请护理费424067元，***主张的护理费标准过高,根据***提供的医嘱，一审法院支持107778元[（39天+440天）×142元/天+280天×142元/天]；诉请营养费45600元，***主张的数额过高,根据《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目及计算标准》，一审法院支持5000元（100%×5000元）；诉请车旅费及其他费用162727元，虽提交相应交通费票据,但是根据鉴定意见和门诊费用支付凭证可以认定其确前往鉴定机构和医疗机构进行体检和就医,考虑其体检和就医地点、时间、次数,以及通常采取的交通方式,一审法院酌定支持交通费2000元；诉请残疾赔偿金796840元，***要求按照2020年湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算,符合法律规定，一审法院予以支持；诉请被抚养人生活费134620元，***要求按照2020年湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算,一审法院无异议，但计算方法有误，一审法院支持128637元[（26924元×5年×100%+26924元÷12月×112月×100%）÷3]；诉请精神抚慰金80000元，数额过高，石溪公司认可45000元，其他被告也无异议，一审法院予以确认；诉请护理依赖费用4017480元，计算方法有误，一审法院支持438000元（120元/天×100%×10年×365天）；诉请康复治疗费360000元，尚未实际产生，待产生后另行起诉。综上，***应获赔的项目及数额为：医疗费1086958.25元、残疾辅助器械费1342元、住院伙食补助费75900元、误工费116718元、护理费107778元、营养费5000元、交通费2000元、残疾赔偿金796840元、被抚养人生活费128637元、精神抚慰金45000元、护理依赖费用438000元，合计2804173元。鉴于本案为个人与法人之间的劳务关系,一审法院认为,对于提供劳务者受害责任纠纷中归责原则应为用工单位对提供劳务者因劳务受到的损害承担赔偿责任,若提供劳务者存在故意或重大过失,则减轻或免除用工单位的赔偿责任。本案中，***与石溪公司存在劳务关系，石溪公司未能提供证据证明***存在故意或重大过失,故应由石溪公司对***的伤害承担赔偿责任。石溪公司辩称中铁十二局未尽安全防护责任，铁科公司未尽到监护责任，应承担赔偿责任，但石溪公司未提供证据证明，故一审法院不予采信。王青山代表中铁十二局向***亲属转账共计149.31万元及剩余在王青山账户上的***的保险理赔款17.79万元应从石溪公司的赔偿总额中予以扣除。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、石溪公司限于本判决生效之日起三十日内赔偿***各项经济损失2804173元，扣减中铁十二局已赔偿的149.31万元及***的保险理赔款17.79万元，尚应赔偿1133173元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费63100元，由***负担53343元，石溪公司负担9757元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明，一审认定的事实除“以上住院共计440天”应纠正为“以上住院441天”以及“共住院39天”应纠正为“共住院41天”之外，其他查明事实属实，本院予以确认。

综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：石溪公司与中铁十二局之间是何法律关系；***与中铁十二局之间是否存在劳务关系；***的保险理赔款是否可以从赔偿总额中抵扣；***的经济损失应如何计算；本案的民事赔偿责任应由谁承担。

本院认为，第一，关于石溪公司、中铁十二局之间是何法律的问题。本案中，石溪公司主张其与中铁十二局之间是劳务关系。经查，石溪公司与中铁十二局签订有两份合同，分别为2018年5月1日签订的《新建贵阳至南宁铁路广西段工程GNZQ-3标贵南高铁项目经理部劳务协议》，约定劳务作业范围为“桥梁下部构造工程”，以及2018年9月1日签订的《新建贵阳至南宁铁路广西段工程GNZQ-3标贵南高铁项目经理部劳务承包合同》，约定劳务作业范围为“水源2号双线特大桥至才胜双线大桥下部构造工程施工劳务作业”，即中铁十二局将其承建的水源2号双线特大桥至才胜双线大桥下部构造工程及施工劳务作业分包给石溪公司，而石溪公司是具备建筑施工劳务分包壹级、铁路工程、土石方工程专业承包壹级资质的企业，故双方之间发生的专业承包及劳务分包行为合法有效，双方之间关系应按建筑工程施工合同法律关系处理，一审认定双方之间形成承揽关系正确。根据法律规定，中铁十二局依法依约向石溪公司提供原材料、场地、设备或技术资料，并对前述分包工程进行管理并无不当，石溪公司以此主张其与中铁十二局之间形成劳务关系缺乏法律依据，本院不予支持。

第二，关于***与中铁十二局之间是否存在劳务关系的问题。***、石溪公司上诉均主张***与中铁十二局之间存在劳务关系。首先，石溪公司与中铁十二局之间形成承揽关系，根据双方约定及法律规定，石溪公司根据需要提供和安排其工作人员入场施工，用人、用工风险由石溪公司承担。其次，建筑工程施工场地应是闲杂人等未经允许不能轻易入内的场所，本案中，***经中铁十二局的工作人员王青山介绍，住在石溪公司驻地，且事故发生当天***在石溪公司承揽的工作面协助拆除模板，结合以上事实，可以认定***是在石溪公司授权指示范围下提供的劳务活动。***、石溪公司主张***是由中铁十二局贵南高铁项目部经理王青山安排的工作人员，且中铁十二局为***购买了建筑意外伤害保险，受益人是王青山，均能说明***是中铁十二局雇请的员工，对此一审法院向案外人王青山调查核实时王青山称其介绍***到石溪公司工作，经过石溪公司邹雄琼的同意，工资由***和石溪公司自己谈。结合***的休息、事发地点和工作内容等，可判断王青山介绍工作的行为属于私人情谊而非职务行为，不以此认定***与中铁十二局之间存在劳动或劳务关系。对于***和石溪公司之间的法律关系，本院认为，石溪公司是具有劳动法律、法规规定的用工主体资格的用人单位，***在石溪公司工地工作，向石溪公司提供劳动，虽未签订书面合同、也尚未发放工资，但双方的主体资格、用工关系看，双方之间应构成劳动关系而非劳务关系。本案中，***遭受事故伤害之后未申请劳动仲裁，双方亦未向劳动行政部门申请工伤认定或向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力等级评定，在本案未经劳动仲裁前置程序，亦未经工伤认定程序的情况下，无法参照《工伤保险条例》的规定进行赔偿，综合考虑本案的实际情况，应允许劳动者以人身损害赔偿纠纷案件提起诉讼，本案继续按照侵权纠纷案件进行审理。

第三，***的保险理赔款是否可以从赔偿总额中抵扣及***的经济损失应如何计算的问题。中铁十二局为其承建的贵南高铁工程向北部湾财产保险股份有限公司投了工伤意外团体险，旨在承建项目过程中发生事故时分担一定赔款风险，现因***在该工程施工过程中发生事故获得的理赔款，可在***应得的赔偿总额中予以扣除。关于***的获赔项目及数额：对无异议的残疾赔偿金796840元，本院予以确认。关于医疗费及残疾辅助器具费，***一审主张残疾辅助器具费及2019年3月1日至2021年3月31日期间的医疗费1063241.82元，***二审上诉诉请医疗费1109380.03元、残疾辅助器械费11176元无事实和法律依据，本院不予支持，一审法院根据***提供的医药费、住院费等收款凭证、病历、发票等证据，结合***的受伤程度支持医疗费1086958.25元、残疾辅助器械费1342元（轮椅、医用病床和助行器），本院予以确认；关于住院伙食补助费，***的住院时间自2019年3月1日至2021年3月31日，共计762天，即其住院伙食补助费为76200元（762天×100元/天）正确；关于误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定以及参照（桂高法会[2020]8号）《广西壮族自治区道路交通事故损害项目及计算标准》，***的误工费应参照受诉法院所在地，即广西建筑业2020年度平均工资标准62884元/年计算，***对误工天数747天无异议，予以确认，但***上诉主张按照每月21.75个工作日的标准计算误工费无法律依据，本院不予支持，即***误工费为128697元（62884元/年÷365天×747天）；关于住院期间护理费，在无医疗机构或鉴定机构明确其住院期间为2人护理的情况下，住院期间护理人员原则上为一人，护理人员有收入的，参照误工费规定计算。***妻子刘顺秀的户口所在地为湖南省祁东县把关口村，经查，2020年湖南省农、林、牧、渔业收入标准为54272元/年，故应参照湖南省该行业标准按1人陪护计算***住院期间护理费为113302元（54272元/年÷365天×762天），***主张参照湖南卫生和社会行业标准按2人陪护计算其护理费无法律依据，不予采纳；关于出院护理，即护理依赖费，参照（桂高法会[2020]8号）《广西壮族自治区道路交通事故损害项目及计算标准》及鉴定意见，确认***的护理依赖程度为完全护理依赖，一审认定***的出院护理费用为438000元（120元/天×100%×10年×365天）正确，10年后发生的另行主张，***主张按2人护理、每人每年100437元、护理20年的标准计算护理依赖费无法律依据，本院不予支持；关于营养费，参照（桂高法会[2020]8号）《广西壮族自治区道路交通事故损害项目及计算标准》，根据***的伤残程度确认***的伤残赔偿指数为100%，故一审认定***的营养费为5000元（5000元×100%）正确，***上诉主张按每天60元计算营养费无法律依据，本院不予支持；一审认定被扶养人生活费128637元的计算方式正确，应予维持，石溪公司等人对精神抚慰金45000元无异议，一审予以支持并无不当，***主张精神抚慰金80000元无法律依据，不予支持；***主张住院期间其家属花费交通、住宿及餐费共计34571.5元，根据***的就医行程和其家属往返于经常居住地和就医地点的需要，以通常采取的交通方式，对必要行程和陪护人员所支出的交通费应予支持，结合***就医地点、时间、人数、次数，一审酌定支持2000元正确，对不能证实与就医、必要陪护相关的交通票据，不予采信。对***主张的住宿费，***提交了住宿费发票和房租收据，考虑其受伤情况及其家属在合理时长、人数范围内的异地陪护需要，本院酌情支持1000元；关于***主张的人血白蛋白、尿不湿、开塞露、生姜米酒等其他费用64527.5元，因无相应票据，一审法院未予支持并无不当。综上，***应获赔的项目及数额为2822976.25元（1086958.25元＋1342元＋76200元＋128697元＋113302元＋5000元＋796840元＋128637元＋45000元＋438000元＋2000元＋1000元）。

第四，本案的民事赔偿责任如何划分的问题。鉴于本案系双方存在劳动关系但按照人身损害赔偿纠纷案件进行审理，对于***的受伤结果，一审判令由用工单位石溪公司承担赔偿责任并无不当。石溪公司主张中铁十二局未尽安全防护责任，铁科公司未尽监护责任，对事故的发生亦存在过错，中铁十二局铁科公司提交案涉工程项目的设计图等证据证实其已尽防护和监管职责，因石溪公司未能证据证实中铁十二局和铁科公司对事故的发生存在过错，故对石溪公司该上述主张，本院不予采信。为此，扣减已获赔的保险理赔款1320000元以及中铁十二局支付的351000元，石溪公司应赔偿***各项经济损失1151976.25元。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院对成立部分请求予以支持；石溪公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销环江毛南族自治县人民法院（2020）桂1226民初1282号民事判决第二项；

二、变更江毛南族自治县人民法院（2020）桂1226民初1282号民事判决第一项为：上诉人湖北石溪劳务工程有限公司限于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人***各项经济损失2822976.25，扣减上诉人***获得的保险理赔款1320000元以及中铁十二局支付的351000元，尚应赔偿1151976.25元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费63100元，由上诉人***负担53181元，由被上诉人湖北石溪劳务工程有限公司负担9919元；上诉人湖北石溪劳务工程有限公司预交的二审案

件受理费14999元，由上诉人湖北石溪劳务工程有限公司负担；上诉人***上诉需缴纳的二审案件受理费63100元，由上诉人***负担53181元，由被上诉人湖北石溪劳务工程有限公司负担9919元。

上述义务，义务人应于本判决规定的履行期限内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日其二年内，向一审法院申请强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　　祝　贺

审 判 员　　张桂生

审 判 员　　蓝苑榕

二〇二一年十一月十九日

法官助理　　韦　浪

书 记 员　　刘清华

附法律法规：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。