某某与东莞市联能电力工程有限公司劳动合同纠纷二审判决书

广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤19民终12772号 上诉人（一审原告）：***，男，1977年5月3日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。 委托代理人：***，广东星啸律师事务所律师。 委托代理人：***，广东星啸律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：东莞市联能电力工程有限公司，住所地：广东省东莞市东城街道大塘边二横路一街1号3栋601室，统一社会信用代码：91441900698139935J。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：**，广东增泰律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人东莞市联能电力工程有限公司（以下简称联能公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2021）粤1971民初8080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***起诉请求联能公司支付：1.停工留薪期工资222312元、停工留薪期护理费144000元。2.一次性伤残补助金差额131555元。3.自2020年9月起的伤残津贴差额，暂计算10年为536744.4元。4.精神抚慰金80000元。5.住院期间营养费24000元、交通费1845元、住宿费8524元、治疗辅助器具费5562元、消耗品2144元。 一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条第一款、第四款、第二十七条、第二十八条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2021年8月30日判决：一、东莞市联能电力工程有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付***：1.停工留薪期工资差额9240元；2.护理费106896元；3.一次性伤残补助金差额12730元；4.2020年9月至12月伤残津贴差额623.28元、2021年1月至8月伤残津贴差额2676元；上述合计132165.28元，与***应返还东莞市联能电力工程有限公司的5065.19元抵销后，东莞市联能电力工程有限公司尚应支付***127100.09元。二、2021年9月起至***死亡之日止，东莞市联能电力工程有限公司应每月支付***伤残津贴差额，具体为社会保险基金按月支付的伤残津贴不足3833.5元的部分；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费5元（***已预交），由东莞市联能电力工程有限公司负担。 一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2021）粤1971民初8080号民事判决书。 ***不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判联能公司向***支付停工留薪期工资154558.32元、停工留薪期护理费144000元、2020年9月至12月伤残津贴差额7185.04元、2021年1月至2021年12月伤残津贴差额23699.28元。2.撤销一审判决第二项，改判联能公司向***支付伤残津贴差额，具体为社会保险基金按月支付的伤残津贴不足5473.94元的部分。3.撤销一审判决第三项，改判联能公司向***支付精神抚慰金80000元。事实与理由：一、***受伤前12个月平均工资为6439.93元，停工留薪期工资、伤残津贴差额都应以此为计算基数。二、***因安全生产责任事故受到伤害，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事仲裁委员会关于审理劳动案件适用法律若干问题的座谈会纪要》第五条的规定，联能公司应依法向***支付精神抚慰金。 联能公司未在法定期限内提出书面答辩意见。 本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。***二审提交：1.仲裁裁决书，拟证明***受伤前12个月平均工资。2.事故调查报告，拟证明事故被认定为生产安全责任事故。联能公司认为，仲裁裁决书不能作为新证据，是本案前置处理的结果，也经过了一审认定。不清楚调查报告与本案有无关联性。 本院认为，本案系劳动合同纠纷案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。根据***的上诉及联能公司的答辩，本院分析如下： 关于***受伤前月平均工资的问题。***、联能公司确认***的工资是由基本工资和工程承包款构成，双方对工程承包款部分存在争议。对于工程承包款，每个月份并不固定，也并非每个月份均有工程承包款。***于2018年5月10日受伤，其受伤前月平均工资应以2017年5月11日至2018年5月10日的工资计算，***将2017年1月至4月的工程承包款及月份作为计算受伤前月平均工资的基础，依据不足。根据***提供的《东城区高低压线路下行树木砍伐承包合同》可见，***、***、**、***等五人作为乙方承包了砍树工程，该五人内部如何计算工程款，也是缺乏客观证据证明的。***以2017年1月至2018年5月为计算周期主张其受伤前月平均工资为6439.93元，缺乏依据，本院不予采纳。联能公司仅依据基本工资及部分工程款作为依据，主张***受伤前月平均工资为2981元，与事实不符，本院不予采纳。综上，一审法院酌定按2018年度东莞市劳动力市场工资指导价位（电力、热力生产和供应业中“其他生产制造及有关人员”）的月平均工资4510元确定***受伤前月平均工资，合理有据，本院予以维持。 ***在本案中依据《广东省工伤保险条例》向联能公司主张赔偿，其要求联能公司赔偿精神损失抚慰金，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担（已预缴）。 本判决为终审判决。 审判长　李　倩 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年十二月二十一日 书记员　*** **珊