某某、宁波理工智能电网技术有限公司执行分配方案异议之诉二审民事裁定书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）浙02民终1415号

上诉人（原审原告）：竺威谷，男，1961年8月26日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市奉化区。

委托诉讼代理人：朱平飞，浙江波宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑嫦月，女，1963年12月9日出生，汉族，宁波市公路管理局副局长，系竺威谷妻子，住浙江省宁波市海曙区。

被上诉人（原审被告）：宁波理工智能电网技术有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区经济技术开发区四明路。

法定代表人：陈吉宇，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：邬怡芳，女，1953年2月11日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市奉化区。

被上诉人（原审被告）：赵大义，男，1987年5月23日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市奉化区。

被上诉人（原审被告）：裘尧位，男，1966年1月15日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。

被上诉人（原审被告）：蒋波，男，1976年2月26日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。

被上诉人（原审被告）：奉化市思安电子有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区大成路232号。

法定代表人：奚祥华，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：仇全金，男，1949年3月2日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。

被上诉人（原审被告）：缪祖兴，男，1952年9月11日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。

被上诉人（原审被告）：谢伦飞，男，1964年3月24日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。

被上诉人（原审被告）：金奕君，男，1969年5月24日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。

被上诉人（原审被告）：王秋英，女，1971年1月6日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。

被上诉人（原审被告）：宁波市奉化方恒物业有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区岳林东路592号。

法定代表人：戴永东，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：宁波和美金峨园林建设有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区西坞街道金峨村。

法定代表人：胡林华，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：戴均国，男，1968年1月31日出生，农民，汉族，住浙江省宁波市奉化区。

委托诉讼代理人：都群法，浙江嘉丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王海江，男，1973年8月16日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。

被上诉人（原审被告）：赵巍，女，1974年12月12日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。

被上诉人（原审被告）：罗亚芬，女，1973年4月13日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。

被上诉人（原审被告）：马忠民，男，1962年10月9日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。

被上诉人（原审被告）：骆耀军，男，1964年12月6日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。

原审第三人：浙江兴润置业投资有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区锦屏街道茗山路8号。

法定代表人：沈明崇，该公司董事长。

原审第三人：宁波元业房地产开发有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区岳林街道龙潭路39号。

上诉人竺威谷因与被上诉人宁波理工智能电网技术有限公司（以下简称理工公司）、邬怡芳、赵大义、裘尧位、蒋波、奉化市思安电子有限公司（以下简称思安公司）、仇全金、缪祖兴、谢伦飞、金奕君、王秋英、宁波市奉化方恒物业有限公司（原名奉化市恒诚物业有限公司，以下简称方恒公司）、宁波和美金峨园林建设有限公司（以下简称和美金峨公司）、戴均国、王海江、赵巍、罗亚芬、马忠民、骆耀军及原审第三人浙江兴润置业投资有限公司（以下简称兴润公司）、宁波元业房地产开发有限公司（以下简称元业公司）执行分配方案异议之诉一案，不服原浙江省奉化市人民法院（2016）浙0283民初01723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人竺威谷的委托诉讼代理人朱平飞、郑嫦月，被上诉人戴均国的委托诉讼代理人都群法到庭参加诉讼。被上诉人理工公司、邬怡芳、赵大义、裘尧位、蒋波、思安公司、仇全金、缪祖兴、谢伦飞、金奕君、王秋英、方恒公司、和美金峨公司、王海江、赵巍、罗亚芬、马忠民、骆耀军及原审第三人兴润公司、元业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

上诉人竺威谷上诉请求：一、撤销原浙江省奉化市人民法院（2016）浙0283民初01723号民事判决；二、将本案发回重审或依法改判，判决：1.确认竺威谷可参与分配的债权金额以申请强制执行的本金和利息为准，其中利息计算至作出合法有效的分配报告之日（计算至上诉之日为2420万元）；2.确认竺威谷的债权按照执行措施的先后顺序优先受偿；3.指令执行机构按照重新确认的债权金额和执行措施的先后顺序制定《分配报告》。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。（一）一审法院错误认定该院2015年12月22日作出的《分配报告》的合法性和有效性，该分配报告在实体上和程序上均违反了法律规定，理由如下：1.一审法院执行机构作出的《分配报告》中的认定与（2013）甬奉执民字第1927-1号和（2013）甬奉执民字第1927-2号执行裁定书中的认定完全相反，执行机构以未获申请执行人通过的《分配报告》推翻了曾经作出的已经发生法律效力的执行裁定书。2.《分配报告》不但混淆竺威谷参与分配的依据，且采取对生效民事判决书和执行裁定书内容各抓一把的方式来确认竺威谷在《分配报告》的主体地位和债权金额，导致张冠李戴的现象发生。3.执行机构在未征得已取得执行依据的债权人一致同意下制定并适用《分配报告》，是完全错误的，无事实和法律依据。（二）一审法院关于”执行机构在被执行人待分配财产不足以清偿全部债务、且分配率较低的情况下，所有债权均按本金数额参与分配并无不当”的认定有误，无任何依据。竺威谷可参与分配的债权金额以（2012）甬奉商初字第1294号民事判决书确定的金钱债务为准，至上诉之日共计2420万元，以（2013）甬奉执民字第1927号执行裁定书确定的债权金额也远远不止1000万元。理由如下：1.根据相关规定，在财产不足以清偿债务时，只有加倍部分债务利息不能计算在参与分配的债权金额中。2.执行机构以（2012）甬奉商初字第1294号民事判决书为依据认定竺威谷参与分配的债权金额，该判决书确定的竺威谷的金钱债权包括1000万元本金和判决确定的一般债务利息。（三）一审法院关于”在原告对分配方案提出异议以及被告对原告的异议意见进行答辩时，均没有对该分配方法提出反对意见，说明全部申请人对于按债权比例进行分配表示认可”的认定错误。1.竺威谷自申请强制执行后，一直要求执行机构依法采取强制执行措施，执行机构在查封部分房屋后，不但未采取任何执行措施，且无故在未通知竺威谷的情况下中止执行，并在竺威谷不知情的情况下以按比例分配的方法作出了《分配报告》。2.竺威谷对一审法院违法作出的《分配报告》一直持有异议，并多次提出反对意见，也从未认可过《分配报告》中的分配方法，但一审法院并未按照法律的规定作出答复和裁定。一审法院在未得到取得执行依据的债权人一致同意的情况下作出《分配报告》，却告知竺威谷提起执行分配方案异议之诉，一审法院回避了作出《分配报告》未征求竺威谷意见，未取得竺威谷同意，更未得到取得执行依据的债权人一致同意这一前提条件。退一步说，即使竺威谷未对一审法院《分配报告》中的分配方法提出明确的反对意见，也是一审法院错误告知造成的，而一审民事判决书却将错就错，错误推论”全部申请人对于按债权比例进行分配表示认可”。3.竺威谷提出的要求按照采取执行措施的先后顺序清偿有事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。

被上诉人戴均国辩称，一、竺威谷不是兴润公司的债权人，与兴润公司没有直接的债权债务关系，无权参与执行分配；二、一审法院作出的（2013）甬奉执民字第1927号执行裁定书认定事实错误，无证据证明兴润公司擅自向元业公司支付了12000余万元；三、一审法院作出的（2013）甬奉执民字第1927-1号和（2013）甬奉执民字第1927-2号执行裁定书系两份错误的裁定，根据法律规定，裁定适用程序上的事项，而该两份裁定是关于房产确权的裁定，确权应该用判决，且该两份裁定与执行分配方案对部分房产的权属的认定相矛盾，对该两份裁定兴润公司曾经于2013年1月28日向一审法院提出执行异议，认为这两份裁定错误，被查封的房产应该属于兴润公司所有，但一审法院仅于2013年12月12日举行了一次听证，对兴润公司提出的异议至今未作出任何答复。综上，同意将本案发回重审，但不同意竺威谷的改判请求。

被上诉人理工公司、邬怡芳、赵大义、裘尧位、蒋波、思安公司、仇全金、缪祖兴、谢伦飞、金奕君、王秋英、方恒公司、和美金峨公司、王海江、赵巍、罗亚芬、马忠民、骆耀军未作答辩。

原审第三人兴润公司、元业公司未作陈述。

竺威谷向一审法院起诉请求：一、依法确认其可参与分配的债权为（2013）甬奉执民字第1927号裁定书确定的款项1230万元和（2012）甬奉商初字第1294民事判决书确定的利息（按月利率2%按本金1000万元自2012年4月12日计算至履行之日），至庭审之日债权共计2340万元，具体应计算至作出分配报告之日；二、依法确认《分配报告》中兴润公司名下的位于香山美邸小区的房产为144套和别墅4幢以及相对应的车位144个，不排除兴润公司的其他财产；三、依法确认其（2012）甬奉保字第117号民事裁定书、（2013）甬奉执民字第1927-1号和（2013）甬奉执民字第1927-2号裁定书中的保全和查封为首次保全和查封债务人财产的债权人，可在分配资产时另行在不超过20%的范围内参与分配。执行分配方案的66套房产中其中27套房产系其首次申请保全，总金额24851362.48元；四、依法审查《分配报告》中参与分配的部分债权，包括民间借贷和律师费、审计费；五、依法责令执行机构另行制作《关于涉被执行人兴润公司（香山美邸）案件的分配报告》，按照采取执行措施的先后顺序受偿。如不能优先受偿，其作为首次申请保全的债权人，可在另行不超过20%的范围内参与分配，经计算其能分配到1200万元左右；六、一审诉讼费用由原审被告负担。

一审法院认定事实：2012年11月21日，竺威谷因与方亮、元业公司民间借贷纠纷向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院作出（2012）甬奉保字第117号民事裁定书，查封了方亮所有的奔驰轿车一辆，并责令兴润公司停止支付给元业公司在台外商项目开发部的资金1230万元。如要求偿付，由一审法院提存价款。随后，竺威谷向一审法院提起诉讼，一审法院于2013年6月27日作出（2012）甬奉商初字第1294号民事判决书，判令方亮返还给竺威谷借款1000万元，并支付相应利息；元业公司对上述债务负连带保证责任。判决生效后，竺威谷于2013年7月向一审法院申请强制执行。一审法院分别于2013年10月9日、2013年10月10日作出（2013）甬奉执民字第1927-1号和（2013）甬奉执民字第1927-2号执行裁定书，查封了登记在兴润公司名下的属方亮和元业公司的坐落于奉化市香山美邸小区（台外商项目开发部开发）96套房屋。2012年11月22日至2013年7月23日期间，兴润公司擅自向元业公司以以房抵债、支付款项等方式共支付人民币12000万余元。一审法院于2013年11月26日作出（2013）甬奉执民字第1927号执行裁定书，责令兴润公司在7日内追回擅自支付给元业公司的款项1230万元，若到期未追回，兴润公司在1230万元范围内向竺威谷承担赔偿责任。后兴润公司未追回上述款项，亦未在1230万元范围内支付竺威谷赔偿款。一审法院在办理涉被执行人兴润公司台外商项目开发部系列案件中，因被执行人有多起案件正在执行，待分配财产不足以清偿全部债务，一审法院于2015年12月22日作出《分配报告》，竺威谷的1000万元债权本金也列入分配方案。竺威谷收到《分配报告》后，在法定期限内向一审法院提交了书面异议书，提出如下异议：1.本人的债权虽然诉讼时的案由是民间借贷，但实际上是香山美邸项目的土地出让款，是项目的原始投资。分配方案只确定1000万元本金参与分配，而不考虑利息部分，是不公平的，本人要求法院分配时将本人的利息部分一并纳入分配；2.本人的诉讼是2012年11月，是对兴润公司（香山美邸）资产的首封保全申请人，依照有关规定，在参与分配时可适当多分但最高不得超过20%。但分配方案根本没有体现以上原则；3.对部分参与分配的债权真实性与合法性，本人表示异议。《分配报告》确认的一部分债权，参与到兴润公司名下的香山美邸项目资产中分配都是当事人自己约定的，请求法院在执行分配中对相关债权的真实性与合法性进行审查，防止虚假诉讼的发生，损害正当债权人的合法权益。针对竺威谷的异议，本案原审被告答辩如下：首先，异议人提出的应将利息计入可参与分配的债权金额不符合公平原则；其次，异议人并不是首封债权人，无权要求适当多分；第三，本次参与分配的债权全部真实并合法有效。综上，答辩人认为异议人的各项异议理由均不成立，请求法院按照《分配报告》尽快予以分配。2016年3月2日，一审法院通过制作执行笔录的形式告知竺威谷，理工公司等15个执行案件的债权人对竺威谷的异议提出了反对意见，通知竺威谷在15日内向一审法院起诉。

一审法院认为，执行分配方案异议之诉提起的法定事由包括执行分配方案中债权是否存在、债权的数额和受偿顺序三种。生效法律文书已对债权数额、优先受偿权作出认定的，不得对该债权是否存在以及债权数额、优先受偿权是否存在提出分配方案异议之诉。竺威谷诉讼请求四涉及的部分债权已经生效法律文书确认，现竺威谷对此提出异议于法无据，一审法院不予支持。竺威谷诉讼请求二认为兴润公司尚有其他财产可供执行，应纳入到本次分配当中。一审法院认为，本次分配方案是针对兴润公司名下的香山美邸66套房产作出的，如果竺威谷认为有其他财产可供执行，可以向执行机构举报，要求继续执行。因此一审法院对竺威谷的该项诉讼请求亦不予支持。关于竺威谷可参与分配的债权数额，一审法院认为，竺威谷参与本次执行分配的依据是（2013）甬奉执民字第1927号执行裁定书，根据该执行裁定书，兴润公司应在1230万元范围内向竺威谷承担赔偿责任。虽然没有明确1230万元是本金还是利息，但该执行裁定书是在执行（2012）甬奉商初字第1294号民事判决书过程中作出的，而该民事判决书已经明确竺威谷的债权本金为1000万元。执行机构在被执行人待分配财产不足以清偿全部债务、且分配率较低的情况下，所有债权均按本金数额参与分配并无不当。（2012）甬奉商初字第1294号民事判决书确定的利息，竺威谷可向该案的被执行人主张。竺威谷认为该案利息也应计入债权参与本次分配缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于竺威谷债权的分配顺位，一审法院认为，《分配报告》中的债权除浙江高弘建设有限公司的债权属于优先受偿的债权，其他债权均系普通债权，执行机构在扣除相关司法费用后，按照各申请人的债权数额占全部申请参与分配债权数额的比例进行清偿，没有违反法律的禁止性规定，并且在竺威谷对分配方案提出异议以及原审被告对竺威谷的异议意见进行答辩时，均没有对该分配方法提出反对意见，说明全部申请人对于按债权比例进行分配表示认可，现竺威谷诉讼请求要求按照采取执行措施的先后顺序清偿，一审法院不予支持。《浙江省高级人民法院关于在立案和审判中兼顾案件执行问题座谈会纪要》第三条第四款规定：申请财产保全的债权人成功保全被执行人财产的，在参与分配时，除扣除其为保全、处置该财产所支出的合理的差旅费用、垫付的评估费等外，还可适当多分，但最高不得超过20%。规定可以适当多分的是申请财产保全的债权人。因本案执行分配的房产系一审法院在执行过程中依职权查封，因此对竺威谷要求在另行不超过20%的范围内参与分配的诉讼请求，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条第二款的规定，一审法院判决：驳回竺威谷的诉讼请求。一审案件受理费74100元，由竺威谷负担。

本院二审期间，上诉人竺威谷提交了丁幸江和兴润公司台外商项目部的借款协议、银行客户回单各一份，拟证明兴润公司名下的房屋在2012年10月至2013年7月期间，已经抵偿给部分债权人，一审法院（2013）甬奉执民字第1927号执行裁定书认定兴润公司违法通过以房抵债等方式向元业公司支付了近1.3亿元的事实存在。

对上诉人竺威谷提交的上述证据，被上诉人戴均国对其真实性无异议，但认为与本案无关，上诉人将元业公司和元业公司的股东之间的关系搞错了，兴润公司不存在通过以房抵债等方式向元业公司支付了近1.3亿元的事实。

本院认为，本案除戴均国的其他被上诉人和原审第三人，无正当理由未到庭，应视为其放弃诉讼权利。对上诉人竺威谷提交的上述证据，被上诉人戴均国对其真实性虽无异议，但因该部分证据证明力明显不足，故不予认定。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，原”奉化市恒诚物业有限公司”于2017年2月24日更名为”宁波市奉化方恒物业有限公司”。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于2015年2月4日起施行，本案一审法院制作的《分配报告》日期为2015年12月22日，故该司法解释中关于执行异议及执行分配方案异议之诉的相关规定应予以适用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，债权人或债务人在执行分配程序中的异议包括程序异议和实体异议。程序异议是指债权人或者债务人认为执行法院在分配程序中存在违法行为或者不当行为，向执行法院请求救济的情形。如认为执行法院不应当适用参与分配程序而适用，债权人的债权应当列入分配方案而没有列入等。此类异议，异议人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行行为异议，由执行法院进行审查并作出裁定。对执行法院的裁定不服的，可以请求上一级人民法院复议。

实体异议是指债权人或债务人对于分配方案所载各债权人债权的真实性存在异议，或者对应当分配的债权数额、分配顺位存在异议，而向执行法院声明的情形。对已有实体异议，执行法院不作审查，而是通知有利害关系的其他债权人、债务人。如果相关债权人或者债务人反对异议，则由异议人以反对异议的债权人或债务人为被告直接向执行法院提起执行分配方案异议之诉。

竺威谷在收到一审法院送达的《分配报告》后，在其向一审法院提交的异议书中虽对一审法院适用参与分配程序未明确提出异议，但在其向一审法院提起的执行分配方案异议之诉中，其提出的诉讼请求既有程序异议，也有实体异议，其诉讼请求中”要求确认其为（2012）甬奉保字第117号民事裁定书、（2013）甬奉执民字第1927-1号和（2013）甬奉执民字第1927-2号裁定书中的首次保全和查封债务人财产的债权人”、”依法责令执行机构另行制作《分配报告》，按照采取执行措施的先后顺序受偿”的诉讼请求及理由，实系对一审法院适用参与分配程序提出了异议，该异议属程序异议。一审法院认为，该院制作的《分配报告》按照各申请人的债权数额占全部申请参与分配债权数额的比例进行清偿，没有违反法律的禁止性规定，并且在竺威谷对分配方案提出异议以及原审被告对竺威谷的异议意见进行答辩时，均没有对该分配方法提出反对意见，说明全部申请人对于按债权比例进行分配表示认可，故对竺威谷诉讼请求要求按照采取执行措施的先后顺序清偿，不予支持。本院认为，一审法院制作的《分配报告》中关于权利告知一项中，并未告知相关债权人或被执行人如对适用参与分配程序不服，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定向一审法院提出执行行为异议及申请复议的权利，一审法院推定全部申请人对于按债权比例进行分配表示认可无法律依据。在竺威谷对适用参与分配程序提出异议的情况下，一审法院对这一涉及当事人重大权益的事项，未向竺威谷释明其应当先依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行行为异议，而是受理其提出的执行分配方案异议之诉，并作出上述认定及实体处理，属程序和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销原浙江省奉化市人民法院（2016）浙0283民初01723号民事判决；

二、驳回竺威谷的起诉。

一审案件受理费74100元，退还竺威谷；竺威谷预交的二审案件受理费74100元予以退还。

本裁定为终审裁定。

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审判长　　张良宏

审判员　　杨立奋

审判员　　陆慧慧

二〇一八年三月十二日

书记员　　杨丽丽