某某与宁波理工智能电网技术有限公司、某某等一审民事判决书

浙江省奉化市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0283民初01723号

原告：竺威谷，男，1961年8月26日出生，汉族，无固定职业，住奉化市。

委托诉讼代理人：朱平飞，浙江波宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙洁，浙江波宁律师事务所律师。

被告：宁波理工智能电网技术有限公司，住所地：奉化市经济技术开发区四明路。组织机构代码：57052669-6。

法定代表人：陈吉宇，该公司执行董事。

被告：***，女，1953年2月11日出生，汉族，无固定职业，住奉化市。

被告：赵大义，男，1987年5月23日出生，汉族，无固定职业，住奉化市。

被告：裘尧位，男，1966年1月15日出生，汉族，住奉化市经济技术开发区。

被告：蒋波，男，1976年2月26日出生，汉族，住奉化市。

被告：奉化市思安电子有限公司，住所地：奉化市大成路232号。组织机构代码78676077-2。

法定代表人：奚祥华，该公司董事长。

被告：仇全金，男，1949年3月2日出生，汉族，住奉化市。

被告：缪祖兴，男，1952年9月11日出生，汉族，住奉化市。

被告：谢伦飞，男，1964年3月24日出生，汉族，住奉化市。

被告：金亦君，男，1969年5月24日出生，汉族，住奉化市。

被告：王秋英，女，1971年1月6日出生，汉族，住奉化市。

被告：奉化市恒诚物业有限公司，住所地：奉化市锦屏街道长春路35幢3、4号。组织机构代码55453076-7。

法定代表人：陈淑芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：都群法，浙江嘉丰律师事务所律师。

被告：宁波和美金峨园林建设有限公司，住所地：奉化市西坞街道金峨村，组织机构代码57054067-4。

法定代表人：胡林华，该公司董事长。

被告：戴均国，男，1968年1月31日出生，汉族，住奉化市。

被告：王海江，男，1973年8月16日出生，汉族，住奉化市。

被告：赵巍，女，1974年12月12日出生，汉族，住绍兴市越城区。

被告：罗亚芬，女，1973年4月13日出生，汉族，住奉化市。

被告：马忠民，男，1962年10月9日出生，汉族，住奉化市。

被告：骆耀军，男，1964年12月6日出生，汉族，住奉化市。

第三人：浙江兴润置业投资有限公司，住所地：奉化市锦屏街道茗山路8号，组织机构代码14484003-3。

法定代表人：沈明崇，该公司董事长。

第三人：宁波元业房地产开发有限公司，住所地：奉化市岳林街道龙潭路39号，组织机构代码55111387-X。

原告竺威谷为与被告及第三人执行分配方案异议之诉一案，于2016年3月23日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭审理了本案。原告竺威谷及其委托代理人朱平飞、孙洁，被告奉化市恒诚物业有限公司的委托代理人都群法到庭参加诉讼；其他被告及第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2016年9月10日，经本院院长批准，本案延长审理期限6个月。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。

原告竺威谷起诉称：2012年11月21日，原告因与方亮、宁波元业房地产开发有限公司（以下简称元业公司）民间借贷纠纷向奉化市人民法院提出诉前财产保全申请，法院作出（2012）甬奉保字第117号民事裁定书，查封了方亮名下的奔驰轿车以及由法院提存的浙江兴润置业投资有限公司（以下简称兴润公司）的资金。之后，原告随即向法院提起借贷纠纷之诉，奉化市人民法院于2013年6月27日作出（2012）甬奉商初字第1294号民事判决书。判决生效后，原告于2013年7月向法院申请强制执行。法院分别于2013年10月9日、2013年10月10日作出（2013）甬奉执民字第1927-1号和（2013）甬奉执民字第1927-2号执行裁定书，查封了登记在兴润公司名下的属方亮和元业公司的坐落于奉化市香山美邸96套房屋。法院又于2013年11月26日作出（2013）甬奉执民字第1927号执行裁定书，责令兴润公司追回已支付给元业公司的款项或承担赔偿责任。兴润公司未追回上述款项，亦未在1230万元范围内支付原告赔偿款。原告于2015年12月收到奉化市人民法院的《关于涉被执行人浙江兴润置业投资有限公司（香山美邸）案件的分配报告》（第一次）（以下简称《分配报告》）后，于2016年1月4日提交了书面异议书，对《分配报告》中原告可分配的金额等提出了异议。3月2日，法院通过执行笔录的形式告知原告，宁波理工智能电网技术有限公司等15个执行案件的债权人对原告的异议提出了反对意见，通知原告在15日内向法院起诉。原告认为提出的异议符合事实和法律规定，具体理由如下：一、关于原告可参与分配的债权金额。最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条规定：被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱义务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。《分配报告》中兴润公司名下目前可分配的财产不足以清偿全部债务，判决书确定的一般债务利息自然应该计入原告可参与分配的债权金额中。更何况（2013）甬奉执民字第1927号执行裁定书确定的兴润公司承担赔偿责任的1230万元是不区分本金和利息的。二、关于兴润公司名下或其他可进行分配的财产数额。《分配报告》中进行分配的财产为兴润公司名下的位于香山美邸小区的66套房产，而原告申请强制执行后法院裁定查封的房产共有96套，至少有30套房产未列入本次分配报告可进行分配的财产中。另（2013）甬奉执民字第1927号执行裁定书确认2012年11月22日至2013年7月23日期间，兴润公司擅自向元业公司以房抵债、支付款项等方式共支付人民币12000余万元，而原告于2013年7月向法院申请强制执行，（2013）甬奉执民字第1927号执行裁定书确定法院于2013年7月31日向元业公司发出了执行通知书。原告认为，当时元业公司名下或账户内曾有12000余万元资产，但原告申请执行的1280余万元不仅分文未执行到，且《分配报告》中也未涉及到该资产情况。综上，原告认为，香山美邸项目系因资不抵债而采取分配方式进行分配，《分配报告》中也涉及到审计费用的债权人，但事实是包括原告在内的大部分债权人对兴润公司名下香山美邸的资产和元业公司作为香山美邸项目实际投资人和所有人就该项目的资产情况是一无所知的，上述情况导致《分配报告》中进行分配的财产存在遗漏或流失。三、关于原告可参与分配的比例。首先，浙江省高级人民法院（2009）116号《浙江省高级人民法院关于在立案和审判中兼顾案件执行问题座谈会纪要》第三条第四款规定：申请财产保全的债权人成功保全被执行人财产的，在参与分配时，除扣除其为保全、处置该财产所支出的合理的差旅费用、垫付的评估费等外，还可适当多分，但最高不得超过20%。原告于2012年11月21日向法院提出诉前财产保全申请，法院作出（2012）甬奉保字第117号民事裁定书，承担查封了方亮名下的奔驰轿车以及由法院提存的兴润公司的资金。在原告于2013年7月申请强制执行后，法院又作出裁定查封了兴润公司名下香山美邸小区96套房屋，《分配报告》中进行分配的香山美邸小区66套房产均在原告首次查封的范围内。其次，我市法院对被执行人可分配的财产不足以清偿全部债务，各债权人参与分配的执行案件中，均适用了浙江省高级人民法院（2009）116号《浙江省高级人民法院关于在立案和审判中兼顾案件执行问题座谈会纪要》第三条第四款的规定。本案原告作为首封债权人，在参与分配时应该按规定适当多分。四、关于《分配报告》中参与分配的存疑债权。《分配报告》显示，参与本次分配案件共计52件，债权本金合计178769652元。原告对部分债权人及其债权金额的认定存有疑惑，特别是参与分配的部分民间借贷案件，不但发生的时间比较晚，而且借款是否实际交付，用途和去向如何等都不明确，关键是大部分通过调解方式达成协议。原告曾多次向执行部门提出上述疑问，执行部门至今未告知原告审查情况和审查结果。另《分配报告》所附的分配金额中有宁波正德会计师事务所有限公司和宁波正德税务师事务所有限公司作为债权人的债权，可见《分配报告》中所涉被执行人相关的香山美邸项目的资产是经过审计的，因审计报告未公开，导致包括原告在内的其他债权人对分配的资产和其他债权的合法性不知情，从而不能更好地维护自身的合法权益，并导致《分配报告》中的分配方案不能顺利执行。综上，原告特向法院提起诉讼。诉讼请求：1、依法确认原告可参与分配的债权为（2013）甬奉执民字第1927号执行裁定书确定的款项1230万元和（2012）甬奉商初字第1294号民事判决书确定的利息（按月利率2%按本金1000万元自2012年4月12日计算至履行之日），至庭审之日债权共计2340万元，具体应计算至作出分配报告之日；2、依法确认《分配报告》中兴润公司名下的位于香山美邸小区的房产为144套和别墅4幢以及相对应的车位144个，不排除兴润公司的其他财产；3、依法确认原告（2012）甬奉保字第117号民事裁定书、（2013）甬奉执民字第1927-1号和（2013）甬奉执民字第1927-2号执行裁定书中的保全和查封为首次保全和查封债务人财产的债权人，可在分配资产时另行在不超过20%的范围内参与分配。执行分配方案的66套房产中其中27套房产系原告首次申请保全，总金额24851362.48元；4、依法审查《分配报告》中参与分配的部分债权，包括民间借贷和律师费、审计费；5、依法责令执行机构另行制作《关于涉被执行人浙江兴润置业投资有限公司（香山美邸）案件的分配报告》，按照采取执行措施的先后顺序受偿。如不能优先受偿，原告作为首次申请保全的债权人，可在另行不超过20%的范围内参与分配，经计算原告能分配到1200万元左右;6、本案诉讼费用由被告负担。

原告为证明其诉讼主张，向本院提供的证据有：1、(2012)甬奉保字第117号民事裁定书，用以证明原告系首次申请查封方亮名下的奔驰轿车以及申请法院提存兴润公司资金的债权人；2、(2012)甬奉商初字第1294号民事判决书，用以证明判决确定的原告债权包括本金和利息；3、（2013）甬奉执民字第1927-1号和（2013）甬奉执民字第1927-2号执行裁定书，用以证明原告系首次申请查封登记在兴润公司名下属方亮和元业公司所有的香山美邸96套房产的债权人；4、（2013）甬奉执民字第1927号执行裁定书，用以证明兴润公司对未追回的已支付给元业公司的1230万元款项应承担赔偿责任，该款项无本金和利息之分，兴润公司至今未履行支付义务；5、《分配报告》和执行分配异议书，用以证明原告根据法院作出的分配方案提出异议的事实；6、执行笔录和执行异议答辩状，用以证明原告根据法院的通知和其他债权人的意见提起执行分配方案异议之诉的事实；7、查封、扣押房产清单两份，用以证明（2013）甬奉执民字第1927-1号和（2013）甬奉执民字第1927-2号执行裁定书确认的原告申请查封的登记在兴润公司名下的香山美邸房产共96套；8、（2013）甬奉民三初字第693号民事裁定书、（2013）甬奉民三初字第945号民事裁定书和（2014）甬奉执民字第2568号民事裁定书，用以证明执行分配方案中的另一债权人宁波市泰鑫建设工程有限公司申请查封的兴润公司名下的香山美邸房产共80套、别墅4幢，法院查封的144套房产和4幢别墅都应该纳入分配；9、协议书和香山美邸地下车位数量及编号，用以证明兴润公司曾和债权人宁波市泰鑫建设工程有限公司达成协议，协议中约定未销售的香山美邸房屋是144套，并有相应的车位144个；10、借款协议和个人跨行通存业务客户回单，用以证明生效裁判案号为（2014）甬奉商初字第0123号、执行案号为（2015）甬奉执民字第911号的债权，法院根据债权人提供的证据调解结案，存在借款合意、借款用途和去向都不明确的事实，应审查该债权是否存在。检察院也在对该存疑债权进行审查；11、民事调解书8份，用以证明部分通过调解方式结案的债权，根据调解书内容根本无法确认债权的真实性和合法性，有进一步审查的必要性；12、奉化市国土资源局查询清单，用以证明《分配报告》附表二中的香山美邸66套房屋，其中的27套房屋系原告首次申请查封，分配的总金额为24851362.48元。

被告奉化市恒诚物业有限公司未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：请求法院驳回原告的全部诉讼请求。1、竺威谷不是兴润公司的债权人，不能参与本案的执行分配。原告提供的（2013）甬奉执民字第1927号执行裁定书程序违法、认定事实错误，不能作为原告参与本次执行分配的债权凭据；2、原告不是本次分配房产的查封申请人，更不是首轮查封申请人，依法不能享有优先权。理由：原告提供的（2012）甬奉执民字第1927-1号、（2012）甬奉执民字第1927-2号执行裁定书裁定查封的是方亮和元业公司的房产，而本次进行分配的是兴润公司的房产；3、即使原告可以参与本次分配，则兴润公司对原告的债务限额为1230万元。因为（2013）甬奉执民字第1927号执行裁定书已确认兴润公司没有支付利息的义务，(2012)甬奉商初字第1294号民事判决书与兴润公司无关；4、本次参与分配的债权除原告的债权属于存疑债权外，其他债权均有生效的判决书、裁定书为依据，符合法律规定。原告要求审查其他存疑债权的请求没有事实依据，不能支持。

其余被告和第三人未提出答辩。

对于原告提供的证据，被告奉化市恒诚物业有限公司在庭审中的质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但认为该证据恰好证明了原告不是本次分配房产的首次查封申请人；对证据2、证据3、证据7的真实性无异议，但认为该证据与本案无关联；对证据4的真实性无异议，但认为这是一份错误裁定，不能作为本案的依据；对证据5中的《分配报告》没有异议，但对原告参与分配有异议，对执行分配异议书的真实性没有异议，但认为异议请求不能支持；对证据6、证据8、证据11没有异议；对证据9、证据10表示不知情，以法庭审查为准；对证据12的真实性无异议，但认为该27套房产是原告以属于方亮和元业公司的名义查封的，不是以兴润公司的名义查封。

其他被告和第三人未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。

对于原告提供的证据，本院作如下认定：证据1能够证明原告的主张，本院予以确认；证据2系生效法律文书，且能够证明原告的主张，本院予以确认；证据3的真实性本院予以确认，但该两份裁定书系本院在执行中依职权作出，并非依原告申请作出，因此不能证明原告系被保全财产的首次查封申请人；证据4系生效法律文书，被告奉化市恒诚物业有限公司认为这是一份错误裁定，缺乏事实和法律依据，本院对该证据予以确认；证据能够证明原告的主张，本院予以确认；证据5、证据6的真实性和证明对象本院均予以确认；证据7的真实性本院予以确认，但这些房产系本院依职权查封，并不能证明是原告申请查封的；证据8、证据9、证据10与案件缺乏关联性，本院不予确认；证据11系生效法律文书，原告的主张不能成立，本院对该证据予以确认；证据12的真实性本院予以确认，但这些房产系本院依职权查封，并不能证明是原告申请查封的。

根据双方当事人在庭审中的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定的事实如下：

2012年11月21日，原告因与方亮、元业公司民间借贷纠纷向本院提出诉前财产保全申请，本院作出（2012）甬奉保字第117号民事裁定书，查封了方亮所有的奔驰轿车一辆，并责令兴润公司停止支付给元业公司在台外商项目开发部的资金1230万元。如要求偿付，由本院提存价款。随后，原告向本院提起诉讼，本院于2013年6月27日作出（2012）甬奉商初字第1294号民事判决书，判令方亮返还给原告借款1000万元，并支付相应利息；元业公司对上述债务负连带保证责任。判决生效后，原告于2013年7月向本院申请强制执行。本院分别于2013年10月9日、2013年10月10日作出（2013）甬奉执民字第1927-1号和（2013）甬奉执民字第1927-2号执行裁定书，查封了登记在兴润公司名下的属方亮和元业公司的坐落于奉化市香山美邸小区（台外商项目开发部开发）96套房屋。2012年11月22日至2013年7月23日期间，兴润公司擅自向元业公司以以房抵债、支付款项等方式共支付人民币12000万元。本院于2013年11月26日作出（2013）甬奉执民字第1927号执行裁定书，责令兴润公司在7日内追回擅自支付给元业公司的款项1230万元，若到期未追回，兴润公司在1230万元范围内向原告承担赔偿责任。后兴润公司未追回上述款项，亦未在1230万元范围内支付原告赔偿款。本院在办理涉被执行人兴润公司台外商项目开发部系列案件中，因被执行人有多起案件正在执行，待分配财产不足以清偿全部债务，本院2015年12月22日作出《分配报告》，原告的1000万元债权本金也列入分配方案。原告收到《分配报告》后，在法定期限内向本院提交了书面异议书，提出如下异议：1、本人的债权虽然诉讼时的案由是民间借贷，但实际上是香山美邸项目的土地出让款，是项目的原始投资。分配方案只确定1000万元本金参与分配，而不考虑利息部分，是不公平的，本人要求法院分配时将本人的利息部分一并纳入分配；2、本人的诉讼是2012年11月，是对兴润公司（香山美邸）资产的首封保全申请人，依照有关规定，在参与分配时可适当多分但最高不得超过20%。但分配方案根本没有体现以上原则；3、对部分参与分配的债权真实性与合法性，本人表示异议。《分配报告》确认的一部分债权，参与到兴润公司名下的香山美邸项目资产中分配都是当事人自己约定的，请求法院在执行分配中对相关债权的真实性与合法性进行审查，防止虚假诉讼的发生，损害正当债权人的合法权益。针对原告的异议，本案被告答辩如下：首先，异议人提出的应将利息计入可参与分配的债权金额不符合公平原则；其次，异议人并不是首封债权人，无权要求适当多分；第三，本次参与分配的债权全部真实并合法有效。综上，答辩人认为异议人的各项异议理由均不成立，请求法院按照《分配报告》尽快予以分配。2016年3月2日，本院通过制作执行笔录的形式告知原告，宁波理工智能电网技术有限公司等15个执行案件的债权人对原告的异议提出了反对意见，通知原告在15日内向本院起诉。

本院认为，执行分配方案异议之诉提起的法定事由包括执行分配方案中债权是否存在、债权的数额和受偿顺序三种。生效法律文书已对债权数额、优先受偿权作出认定的，不得对该债权是否存在以及债权数额、优先受偿权是否存在提出分配方案异议之诉。原告诉讼请求4涉及的部分债权已经生效法律文书确认，现原告对此提出异议于法无据，本院不予支持。原告诉讼请求2认为兴润公司尚有其他财产可供执行，应纳入到本次分配当中。本院认为，本次分配方案是针对兴润公司名下的香山美邸66套房产作出的，如果原告认为有其他财产可供执行，可以向执行机构举报，要求继续执行。因此本院对原告的该项诉讼请求亦不予支持。关于原告可参与分配的债权数额，本院认为，原告参与本次执行分配的依据是（2013）甬奉执民字第1927号执行裁定书，根据该执行裁定书，兴润公司应在1230万元范围内向原告承担赔偿责任。虽然没有明确1230万元是本金还是利息，但该执行裁定书是在执行（2012）甬奉商初字第1294号民事判决书过程中作出的，而该民事判决书已经明确原告的债权本金为1000万元。执行机构在被执行人待分配财产不足以清偿全部债务、且分配率较低的情况下，所有债权均按本金数额参与分配并无不当。（2012）甬奉商初字第1294号民事判决书确定的利息，原告可向该案的被执行人主张。原告认为该案利息也应计入债权参与本次分配缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告债权的分配顺位，本院认为，《分配报告》中的债权除浙江高弘建设有限公司的债权属于优先受偿的债权，其他债权均系普通债权，执行机构在扣除相关司法费用后，按照各申请人的债权数额占全部申请参与分配债权数额的比例进行清偿，没有违反法律的禁止性规定，并且在原告对分配方案提出异议以及被告对原告的异议意见进行答辩时，均没有对该分配方法提出反对意见，说明全部申请人对于按债权比例进行分配表示认可，现原告诉讼请求要求按照采取执行措施的先后顺序清偿，本院不予支持。《浙江省高级人民法院关于在立案和审判中兼顾案件执行问题座谈会纪要》第三条第四款规定：申请财产保全的债权人成功保全被执行人财产的，在参与分配时，除扣除其为保全、处置该财产所支出的合理的差旅费用、垫付的评估费等外，还可适当多分，但最高不得超过20%。规定可以适当多分的是申请财产保全的债权人。因本案执行分配的房产系本院在执行过程中依职权查封，因此对原告要求在另行不超过20%的范围内参与分配的诉讼请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十二条第二款的规定，判决如下：

驳回原告竺威谷的诉讼请求。

案件受理费74100元，由原告竺威谷负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

审　判　长　　周　亦

代理审判员　　陈灵未

人民陪审员　　马金元

二〇一六年十二月二十三日

书　记　员　　江　辉