福山区高疃镇宏图建材厂、河北荣威电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁06民终2658号

上诉人福山区高疃镇宏图建材厂（以下简称宏图建材厂）因与被上诉人河北荣威电力工程有限公司（以下简称荣威公司）、吉林协合电力工程有限公司（以下简称协合公司）、烟台亿豪新能源开发有限公司（以下简称亿豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人宏图建材厂上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.诉讼等费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、被上诉人荣威公司应当向上诉人支付550万元工程款。1、一审法院没有充分审查《烟台亿豪新能源开发有限公司会议纪要》，简单地认定上诉人主张900万元工程款证据不足。首先被上诉人亿豪公司当时的工程负责人岳波于2017年11月20日出具的情况说明这一证据，是应法院要求出具的，并不是上诉人自行调取的。该情况说明能证明当日形成会议纪要的真实情况以及900万工程究竟属于哪一方，且该情况说明形成在烟台市中级人民法院对岳波的调查笔录之后，但一审法院以岳波没有出庭就完全不考虑这个情况说明，对上诉人有失公平。2、在上诉人对山东中盛项目管理有限公司的鉴定报告书有异议的情况下，一审法院仅仅让鉴定人员出庭接受质询就将该鉴定报告作为证据使用，没有释明将其作为证据的法律依据，存在审判权和鉴定权混同的情况。3、本案审理过程中存在大量与客观事实不符以及不符合逻辑的情况，被上诉人在全案审理过程中也出现多次反言，而一审法院并没有认真审查为何被上诉人的陈述前后矛盾。一审法院没有综合全案充分考虑上述情况就认定事实。4、本案被上诉人荣威公司一直强调与上诉人之间的道路施工合同是真实有效的，双方的权利义务都要受该合同的约定。一审法院也认定各方当事人对该合同中约定由上诉人作为实际施工人负责烟台福山风电场项目中道路图纸要求的所有内容、风机吊装平台、风机和箱变基坑开挖的真实性没行异议。由此可见，1500万的包干价格是道路图纸要求的所有内容，而上诉人提供大量单方制作的签证以及在实际施工中做的增加工程量均在图纸之外的额外工程，这些合同约定之外的工程一审法院没有加以考虑。二、上诉人认为被上诉人协合公司、亿豪公司应在本案中承担还款责任。两被上诉人均在一审中陈述在涉案工程中他们与其合同相对方的工程款没有结算，而且按照庭审陈述，会议纪要签订后协合公司只付款700万元，而不是900万元。付超工程款只是两被上诉人的单方表述。综上，为维护上诉人合法权益，望法院查明事实，依法改判。

被上诉人荣威公司辩称：一、一审法院已经查明，《会议纪要》中的分包方是被上诉人荣威公司，上诉人依据《会议纪要》要求荣威公司向其支付550万元工程款即无事实依据，也无法律依据。二、山东中盛鉴定-福山2019第1号《工程鉴定报告》是根据上诉人的申请作出的，且该报告的鉴定人员已出庭接受询问。上诉人对该报告予以否认于法无据。三、上诉人作为第三人参与诉讼的烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初1859号判决及卷宗证据材料能够证实，包括上诉人在内的王学敦方与荣威公司仅存在道路施工和混凝土供应两个合同，并无其他合同。道路施工合同固定价款1500万元，混凝土价款526.45万元，另山东中盛鉴定-福山2019第1号《工程鉴定报告》证实，“签证”工程造价为44.5535万元，扣除税金仅为43.1052万元，而荣威公司已经向王学敦方支付2100万元。这足以证实，上诉人已超额支取工程款30万余元。其超额支取的款项，荣威公司将另案起诉要求上诉人返还。综上所述，荣威公司认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人协合公司辩称：一、上诉人对协合公司的起诉缺乏合同依据。协合公司与上诉人之间不存在任何形式的合同关系。根据合同相对性原理，协合公司不应成为本案的适格被告。协合公司就涉案工程与荣威公司签订《烟台福山高疃风电场工程建筑、安装工程施工合同》，相关合同系双方真实的意思表示，且不违反法律及强制性行政法规，系真实有效的合同。协合公司已按合同付款进度按时付款，且经协合公司测算，对荣威公司的工程款已经超付，目前不存在未支付的款项。二、上诉人对协合公司的起诉缺乏事实及法律依据。关于上诉人主张协合公司支付其相应工程款无任何依据。1、《烟台亿豪新能源开发有限公司会议纪要》中的相应款项的接受方并非上诉人，因此上诉人无权据此主张相应的工程款。事实是由于荣威公司、烟台德润并未按约定完成全部尾工工程，因此协合公司才在支付部分款项后停止付款。2、根据一审工程量造价的司法鉴定，上诉人主张增加部分工程款的请求并不成立，荣威公司并不欠宏图建材厂工程款，反而是荣威公司已经超额支付了工程款，上诉人构成不当得利，还需退还荣威公司超额支付的款项。荣威公司都不存在欠付情况，协合公司就更不应该承担付款责任了。3、即便上诉人被认定为实际施工人，协合公司对荣威公司的工程款已经超付，目前不存在应付未支付的款项，因此协合公司不应该承担连带付款责任。综上，上诉人对协合公司提起上诉缺乏合同、事实及法律依据，协合公司不是本案的适格被告。请法院查明事实，依法判决驳回上诉人对协合公司的诉讼请求。 被上诉人亿豪公司辩称：1、我方和上诉人没有合同关系。2、我方已经向协合公司支付了6368.09万元，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

宏图建材厂向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即向原告支付工程款550万元；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院通过庭前会议和庭审调查，组织当事人进行了证据交换和相互质证。 原告宏图建材厂提供的证据有：1、原告的营业执照及企业信息公示报告复印件，证明原告于2017年11月30日字号由烟台市福山区高疃镇宏图建材厂变更为福山区高疃镇宏图建材厂，原告主体适格。2、道路施工合同一份，证明涉案工程由原告施工。3、烟台亿豪新能源开发有限公司会议纪要一份及亿豪公司法定代表人岳波在烟台市中级人民法院所做笔录、情况说明复印件，会议纪要系代表原告方的烟台德润建筑有限公司第二十一分公司与三被告于2015年4月9日签订，以上证据证明原告与荣威公司之间的道路施工工程并非包死价，存在工程量增加，本案各方已经确认截止2015年4月9日原告还应收工程款900万元。4、（2016）鲁0611民初1859号和（2017）鲁06民终3926号民事判决书各一份，证明荣威公司向原告“混同”付款共计2100万元，荣威公司认可涉案工程存在增加工程量签证，且认为此部分工程款不包含在包干合同中。5、情况说明一份，系烟台德润建筑有限公司第二十一分公司于2018年3月29日出具，证明烟台德润建筑有限公司第二十一分公司代表原告参加会议并签署了会议纪要，会议纪要上签字的人是王学敦。6、签证一组，共计22张，该组签证荣威公司认可，证明施工合同约定之外还有增加的工程量，说明双方的施工合同不是包干合同，在以前的判决中荣威公司承认该部分工程量的工程款为73万元，但我方不认可，我们认为是139万余元。7、证明一份，系2018年4月6日烟台北海爆破工程有限公司出具，证明在施工过程中我方向该公司购买炸药21吨，爆破工程量为75000立方米，该部分工程量不在合同约定范围内，同时证明被告欠付工程款的事实。8、风电增加工程及机械台班明细表，系原告单方制作，证明原告与荣威公司在施工过程中存在大量的签证，进而证明荣威公司欠付工程款的事实。 被告荣威公司对原告提交的上述证据发表以下质证意见：1、对原告的营业执照及企业信息公示报告复印件的真实性无异议，同时能证明原告作为第三人参加了（2016）鲁0611民初1859号和（2017）鲁06民终3926号案件的审理。2、对道路施工合同的真实性无异议，同时能证明原告的起诉属于重复诉讼，我方款项已经付清。3、对烟台亿豪新能源开发有限公司会议纪要的真实性有异议，不是原件，对会议纪要的内容无异议，但从会议纪要的内容来看，荣威公司是工程的分包方，协合公司如何向荣威公司付款与原告无关。对岳波的笔录的真实性无异议，通过该笔录可以看出，荣威公司是会议纪要中的分包方。对岳波出具的情况说明属于证人证言，岳波没有出庭作证，不能作为证据使用。4、对（2016）鲁0611民初1859号和（2017）鲁06民终3926号民事判决书的真实性无异议，但该两份判决书足以证实荣威公司已全额支付原告即王学敦方的全部款项，其再次诉讼应当驳回。5、情况说明不符合证据形式，不能作为证据使用。6、对签证中的道路运输土方签证不认可，签字人的签字与真实签字不一致，其他签证单真实性认可，但我方已经全部支付。7、烟台北海爆破工程有限公司的证明不符合证据形式，不能作为证据使用。8、风电增加工程及机械台班明细表系原告单方制作，部分签证与原告提交的证据6重复，对其中我方盖章认可的部分已经支付，没有我方认可的部分与我方无关。 被告协合公司对原告提交的上述证据发表以下质证意见：1、对原告的营业执照及企业信息公示报告复印件的真实性无异议，与我公司无关。2、对道路施工合同的真实性、关联性及证明内容均不认可，与我方无关。3、对烟台亿豪新能源开发有限公司会议纪要的真实性不予确认，不是原件，该会议纪要载明的款项支付和施工进度安排是我公司与荣威公司达成的协商，与烟台德润建筑有限公司第二十一分公司无关。对岳波的笔录和情况说明的质证意见同荣威公司质证意见。4、对（2016）鲁0611民初1859号和（2017）鲁06民终3926号民事判决书的真实性无异议，与我公司无关。5、情况说明不符合证据形式，不能作为证据使用。6、对签证的真实性无法核实，与我方无关。7、烟台北海爆破工程有限公司的证明不符合证据形式，不能作为证据使用。8、风电增加工程及机械台班明细表系原告单方制作，真实性不予认可。 被告亿豪公司对原告提交的上述证据发表以下质证意见：1、对原告的营业执照及企业信息公示报告复印件的真实性无异议。2、对道路施工合同的真实性无法确认，与我方无关。3、对烟台亿豪新能源开发有限公司会议纪要的真实性不予确认，不是原件，原告不是会议纪要中的一方，也没有我公司的付款义务，与我公司无关。岳波的笔录和情况说明属于证人证言，岳波未出庭作证，不能作为证据使用。4、对（2016）鲁0611民初1859号和（2017）鲁06民终3926号民事判决书的真实性无异议，与我公司无关。5、情况说明不符合证据形式，不能作为证据使用。6、对签证的真实性无法核实，与我方无关。7、烟台北海爆破工程有限公司的证明不符合证据形式，不能作为证据使用。8、风电增加工程及机械台班明细表系原告单方制作，真实性不予认可。 围绕自己的诉辩主张，被告荣威公司提供了以下反驳证据：付款回单两份，2015年4月10日和2015年5月10日协合公司分别向荣威公司付款300万元和400万元，证明会议纪要中的分包方为荣威公司而非原告。 原告宏图建材厂对被告荣威公司提交的付款回单发表以下质证意见：对证据的真实性无异议，说明协合公司在会议纪要后履行了部分付款义务，荣威公司也在会后向我方支付了350万元的工程款，付款时间也与协合公司的付款时间吻合。 被告协合公司对被告荣威公司提交的付款回单发表以下质证意见：对证据的真实性无异议，确实付过两笔款，我方付款后荣威公司如何付款与我方无关。 被告亿豪公司对被告荣威公司提交的付款回单发表以下质证意见：对证据的真实性无异议。 围绕自己的诉辩主张，被告协合公司在本案重审中提供了以下反驳证据：1、烟台福山高疃48MW风电场工程建筑、安装工程施工合同一份，证明协合公司与荣威公司形成合同关系，与原告并无合同关系。2、2017年3月17日解除合同通知书一份，证明荣威公司的施工队多次停工、阻工，其发函与荣威公司解除施工合同，且协合公司在这个工程上支付的工程款结算已远超7000万元，不存在欠付款的情况。3、被告协合公司支付被告荣威公司工程款明细，计59118866.85元，加上另行委托第三方施工的1700余万元工程款，对被告荣威公司的工程款已经超付，我方不承担连带责任。 原告宏图建材厂对被告协合公司提交的合同发表以下质证意见：对提交的三份证据的真实性没有异议，三组证据与我方诉请没有关联性。被告荣威公司和亿豪公司对被告协合公司提交的证据认为不是证据原件不予质证。 围绕自己的诉辩主张，被告亿豪公司提供了以下反驳证据： 1、《山东省烟台福山48MW风电场建筑、安装工程施工总承包合同》，证明1、烟台福山风电场由我公司发包，并由第二被告总承包；2、《总承包合同》的金额为7978万元。 2、烟台玉隆补充协议，证明我方应代第二被告向烟台玉隆支付289万元，从总承包合同金额中扣除。 3、广西顺盈补充协议，证明我方应代第二被告向广西顺盈支付28.8万元，从总承包合同金额中扣除。 4、烟台鑫瑞补充协议，证明我方应代第二被告向烟台鑫瑞支付35.42万元，从总承包合同金额中扣除。 5、烟台新宇补充协议，证明我方应代第二被告向烟台新宇支付14.44万元，从总承包合同金额中扣除。 6、新城道路补充协议，证明我方应代第二被告向新城道路支付1360万元，从总承包合同金额中扣除。 7、烟台亿豪向吉林协合付款明细单，证明1、我方仍需直接向第二被告支付6250.34万元；2、我方已向第二被告支付《总承包合同》项下工程款共计6368.09万元。 8、付款凭证，证明付款明细清单内容属实。 原告宏图建材厂对被告亿豪公司提交的上述证据发表以下质证意见：对八组证据的真实性无异议，但系亿豪公司单方制作，无法认定被告已全额支付了工程款。被告荣威公司对被告亿豪公司提交的上述证据发表以下质证意见：对八组证据的真实性无异议，亿豪公司与协合公司如何付款、是否结清，与我公司无关。 被告协合公司对被告亿豪公司提交的上述证据发表以下质证意见：对八组证据的真实性无异议，但是双方并未最终结算，应付款数额不确定，已付款数额无异议。 重审中，原告宏图建材厂要求对22张签证单对应工程量的工程价款进行司法鉴定，被告荣威公司对其中21张加盖有被告公司印章的单据真实性认可，对记载日期2014年10月10日署名“戚增强”没有被告公司印章的“道路运输土方量”单据的真实性不认可，认为该单据签名并非戚增强本人书写，并提出了对其笔迹进行司法鉴定的申请。2019年7月23日，原告宏图建材厂向一审法院提交书面情况说明，承认对记载日期2014年10月10日署名“戚增强”没有被告公司印章的“道路运输土方量”单据中“戚增强”并非其本人书写。一审法院组织当事人通过随机确定鉴定机构为山东中盛项目管理有限公司，对当事人各方均认可的21张加盖有被告荣威公司印章的单据造价进行司法鉴定。2019年9月30日，山东中盛项目管理有限公司出具工程鉴定报告书，鉴定结果为工程造价：445535元。本次鉴定费6683元，经山东中盛项目管理有限公司向原告宏图建材厂催缴，原告宏图建材厂未缴纳。诉讼中，原告宏图建材厂申请鉴定人出庭，并向山东中盛项目管理有限公司缴纳鉴定人员出庭费用，三名鉴定人出庭接受质询。原告宏图建材厂提出的主要问题是：对鉴定资料是如何采信；计价依据如何选择；部分鉴定依据为何没有参考我方提出的意见；未现场勘察的情况下对运距的采用依据是什么；是否考虑施工现场为高山作业的现实情况。山东中盛项目管理有限公司鉴定人进行了书面回复，主要的回复是：对于原被告共同认可的内容进行了采信；本工程属于电力工程，本鉴定计价依据2013版《电力建设工程预算定额》变电工程做出鉴定，已充分考虑各种因素影响，无论何种因素定额不做调整；关于运距以及11#风机位工程量等内容的确认，鉴定机构的合理考虑是基于GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》5.9.2和5.4.2条款做出的针对性意见。被告荣威公司对鉴定结论经质证认为：鉴于鉴定机构鉴定结论所确定的数据远远低于我方已向原告支付的款项，即原告所付款项已经超支，故我方不再就鉴定结论提出实质性异议。被告协合公司和亿豪公司对鉴定结论没有提出异议。 根据以上各方当事人举证、质证情况以及相互发表的意见，一审法院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证；对有争议的证据和事实，一审法院将根据法律的规定进行综合判断和认定。根据各方当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2013年8月，亿豪公司与协合公司签订《山东烟台福山48MW风电场建筑、安装工程施工总承包合同》，计划开工日期为2013年8月20日，计划竣工日期为2014年10月30日，合同价款为7978万元。 2013年8月15日，协合公司与荣威公司签订《烟台福山48MW风电场建筑、安装工程施工合同》，协合公司将部分工程分包给荣威公司施工，计划开工日期为2013年8月20日，计划竣工日期为2014年10月30日，合同价款为7000万元。后荣威公司与宏图建材厂签订《道路施工合同》，荣威公司将风电场道路图纸要求的所有内容、风机吊装平台、风机和箱变基坑开挖项目发包宏图建材厂施工，合同价款为1500万元。工期约定为：2014年1月23日开工，高疃镇区域道路在2014年7月15日前完工，东厅镇区域道路在2014年8月30日前完工。合同第四条工程价款约定：本工程采用固定总价方式，此价格涵盖了完成该工程项目合同约定工作的一切费用。本合同价款经过甲乙双方多次磋商，已充分考虑到施工过程中潜在不利因素和困难。本合同价款不再因施工中的不利因素和困难进行调整。第五条价款的支付约定：“工程按段验收，通过验收后甲方支付乙方该段工程款的70%，风电场整体工程竣工移交后支付至合同总价款的95%，剩余5%价款作为质保金，质保期一年。”双方加盖印章，宏图建材厂法人代表处有王学敦签字，但无合同签订时间。 2015年4月9日，亿豪公司、协合公司、荣威公司、烟台德润建筑有限公司第二十一分公司共同形成会议纪要，协商达成一致意见：1、协合公司于2015年4月15日将分包工程款300万元支付到账，2015年5月30日前将分包方工程款600万元支付到账；2、施工方烟台德润建筑有限公司第二十一分公司于2015年4月12日前将Ａ5叁基铁塔完成，2015年4月15日将Ａ8铁塔基础完成；3、施工方在4月底前完成全部尾工工程。各方代表进行签字确认，其中代表烟台德润建筑有限公司第二十一分公司签字人为王学敦。2017年11月15日，时任亿豪公司总经理岳波在烟台市中级人民法院调查时称：会议纪要中的分包方为荣威公司，施工方为宏图建材厂，烟台德润建筑有限公司第二十一分公司是王学敦的企业。 《会议纪要》签订后，2015年4月10日，协合公司向荣威公司付款300万元，2015年5月8日，协合公司向荣威公司付款400万元。 2016年12月15日，烟台临港混凝土有限公司（以下简称临港公司）以荣威公司欠付混凝土款为由将其诉至一审法院，要求支付货款5264500元及利息。在案件审理过程中，荣威公司认为货款已经付清，2015年5月11日前分13次向临港公司及关联单位宏图建材厂付款2100万元，并申请追加宏图建材厂为第三人参加诉讼。2017年7月20日，一审法院作出（2016）鲁0611民初1859号民事判决：认为临港公司与宏图建材厂的实际控制人均为王学敦，构成人格混同，王学敦方收取的2100万元款项中包含了混凝土款，王学敦方作为施工人在庭审中提供的签证单，并不能证明其道路施工工程量已超过荣威公司所认可的零星工程款，应承担举证不能的法律后果，依法驳回临港公司的诉讼请求。临港公司不服一审法院判决，向烟台市中级人民法院提起上诉，烟台市中级人民法院于2017年12月22日作出（2017）鲁06民终3926号民事判决：临港公司与宏图建材厂于2014年6月16日至2015年5月11日收款2100万元的收款行为已经构成混同收款，上述款项已实际无法区分。对临港公司提交的《会议纪要》，各方当事人均无异议，但该会议纪要的内容涉及王学敦与荣威公司及协合公司、亿豪公司之间的权利义务关系，与本案不属于同一法律关系，荣威公司与王学敦间具体工程款的数额亦不属于一审法院审理范围，一审法院不予审查。综上，临港公司提交的现有证据不足以证实涉案5264500元混凝土款未支付，其诉请证据不足，一审法院不予支持，依法判决驳回上诉，维持原判。 亿豪公司已向协合公司付款6368.09万元，亿豪公司与协合公司工程未结算，协合公司与荣威公司工程未结算。该风电工程已完成移交，并网发电。 2017年11月30日，烟台市福山区高疃镇宏图建材厂字号名称变更为福山区高疃镇宏图建材厂。 2018年3月30日，河北荣威安装工程有限公司名称变更为河北荣威电力工程有限公司。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人各方对于原告宏图建材厂与被告荣威公司签订道路施工合同，做为实际施工人负责烟台福山风电场项目中道路图纸要求的所有内容、风机吊装平台、风机和箱变基坑开挖的真实性没有异议，本案的争议焦点和关键问题是：被告荣威公司是否欠付原告宏图建材厂的工程款；被告协合公司作为承包方、被告亿豪公司作为发包方是否在本案中承担还款责任。现分别评判和认定如下： 一、关于被告荣威公司是否欠付原告宏图建材厂工程款的问题。本案中，王学敦系原告宏图建材厂和临港公司实际控制人，王学敦方与被告荣威公司仅存在道路施工合同和混凝土供应合同两项业务及王学敦方已收到被告荣威公司两项业务款项2100万元的事实可以认定。原告宏图建材厂主张在施工过程中存在大量增加、变更工程量情况，原告对此负有举证义务。关于其提交的烟台亿豪新能源开发有限公司会议纪要，三被告对其真实性均不予认可，但庭审中均对会议纪要的内容予以认定，故一审法院对该会议纪要内容的真实性予以认定。岳波出具的情况说明，因岳波未出庭，且情况说明载明的内容与岳波在烟台市中级人民法院所作的笔录中的陈述存在差异，故一审法院对岳波的情况说明的证明效力不予采信。岳波在烟台市中级人民法院所作的笔录，系法院在审理过程中依法取得，具有客观真实性，对该笔录的真实性一审法院予以认定。关于其提交的签证单中的道路运输土方签证，原告已在《情况说明》中承认此签证并非“戚增强”本人签字，且无被告荣威公司印章，被告荣威公司对此单据不予认可，故一审法院对该证据的真实性不予认定。关于其提交的烟台北海爆破工程有限公司的证明，因缺少必要的证据形式要求，且被告不予认可，故一审法院对该证据的证明效力不予采信。关于风电增加工程及机械台班明细表，系原告单方制作，被告不予认可，故一审法院对该证据的证明效力不予采信。关于其提交的工程量签证单被告荣威公司对其中部分予以认可，并认为该增加部分已经支付，原告宏图建材厂主张该增加部分工程价款为139万元，被告荣威公司认为该部分仅为30余万元，但已支付735500元，原告宏图建材厂在重审中申请对该部分工程量造价进行司法鉴定，被告也同意了对加盖有其公司印章的21张单据进行司法鉴定，从鉴定结论看该部分工程量造价仅为445535元，即使加上这部分工程量造价，也没有超出之前2100万元的付款总量。原告宏图建材厂对被告荣威公司要求笔迹鉴定的道路运输土方量单据已经认可不是被告荣威公司“戚增强”本人书写，而提出是被告荣威公司工作人员代为书写，要求将此笔工程量造价计算在内的证据不足，一审法院不予采信。关于原告依据2015年4月9日的《会议纪要》主张被告欠付工程款900万元，在被告荣威公司于2015年4月13日付款150万元、于2015年5月11日付款200万元后，尚有550万元工程款未付，被告均不予认可。从《会议纪要》的内容来看，涉案工程的发包方为亿豪公司，总承包方为协合公司，分包方为荣威公司，施工人为烟台德润建筑有限公司第二十一分公司，即王学敦实际控制的原告宏图建材厂，《会议纪要》载明内容系协合公司需向分包方荣威公司支付工程款900万元，而非原告主张的该工程款系荣威公司欠施工人烟台德润建筑有限公司第二十一分公司的工程款。从发包方亿豪公司总经理岳波于2017年11月15日在烟台市中级人民法院所陈述的内容来看，原告宏图建材厂与被告荣威公司之间的欠款数额并非《会议纪要》中的900万元，具体数额并不清楚。根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，原告宏图建材厂对此应承担举证不能的法律后果。关于被告荣威公司在本案重审中认为其已超额支付修路款，原告应返还其34.4448万元的辩称，并未向一审法院提出反诉并预交反诉费用，一审法院不予合并审理。 二、关于被告协合公司、被告亿豪公司是否在本案中承担还款责任的问题。原告宏图建材厂以被告亿豪公司为合同项目发包人、被告协合公司为承包人要求其承担连带责任，本案看，原告的合同相对方是被告荣威公司，根据合同相对性原则，首先审查合同相对方是否欠付工程款，根据上述查明的事实，原告宏图建材厂要求被告荣威公司给付工程款的诉讼主张并没有充分证据加以证实，因此要求被告协合公司、被告亿豪公司承担连带给付责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认王学敦作为上诉人宏图建材厂和临港公司实际控制人，其与荣威公司存在道路施工合同和混凝土供应合同业务，且已收取荣威公司支付款项2100万元。上诉人主张与荣威公司还存在80万元的道路施工合同，但其提交的施工合同中承包范围与合同价款均被划掉，荣威公司称该合同系已作废的合同，并提交（2016）鲁0611民初1859号案卷中公安机关对王学敦作的调查笔录，王学敦在笔录中称“就签订了这两个合同”，结合笔录中其他内容及当事人陈述，本院认为上诉人与荣威公司仅签订了道路施工合同和混凝土供应合同的事实清楚，上诉人主张还存在80万元的道路施工合同，缺乏事实依据，本院不予采信。 上诉人主张在施工过程中存在大量增加、变更工程量的情况。对于上诉人提交的22张签证，双方对增加部分工程款价款数额有争议，经上诉人申请一审法院委托山东中盛项目管理有限公司对荣威公司认可的21张单据进行司法鉴定，经双方充分质证，鉴定人员出庭接受质询并作出书面回复，最终认定工程造价为445535元，加上这部分工程量造价，亦未超出荣威公司已付的付款数额。依据鉴定结论以及当事人提交的其他证据，一审法院驳回上诉人要求荣威公司支付工程款550万元的诉请，并无不当。 本案中，亿豪公司与协合公司作为发包人与承包人，上诉人要求其承担连带责任，但并未提供充分的证据证实亿豪公司与协合公司存在欠付工程款的情形，结合查明事实，一审法院驳回上诉人要求亿豪公司、协合公司承担连带给付责任的诉请，并无不妥。 综上所述，上诉人宏图建材厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2014年1月20日上诉人和荣威公司签订的《烟台福山高疃风电场（48MW）工程道路（1段）施工合同》，拟证明：1、除了荣威公司所称的修路工程款只有1500万元的“包死价”之外，双方之间尚有另外的80万元修路工程款未结算；2、该80万的工程款实际上是包含在“四方会议纪要”的900万之中的，该证据能够间接证明“会议纪要”中的900万元实际应全部支付给上诉人；3、该证据也能够说明荣威公司在之前多次庭审中所做的关于工程价款方面的陈述有虚假之处，其完全是根据已付的2100万和上诉人庭审时所能提供出的证据进行倒推，来解释2100万的付款用途，以期达到少付或不付剩余工程款的目的。 荣威公司质证称：对证据的真实性无异议，但不认可证明目的。首先，该证据并不属于新证据；其次，该证据是一份作废的合同，不能作为证据使用，该合同所称的电厂48MW道路工程已包含在双方已经履行的1500万元道路施工合同中，该事实有两份合同第一条第三款的承包范围足以证实；1500万元道路施工合同的工程名称为烟台福山高疃48MW风电场道路施工合同，上诉人提交的合同只是上述工程的1标段；上诉人把合同中的承包范围和合同价款已经划掉，也没有工期的约定，是一份没有履行且已经作废的合同。 协合公司质证称：对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，证明目的亦不认可。该合同不是我方签订的，与我方无关。 亿豪公司质证称：1、该证据的提交已经过了答辩期；2、对证据的真实性不予认可，上面有涂改痕迹；3、该证据与本案没有关联，不认可其合法性。 荣威公司提交从（2016）鲁0611民初1859号案卷中调取的2016年9月22日公安机关对王学敦的笔录和（2016）鲁0611民初1859号判决书，拟证明：1、除1500万元道路合同外，没有其他道路合同；2、上诉人承认收到荣威公司2100万元工程款，也认可其与荣威公司签订的1500万的道路合同的真实性；3、王学敦与荣威公司仅存在道路施工和混凝土两项合同，而道路施工合同包干价1500万元。 宏图建材厂质证称：对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。王学敦在调查笔录中说双方之间有两个合同，一个是道路施工合同，一个是混凝土采购合同，而并非指只有两张合同。 协合公司质证称：对证据的真实性以及证明目的予以认可。 亿豪公司质证称：认可证据的真实性、合法性、关联性。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50300元，由上诉人福山区高疃镇宏图建材厂负担。 本判决为终审判决。

审判长　于　慧 审判员　王家国 审判员　陈晓彦

法官助理张素素 书记员车丽翠