戴某1、湖南省电力工程企业协会生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)湘01民终4530号

上诉人（原审原告）：戴某1，男，2002年6月20日出生，汉族，住长沙市开福区。

法定代理人：戴某2，男，1953年11月30日出生，汉族，住长沙市开福区。

委托诉讼代理人：张陈鑫，湖南大鲲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙玲，湖南大鲲律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：湖南省电力工程企业协会，住所地湖南省长沙市天心区刘家冲中路126号三楼。

法定代表人：何艳,该协会秘书长。

委托诉讼代理人：廖小飞，湖南德都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南鼎创电力建设工程有限公司，住所地湖南省湘乡市东山办事处东山社区安置区16栋三楼308房。

法定代表人：刘国华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：潘丙午，湖南金湘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：罗磊，男，1992年11月13日出生，汉族，住湖南省。

委托诉讼代理人：潘丙午，湖南金湘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郭胜，男，1988年3月10日出生，汉族，住湖南省沅江市。

委托诉讼代理人：潘丙午，湖南金湘律师事务所律师。

上诉人戴某1、湖南省电力工程企业协会（以下简称电企协会）与被上诉人湖南鼎创电力建设工程有限公司（以下简称鼎创公司）、罗磊、郭胜生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初8415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人戴某1上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判由电企协会、鼎创公司、罗磊、郭胜承担全部赔偿责任，即四被上诉人还应赔偿戴某165885.2元；2、本案一、二审诉讼费由电企协会、鼎创公司、罗磊、郭胜承担。事实和理由：一、一审认定事实有误，上诉人对本案事故发生不存在过错：1、上诉人被困时多次向同学和保安呼救，但保安并未采取安全合理的施救手段比如开锁或踹门，理由是“怕打扰老师上课”，其作为负责安保的专业人员，应知道从二楼窗口爬下的危险性，但其明知梯子高度不够，仍搬来梯子，让戴某1冒险，而不是采用其他安全合理的施救措施，致戴某1受伤，因此戴某1并无过错；2、罗磊、郭胜明知上诉人系未成年人仍介绍就业、鼎创公司作为实际劳动使用者未严格审查雇佣人员身份，存在非法介绍、使用童工的行为，因此鼎创公司、郭胜、罗磊等人均存在过错；二、一审适用法律错误：本案应当适用《侵权责任法》第三十七条而不是第二十六条；根据《未成年人保护法》第三十八条第一款、《禁止使用童工规定》第四条及第十条第二款的规定，鼎创公司构成非法使用童工，同时戴某1与鼎创公司形成了雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一第一款，戴某1因伤所受损失，应由鼎创公司承担；郭胜、罗磊介绍就业行为违反了《禁止使用童工规定》第二条第二款的规定，应当承担与其过错相应的责任；三、一审法院认定戴某1的部分损失标准、赔偿数额过低：1、伙食补助费应按照100元/天计算，共计3200元；2、营养费应按100元/天计算，共计9000元。

针对上诉人戴某1的上诉，电企协会答辩称：一、一审认定保安与戴某1协商用扶梯将其接下来没有事实依据，实际是戴某1有跳下来的主观意识，其同行人员遂找到保安救助，但在扶梯未到位时戴某1自行坠楼。保安搬来扶梯的行为与戴某1损害结果无因果关系，一审认定保安系执行工作任务亦没有事实依据，纯属其个人行为；二、造成本案损害结果的原因系非法用工所致，用工单位应当承担全部责任；三、一审判决有违公序良俗，且损失不存在偏低，严格讲还有点高，不应认定的也予以了认定。

针对上诉人戴某1的上诉，鼎创公司答辩称：一、戴某1作为年满15周岁的学生，明知危险还进行危险行为，其对自己的摔伤明显存在过错，一审判决对相关事实的认定有充足的证据支持，认定事实正确，应予维持；二、鼎创公司委托戴某1参训的行为不属于非法使用童工，戴某1仅是代人参训，并不是被公司录用，双方不符合劳动关系的基本要求，并未建立劳动合同关系；且戴某1利用暑假期间接受相关培训，与其身份、年龄、智力、体力、身体状况等均相匹配，同时增加其知识和见识，是符合未成年人保护法第二十七条相关规定的；鼎创公司委托戴某1参训与戴某1受伤并无因果关系，本案系侵权纠纷，一审认定鼎创公司、郭胜罗磊不存在过错是正确的，如戴某1认为鼎创公司系非法使用童工，则双方属于劳动争议，其应撤回本案，依照劳动争议处理程序主张权利；三、一审按照《侵权责任法》和最高院相关司法解释的规定明确各方责任，适用法律正确，应予维持，且鼎创公司之所以委托他人代为培训，是因为电企协会强行设置职业资格证考试的前置条件；四、一审对损失认定实际上已经偏向戴某1，不存在赔偿数额过低；五、事发后，鼎创公司已经自愿赔偿戴某13000元，已尽到道义责任，不应再承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

针对上诉人戴某1的上诉，罗磊答辩称：同意鼎创公司答辩意见，罗磊的行为是职务行为，该行为应当由鼎创公司承担责任，其个人不应对戴某1的摔伤承担赔偿责任。请求维持一审判决。

针对上诉人戴某1的上诉，郭胜答辩称：同鼎创公司答辩意见一致，其介绍戴某1代替鼎创公司员工参加培训，不是介绍童工就业，不违反国家相关法律法规规定，不存在过错，其介绍行为与戴某1摔伤之间并无因果关系，其并未侵权，不应承担侵权责任，且已自愿补偿对戴某12000元，已尽到道义上的责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人电企协会上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并改判驳回戴某1对其的一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费由戴某1、鼎创公司、罗磊、郭胜承担。事实与理由：一、原判认定保安与戴某1协商用扶梯从窗外将戴某1接下来没有事实依据，实际是戴某1已经坐在窗户外，戴某1同行人员一直催促戴某1跳下，戴某1已有跳下来的主观意识，在此情况下，戴某1同行人员找到保安救助，戴某1在扶梯还未到位时自行坠楼，保安搬来扶梯与戴某1损害结果无因果关系，其救助纯属其个人行为，认定保安系执行工作任务亦没有事实依据，即便有过错亦与电企协会无关；二、本案损害结果系非法用工所致，用工单位应对员工在工作中受到的损害承担全部责任；三、原审判决有违公序良俗。

针对上诉人电企协会的上诉，戴某1答辩称：戴某1不存在过错，不承担任何责任，应当由电企协会和鼎创公司、罗磊、郭胜承担全部责任。一审认定大部分损失数额过低。

针对上诉人电企协会的上诉，鼎创公司答辩称：一、本次事故保安明显处置错误，保安的处置行为与戴某1的伤害后果存在因果关系；二、戴某1与我公司不存劳动关系，鼎创公司委托戴某1参加培训不属非法使用童工，电企协会关于非法用工的陈述，完全是其推卸责任，与本案事实不符；戴某1及电企协会把无直接关联的因素当作摔伤的原因，错误理解了侵权责任上的因果关系，电企协会在此明显是双重标准；此外，正是因为电企协会强行设置职业资格证考试的前置条件，才有委托他人代训发生，且电企协会对参训人员未予必要的身份核实，对事件的发生有责任。三、一审适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

针对上诉人电企协会的上诉，罗磊、郭胜答辩称：与鼎创公司的答辩意见一致。

戴某1向一审法院起诉请求：1、电企协会、鼎创公司、罗磊、郭胜共同赔偿其医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、鉴定费等共计175123.***元；2、本案诉讼费由电企协会、鼎创公司、罗磊、郭胜、共同负担。

一审法院经审理查明：戴某1系湖南三一工业职业技术学院学生，罗磊系鼎创公司的员工。鼎创公司的部分员工需要在电企协会进行培训，罗磊遂通过郭胜联系戴某1代为上课。2017年8月26日，戴某1课间在二楼上厕所，遇到厕所门里外都无法打开。电企协会的一名保安因为怕影响上课，没有采取踹门的方式开门。该名保安与戴某1协商后，搬来一个升降式扶梯想要从厕所窗户外面把戴某1接下来。因厕所窗户距离地面比较高，即使把扶梯升起靠近墙壁依然距离窗台有一定距离，戴某1在面对厕所从窗台用脚够向扶梯顶端时不慎跌落受伤。戴某1受伤后即被送至长沙市中心医院检查，后被送至长沙市中医医院住院治疗32天。戴某1自行支付了住院期间的医疗费42485.11元和医院门诊检查费767元，自行购买胸腰椎固定支具花费368元。2017年12月6日，湖南师范大学司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：戴某1构成十级伤残；伤后休息180天，护理期为90天，营养期为90天；后续医药费15000元；若日后伤情加重，可申请再次鉴定。戴某1支付鉴定费2000元。

另查明，2016年11月份，电企协会与湖南杰天保安服务有限公司长沙分公司签订了《保安派遣服务合同书》，约定由湖南杰天保安服务有限公司长沙分公司派遣包括涉案保安在内的3名保安到电企协会处工作。在戴某1受伤后，鼎创公司支付给戴某13000元，郭胜支付给戴某12000元。

再查明，戴某1主张学杂费等费用损失10526元，电企协会、鼎创公司、罗磊、郭胜不予认可，戴某1没有提供造成学杂费等费用损失的相应证据。

认定上述事实的证据有：监控视频、新闻视频、病历、发票、司法鉴定意见书、合同及当事人陈述。

一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接收劳务派遣的用工单位承担侵权责任。本案中，在戴某1被困在二楼厕所无法出来时，涉案保安虽然与戴某1协商好通过升降式扶梯把戴某1从厕所中接出来，但其找到的扶梯升起后仍然低于窗台的高度，其在窗户外面更应能预见到通过该方式可能导致戴某1跌落的风险，对事故的发生主观上存在过错，应承担侵权责任。涉案保安作为被派遣的工作人员，因执行工作任务造成戴某1损害，由接收劳务派遣的用工单位即电企协会承担侵权责任。戴某1虽然为未成年人，但事发时已年满15周岁，对扶梯低于窗台的高度可能会发生跌落的风险也应有相应的认知能力，对事故的发生主观上亦存在过错，可以减轻侵权人的责任。鼎创公司、郭胜、罗磊对戴某1受伤不存在过错，不应承担侵权责任。该院酌情确定由戴某1自行承担40%的责任，电企协会承担60%的责任。戴某1因本次事故造成的损失为：1.医疗费43252.11元；2.后续医药费15000元；3.住院伙食补助费，戴某1住院治疗32天，住院伙食补助费为1920元（60元×32天）；4.营养费，该院酌情确认为2500元；5.护理费，根据鉴定意见，护理期为90天，护理费为11430元（127元×90天）；6.交通费1000元；7.残疾辅助器具费368元；8.残疾赔偿金62568元（31284元/年×20×10%）；9.精神损害抚慰金5000元；10.鉴定费2000元。上述损失共计为145038.11元，由戴某1自行承担58015.2元（145038.11元×40%），电企协会承担87022.91元（145038.11元×60%）。戴某1的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。鼎创公司、郭胜均陈述自愿将已分别支付给戴某1的3000元、2000元补偿给戴某1，该院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、湖南省电力工程企业协会于判决生效之日起10日内赔偿戴某1各项损失共计87022.91元；二、驳回戴某1的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1000元，由戴某1负担400元，由湖南省电力工程企业协会负担600元。

二审期间，双方均未提交新证据。

在一审庭审证据基础上，本院二审查明如下事实：根据戴某1提供的视频可知，戴某1与另一名同学通过网络兼职群找到的替人培训的兼职，内容是替两名培训人员完成三天的考勤。

二审中，郭胜、罗磊称：系罗磊在群里发信息要郭胜找人去代课。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。

本院认为：本案二审的争议焦点为：一、各方当事人的责任承担问题；二、戴某1部分损失是否认定过低的问题。现阐述如下：

一、关于各方当事人的责任承担问题。要正确分清各方当事人的责任，就必须首先查清各方当事人之间的法律关系。

首先，戴某1与电企协会之间的法律关系问题。

本案是生命权、健康权、身体权纠纷，核心的法律关系是侵权之诉。本案中，戴某1被困二楼无法脱身，电企协会的保安搬来升降扶梯搭在二楼窗外，因梯子高度不够，戴某1在从窗台上往外用脚够向扶梯顶端时不慎跌落而受伤。从事件发生经过来看，无论双方对使用升降式扶梯把戴某1从厕所中接出来这一行为是否存在协商，均不能否定客观上双方均积极采取了此种脱身方式的事实。

其中，涉案保安作为专业人员，其风险防范意识及专业技能应高于常人，其在人员被困房内时，未能判断出何种方式能让人更快速安全的脱身；在升起的扶梯仍然低于窗台高度的情况下，同时其身在窗外更能预见到通过该方式可能导致戴某1跌落的风险，其仍任由戴某1从窗台上用脚够向扶梯顶端，致发生本次事故，其对事故的发生主观上存在过错，应承担相应责任。其系劳务派遣人员，因执行工作任务造成戴某1损害，依法应由接收劳务派遣的用工单位即电企协会承担侵权责任。而戴某1事发时已年满15周岁，对扶梯低于窗台的高度可能会发生跌落的风险应有相应的认知能力，其对事故的发生主观上亦存在过错，可以减轻侵权人的责任。对此一审法院认定正确，责任划分适当，本院予以支持。

其次，戴某1与鼎创公司、罗磊、郭胜之间的法律关系。

鼎创公司作为参训单位，在其参训人员未能到场的情况下，由其员工罗磊通过郭胜找到戴某1代为参训，其与戴某1构成雇佣关系，罗磊、郭胜的行为系职务行为。戴某1上诉称其与鼎创公司系雇佣关系，理由成立，本院予以采纳。现上诉人戴某1、电企协会均主张鼎创公司作为雇主应承担赔偿责任。对此本院分析如下：

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条有关“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。依照该法律规定，戴某1有权向鼎创公司主张权利，鼎创公司在承担赔偿责任后则可以依法向电企协会追偿。现戴某1已请求了雇佣关系以外的第三人电企协会承担赔偿责任，则法院可以径行判决电企协会承担其应承担的责任，而无需重复判决鼎创公司承担责任。综上，上诉人戴某1、电企协会在戴某1主张电企协会承担赔偿责任后，仍要求鼎创公司承担赔偿责任，于法无据，相关上诉理由本院均不予采纳。

再次，关于上诉人戴某1主张的介绍、雇佣童工，上诉人电企协会所主张的非法用工问题。戴某1代为参训的行为，与其智力、体力等相适应，且系短期兼职行为，不符合《禁止使用童工规定》中所规定的介绍就业、招用未成年人等的情形，戴某1与鼎创公司之间也未形成劳动关系，因此上诉人戴某1、电企协会相关上诉理由均不成立，本院不予采纳。

二、关于戴某1部分损失是否认定过低的问题。

上诉人戴某1对其伙食补助费、营养费提出了异议，认为一审认定偏低，伙食补助费应按2人、每人每天100元计算，营养费应按每天100元计算。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。故此一审法院按照每天60元的标准计算戴某1的住院伙食补助费，不违反法律规定，另外，戴某1主张该部分补助费应按2人计算，没有法律依据，本院不予采纳。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定，戴某1构成十级伤残，营养期为90天，故此，一审法院酌情认定其营养费2500元，不违法法律规定，上诉人戴某1要求按每天100元标准计算其营养费，没有法律依据，本院不予采纳。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适当。上诉人戴某1、电企协会的上诉理由均不能成立，本院均予以驳回。故此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1000元，由上诉人戴某1、湖南省电力工程企业协会各负担500元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘霞

审判员　　陈瑶

审判员　　李芳

二〇一八年十月二十六日

书记员　　陈颖

附：相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。