济南万兴乡村旅游发展有限公司、济南金大地农业工程有限公司等合伙协议纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申6321号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：济南万兴乡村旅游发展有限公司，住所地山东省济南市长清区万德镇六律村138号。

法定代表人：吕寻纪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张**山，山东广誉隆律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南金大地农业工程有限公司，住所地山东省济南市高新区康虹路766号盛世花苑13号楼3-1202室。

法定代表人：黄福旺，该公司董事长兼总经理。

一审第三人：梁山县小安山镇人民政府，住所地山东省济宁市梁山县小安山镇政府驻地。

法定代表人：周刚，该镇镇长。

一审第三人：梁山县人民政府，住所地山东省济宁市梁山县人民中路1号。

法定代表人：杨力新，该县县长。

一审第三人：济宁市土地综合整治中心，住所地山东省济宁市任城区海关路11号。

法定代表人：郭建伟，该中心主任。

再审申请人济南万兴乡村旅游发展有限公司（以下简称万兴公司）因与被申请人济南金大地农业工程有限公司（以下简称金大地公司）及一审第三人梁山县小安山镇人民政府、梁山县人民政府、济宁市土地综合整治中心（以下简称土地综合中心）合伙协议纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2021）鲁民终524号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

万兴公司申请再审称,原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六规定的情形，应予再审。主要事实和理由为：一、一审判决认定双方存在合伙法律关系，只要已完成的合伙项目第一阶段存在利润，《梁山县小安山镇土地综合整治项目合作协议书》（以下简称《合作协议》）是否解除不影响万兴公司的利润分配请求权，对该认定，双方均无异议，应作为本案裁判依据。合伙项目第一阶段存在利润，应当支持万兴公司分配利润的诉讼请求。《合作协议》签订后，万兴公司将100万元汇入金大地公司的银行账户，同时利用自己的资源找到四家施工企业对项目进行垫资施工。可见，万兴公司现金出资100万元，而施工企业垫资施工是因为万兴公司的商誉，故属于万兴公司的商誉出资。金大地公司未提供出资的证据。根据《合作协议》约定，内部合伙资金的投入、使用均由金大地公司控制，因此金大地公司就合伙项目的收支负有证明义务，在其未提供已完成合伙项目对外合理结算支付证据的情况下，应推定无对外支付的经营成本。因此，本案应以金大地公司收到的土地综合中心拨付的全部收益款项（3500万元+24609570元）作为合伙利润，按照《合作协议》约定的分配方式分配利润。二、本案应当适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第972条关于合伙利润分配的规定，支持万兴公司的诉讼请求。本案中，由于双方未成立合伙企业，不能直接适用合伙企业法规定。《民法典》第972条规定：“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”本案二审程序处于《民法典》实施期间，依法应当适用该条规定，按照《合作协议》的约定分配合伙利润。即使《合作协议》未约定利润分配方法，也应当按照各自实际出资比例分配利润。如前所述，金大地公司未举证证明其已实际出资，应当认定其未出资，无权分配合伙利润。退一步而言，即使因金大地公司拒不举证证明其实际出资的数额，导致无法查清双方各自的实际出资比例，依据该条规定，亦应平均分配合伙利润。三、合伙项目第一阶段早已竣工验收完毕，土地综合中心也早已将全部应付收益款项支付给金大地公司，且项目第二阶段已经终止，故合伙项目第一阶段利润分配的结算条件已经满足，原审应当根据举证责任的分配原则查明盈亏事实，就利润分配争议作出实质裁判。最高人民法院作出的已生效（2018）最高法民终1272号民事判决（以下简称1272号判决），认为尽管合作的一方未履行出资义务，但仍有权按照约定分配利润，至于未出资的一方违反出资义务的违约责任，已出资的另一方可另案主张违约责任。该案例与本案基本事实以及争议焦点相似，应当作为本案裁判参考，故无论万兴公司是否履行出资义务，万兴公司均有权按照约定分配合作利润。

金大地公司提交意见称：万兴公司存在违约行为，万兴公司投入的100万元，是其内部管理费用而非投资。本案焦点问题是《合作协议》是否已经履行，万兴公司是否履行出资义务。万兴公司虽主张投入100万元，但根据该协议约定，合伙内部的管理费用由各合伙人各自承担，不计入结算。万兴公司向金大地公司账户汇款，但该账户的管理使用权限在万兴公司。金大地公司发现该账户资金使用混乱，担心法律风险，几次要求收回账户管理权，万兴公司拒交印鉴，金大地公司无奈在《齐鲁晚报》上登报声明作废。本案中，金大地公司投资高达1545.61万元，有《济宁拨款3500万元之前项目应付款统计表》为证，万兴公司主张金大地公司没有投资，与事实不符。在项目实施过程中，金大地公司多次要求万兴公司履行出资义务，万兴公司及实际控制人吕寻纪不接受金大地公司的催款函，吕寻纪在电话、微信联系中明确表示不投资，可见万兴公司并未按照《合作协议》的约定履行投资义务。对于土地综合中心已支付3500万元，主要用于支付金大地公司的投入成本，并不是最终利润，《梁山县小安山项目财务核算表》表明本案项目亏损967.30万元。综上，请求驳回万兴公司的再审申请。

本院经审查认为，万兴公司的再审申请理由不成立。

根据原审认定事实，金大地公司与万兴公司签订的《合作协议》约定，案涉项目投资估算为6亿元，金大地公司、万兴公司按一比四的比例投资，扣除成本费用后的项目最终收益双方按各自50%进行分配。万兴公司提起本案诉讼，主张其现金出资100万元，还以商誉进行了出资，诉请按照《合作协议》约定分配土地综合整治款3500万元。一审判决认为，万兴公司未按照《合作协议》约定履行投资义务，亦无证据证明该3500万元系利润，驳回万兴公司的诉请。万兴公司提起上诉，坚持一审诉请，但未提交新证据。二审判决认为，即使万兴公司在施工合同签订中起到了介绍促成作用，也难以认定万兴公司该项行为属于投资行为。本院认为，《合作协议》未约定商誉可以出资，至于万兴公司所主张的现金出资100万元，金大地公司主张该款是用于支付万兴公司工作人员等己方费用。万兴公司在再审审查中提供马国华的《证言》，因马国华自称系100万元出资的出借人，与该笔出资有利害关系，故并不足以证明该100万元的用途。

万兴公司主张，参考本院作出的1272号判决，该案例与本案基本事实以及争议焦点相似，应当作为本案裁判参考，按照合同约定分配利润。本院认为，1272号案件是在认定原告已经履行了投资义务的情况下，支持了原告关于分配利润的诉请，万兴公司主张该案确立了未履行出资义务的一方有权按照约定比例分配利润的裁判规则，是万兴公司的单方理解，该案并未有此观点。而本案中，万兴公司从原审至再审审查，未有证据证明其履行了投资义务，故原判决未支持其诉讼请求不属于适用法律确有错误。

综上，万兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回济南万兴乡村旅游发展有限公司的再审申请。

审 判 长　　黄　年

审 判 员　　刘崇理

审 判 员　　张　颖

二〇二一年十一月二十六日

法官助理　　唐荣娜

书 记 员　　齐召财