邳州市官湖高级中学、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终6613号

上诉人（原审被告）：邳州市官湖高级中学，住所地邳州市泰州路。

法定代表人：蒋其琪，该学校校长。

委托诉讼代理人：张大庆，江苏彰权律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，住邳州市。

委托诉讼代理人：徐孟，江苏苏冠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡正刚，江苏苏冠律师事务所律师。

原审第三人：江苏泰科成建设工程有限公司，住所地邳州市赵墩镇工业园区。

法定代表人：孙光强，该公司经理。

上诉人邳州市官湖高级中学（以下简称官湖高中）因与被上诉人**、原审第三人江苏泰科成建设工程有限公司（以下简称泰科成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2021）苏0382民初4744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人官湖高中的委托诉讼代理人张大庆、被上诉人**的委托诉讼代理人徐孟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人官湖高中上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案合同中关于利息的约定条款属于无效条款，一审法院按照被上诉人的请求计算利息，是错误的。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条之规定：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。根据本案一审查明的事实，官湖高级中学的施工工程由被上诉人**实际施工，**是实际施工人，**在庭审中予以自认，其是挂靠泰科成公司进行施工，所以根据法律规定应当认定涉案的建设工程施工合同违反了强制性规定，属于无效合同，合同无效，合同中的所有条款均无效，关于利息的约定也属于无效条款，一审法官仍按照合同约定计算利息是错误的，也不符合法律规定，应当予以改判。2.根据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中，由于合同无效，关于利息的条款也应当被认定为无效，即双方对于欠付工程价款利息等于没有约定，即便计算利息，也只能按照同期同类贷款利率或者同期银行间同业拆借市场报价利率计息。二、本案上诉人支付的都是工程款，不能先按照利息扣除，一审法院引用《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定是错误的。1.《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》属于合同法的解释，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》则属于合同法中建筑施工合同纠纷这一特别法的解释，根据特别法优于一般法的原则，本案应该优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》，按照该司法解释的规定计算工程款的利息，即应该按照第26条和27条的规定计算利息。2.即便适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，一审法院判决也是错误的。第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务”。该条明确，只有“并且当事人没有约定的”才能够按照先息后本的顺序抵充，但是，本案被上诉人**的每一笔领款均写明领取的是“工程款”，说明双方对于领取的款项约定明确，是工程款，不能适用这条进行判决。三、一审对利息的计算以及计算的时间也是错误的。1.涉案工程经审计，其工程款合计为1158462.38元，至2011年12月30日，经双方结算，除已支付工程款外，尚剩余419500元，双方对于款项进行了具结，上诉人给被上诉人出具了欠条。2012年11月6日，上诉人支付被上诉人5万元工程款，同时给上诉人出具欠369500元欠条，2013年4月29日，上诉人支付被上诉人10万元工程款，同时出具欠269500元欠条，说明上诉人支付的首先是工程款本金，其次说明双方在2013年4月29日进行结算时根本就不存在利息，不存在约定利息的问题。也说明被上诉人知道合同约定利息条款无效，未主张利息，对已经产生的同期银行贷款利息予以了放弃。2.涉案工程款以以上还一笔收回旧欠条重新出具新欠条的方式至2020年1月23日已经全部支付完毕，所以，本案工程款根本就没有利息。上诉人作为国家教育单位，要承担教书育人的责任，由于政府长期投入不足，债务负担沉重，已经不堪重负。被上诉人在已经领取完毕工程款以后，出尔反尔，损公肥私，让不堪重负的教育现状雪上加霜。

被上诉人**辩称，1.合同无效并不是所有的约定都是无效的，案涉工程已交付使用，上诉人应按合同约定支付工程款。2.工程款是个广义的解释，包含了工程款本金和利息，上诉人和被上诉人在支付的时候肯定会写上是工程款。被上诉人从未放弃利息，在合同上也未约定给付的顺序，属于约定不明，依法应按照先付息后抵给的原则来计算。3.合同明确约定了利息，欠条系上诉人单方出具的，没有被上诉人的签字认可，不能证明被上诉人有放弃利息的行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人泰科成公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

**向一审法院起诉请求：1.判令官湖高中给付工程款本金333888.42元及利息暂定8万元（以333888.42元为本金，自2019年3月12日起按照月利率1.2%计算至实际给付之日止，加上之前拖欠利息71125.89元）；2.官湖高中向**支付增项工程工程款本金37532元及利息（利息以37532元为本金，自2019年11月18日按照月利率1.2%计算至实际给付之日）；3.官湖高中承担本案的诉讼费。

一审法院查明：2009年5月1日，**挂靠在第三人处与官湖中学签订建设工程施工合同，官湖中学作为发包人，邳州市宏大建筑安装工程有限公司作为承包人，**作为承包方代理人签字。工程名称为官湖高级中学城区分校校园内水电工程，工程内容为校园内给水管道、强电、弱电，合同价款暂定120万元。合同附言第六条工程付款时限和比例约定：第一期工程施工总量完成50%时，首次拨付工程款的10%，第一期工程竣工后拨付总工程款的10%，第一期工程交付使用一个月内拨付工程款总款的10%，余下70%工程款分四次以20%、20%、20%、10%的比例付清，具体相对应还款时间为2010年2月、2010年9月、2011年2月、2011年9月，如2011年9月还不清工程款，余额按月息1.2%计算。上述工程完工后，邳州市审计局于2011年6月2日对上述工程进行审计，审计价格为1158462.38元。

2019年，**就官湖高级中学自来水主管改造工程进行施工，双方未签订书面合同，后于2019年9月11日经审计工程价款为37532.35元。

官湖高中分多次支付**工程款，2009年12月7日支付6万元、2009年10月27日支付2万元、2010年1月8日支付91000元、2010年5月19日支付10万元、2010年9月21日支付2万元、2010年1月19日支付20万元、2011年1月26日支付3万元、2011年1月29日支付5万元、2011年8月9日支付7万元、2011年10月26日支付10万元。2011年12月30日，**与官湖高中双方经过结算，确认官湖高中尚欠**工程款419500元，同日，**向官湖高中出具419500元的领款条，并未实际领取工程款。2012年11月6日，官湖高中支付**工程款5万元；2013年4月29日，官湖高中支付**工程款10万元；2014年1月29日，官湖高中支付**工程款1万元；2014年5月9日，官湖高中支付**工程款6万元；2014年9月12日，官湖高中支付**工程款5000元；2015年2月17日，官湖高中支付**工程款1万元；2016年4月28日，官湖高中支付**工程款15000元；2016年8月24日，官湖高中支付**工程款25000元；2016年10月10日，官湖高中支付**工程款1万元；2017年1月26日，官湖高中支付**工程款2万元；2017年11月3日，官湖高中支付**工程款2万元；2018年3月14日，官湖高中支付**工程款2万元；2018年11月12日，官湖高中支付**工程款2万元；2019年3月12日，官湖高中支付**工程款2万元；2019年11月18日，官湖高中支付**工程款2万元；2020年1月23日，官湖高中支付**工程款2万元。**主张上述支付款项均系支付本案工程款，官湖高中认为上述支付款项均系支付2009年5月1日工程款本金。

庭审中，**陈述官湖高中于2015年2月份支付的1万元实际付款时间为2015年2月27日。

邳州市宏大建筑安装工程有限公司于2017年变更为江苏泰科成建设工程有限公司。第三人泰科成公司认可**系2009年5月1日合同实际施工人，同意由**主张上述工程款。

**曾于2020年诉至一审法院要求官湖高中支付案涉工程款，后于2020年12月14日撤回起诉。

一审法院认为，本案涉及两个合同关系，其一2009年5月1日的官湖高级中学城区分校校园内水电工程合同，其二2019年的官湖高级中学自来水主管改造工程。

关于2009年5月1日的官湖高级中学城区分校校园内水电工程合同。**挂靠在第三人处并实际施工了案涉工程，案涉工程已投入使用并经审计确定了价款，**有权按照合同约定付款方式主张。关于2009年5月1日的官湖高级中学城区分校校园内水电工程价款问题。该工程价款经审计部门审计为1158462.38元，双方均认可于2011年12月30日尚欠工程款为419500元，故2011年12月30日官湖高中尚欠**工程款为419500元。关于2011年12月30日起是否应当计算利息问题。**与官湖高中双方在2011年12月30日明确工程款金额为419500元，并未明确利息问题，现**按照合同约定的工程款支付方式中利息标准，一审法院予以支持。2011年12月30日及之后欠条系官湖高中单方出具无**签字认可，不能证明**放弃利息；同时，**在2011年12月30日之后出具的收条仅写明工程款，并未明确是工程款的本金或利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，官湖高中在2011年12月30日支付的工程款，本案按照先付息后抵本的原则计算尚欠工程款本息。关于2015年2月份支付的1万元付款时间认定问题，**主张其在2015年2月27日收到款项未举证证明，一审法院以其出具收条的时间即2015年2月17日为付款时间。

2011年12月30日至2012年11月6日的利息，**主张312天，为51636.43元（419500元×14.4%×312天÷365），官湖高中于2012年11月6日支付的5万元，不足以之前产生的利息，全部抵扣利息，剩余工程款本金419500元、利息1636.43元；

2012年11月7日至2013年4月29日的利息为28797.24元（419500元×14.4%×174天÷365），官湖高中于2013年4月29日支付的10万元，其中30433.67元抵扣利息，69566.33元抵扣本金，剩余工程款本金为349933.67元。

2013年4月30日至2014年1月29日的利息为37965.41元（349933.67元×14.4%×275天÷365），官湖高中于2014年1月29日支付的1万元全部抵扣利息，剩余工程款本金349933.67元，利息为27965.41元。

2014年1月30日至2014年5月9日的利息为13805.60元（349933.67元×14.4%×100天÷365），官湖高中于2014年5月9日支付的6万元，抵扣之前全部利息41771.01元，剩余18228.99元抵扣本金，剩余工程款本金331704.68元。

自2014年5月10日起，官湖高中支付的款项不足以支付付款之前尚欠的利息，应全部予以抵扣利息。故**主张的2009年5月1日官湖高级中学城区分校校园内水电工程合同工程款，一审法院予以支持331704.68元，利息一审法院自2014年5月10日起以331704.68元为本金按照年利率14.4%予以计算利息，并扣除官湖高中在2014年5月10日至2020年1月23日期间支付的205000元。

关于2019年官湖高级中学自来水主管改造工程，**与官湖高中双方形成新的合同关系。根据官湖高中提交的2019年9月11日的审计报告，一审法院认定为37532.35元。因**与官湖高中之间未签订书面合同，**无法证明关于利息的约定，一审法院自2019年9月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

第三人泰科成公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃本次诉讼的相关权利，不影响本案的审理与裁判。

一审法院遂依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条的规定，判决：一、邳州市官湖高级中学于判决生效后十日内给付**工程款331704.68元及利息（以331704.68元为本金，自2014年5月10日起按照年利率14.4%计算至实际给付之日止，扣除已支付的205000元）；二、邳州市官湖高级中学于判决生效后十日内支付**工程款37532.35元及利息（以37532.35元为本金，自2019年9月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）三、驳回**的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审期间的争议焦点为：一审法院认定官湖高中负担的工程款利息是否适当。

本院认为，涉案工程数利息应按照月利率1.2%的标准计算。理由如下：首先，因**不具有施工资质，其挂靠泰科成公司与官湖高级签订的建设工程施工合同因违反了法律、行政法规的强制性规定应为无效。合同虽然无效，但**已实际施工，涉案工程也已投入使用并经审计确定了价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方在合同中关于工程价款支付的约定，仍然可以参照适用。后官湖高中虽于2011年12月30日就水电工程明确了欠付**工程款数额，但并未与**作出**就此放弃工程款利息的约定，故一审法院按2009年5月1日的官湖高级中学城区分校校园内水电工程合同约定的月息1.2%计算官湖高中就该工程欠付**的工程款利息，并无不当。其次，关于2011年12月30日之后的付款是先冲抵工程款本金还是利息问题。因签订于2009年5月1日的水电工程合同对工程款及利息的给付顺序未作约定，属约定不明，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条之规定，本案应按照“先付息后抵本”的原则计算尚欠工程款本息。故，官湖高级中学关于2011年12月30日之后的付款先冲抵工程款本金而不是利息的观点，不能成立，本院不予采纳。

综上，上诉人邳州市官湖高级中学的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7508元，由上诉人邳州市官湖高级中学负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖伟巍

审 判 员　苏　团

审 判 员　孟　娟

二〇二一年十一月九日

法官助理　王　茹

书 记 员　侯梦池