湖北九州建设项目咨询管理有限责任公司
湖北普天电池有限公司、湖北九州建设项目咨询管理有限责任公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖北省汉江中级人民法院
民事判决书
（2017）鄂96民终233号
上诉人（原审被告）：湖北普天电池有限公司，住所地：仙桃市龙华山办事处和平路东侧。
法定代表人：**，该公司总经理。
委托诉讼代理人：**，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：***，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：湖北九州建设项目咨询管理有限责任公司，住所地：武汉市东西湖区吴兴路特1号3-4-2号。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞颋，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人湖北普天电池有限公司（以下简称普天电池公司）因与被上诉人湖北九州建设项目咨询管理有限责任公司（以下简称九州建设公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初3625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人普天电池公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人九州建设公司的委托诉讼代理人俞颋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
普天电池公司上诉请求：依法撤销原判决，改判驳回九州建设公司的诉讼请求或将本案发回重审，由九州建设公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：九州建设公司监理的工程存在严重质量问题，该公司未履行监理职责，其交纳的保证金不应退还；且一审法院适用法律错误，依照合同法的相关规定，在九州建设公司未履行监理职责的前提下，普天电池公司享有先履行抗辩权，有权拒绝支付剩余监理费用。
九州建设公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。普天电池公司提起上诉是为了逃避支付监理费用，请求驳回上诉，维持原判。
九州建设公司向一审法院起诉请求：1.判令普天电池公司支付其拖欠的监理费用20.8万元；2.判令普天电池公司立即返还履约保证金8.6万元；3.由普天电池公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年10月22日，九州建设公司与普天电池公司签订了一份《施工监理合同书》，约定由九州建设公司对普天电池公司建设的年产200万KVAH高容量全密封免维护新型结构铅酸蓄电池工程的施工进行监理工作，监理费为86万元。随后双方又签订了一份《施工监理补充协议》，约定二期工程（7号楼）的监理费为18万元，共计监理费用为104万元。合同均对监理的报酬支付做了约定，即全部支付的条件为工程完成备案验收后7日内付清全部监理费用。合同签订后，九州建设公司于2010年11月1日进场进行工程施工的监理工作，并于2010年11月17日向普天电池公司支付工程监理保证金8.6万元。2012年8月，普天电池公司在其建设的工程未办理竣工验收工作时，对该建设工程实际予以使用。其间普天电池公司支付九州建设公司监理费用83.2万元，下欠监理费用20.8万元，并对8.6万元保证金未予退付。2015年11月，普天电池公司所建设由九州建设公司监理的工程出现地下管网等多处质量问题，后经普天电池公司、九州建设公司及施工方协商，进行修理，但尚未办理维修竣工验收。
一审法院认为，九州建设公司与普天电池公司所签订的工程监理合同合法有效，所涉建设监理工程在未办理竣工验收备案时，普天电池公司已实际对其建设工程进行使用，据此，应视为工程合格。普天电池公司支付监理费及退还保证金的条件成就，应予退还。工程后期所出现的问题，属工程保质期内的保修范围，应由工程施工单位进行保修。故此，九州建设公司请求普天电池公司支付所欠监理费并退还保证金的诉讼请求，应予支持。普天电池公司的辩称理由没有事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：普天电池公司支付九州建设公司监理费20.8万元，退还保证金8.6万元，共计29.4万元。上述款项于该判决书生效之日起十日内履行，如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5710元，减半收取2855元，由普天电池公司负担。
二审期间，当事人双方均未提交新的证据。
二审查明，一审法院认定“2015年11月普天电池公司所建设由九州建设公司监理的工程出现地下管网等多处质量问题”有误，应为2015年10月19日，普天电池公司开始向九州建设公司等公司反映涉案工程地下管网渗漏等问题。该事实有九州建设公司与普天电池公司的工作联系函为证。一审认定的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，涉案监理合同约定，普天电池公司自工程完成竣工验收备案后7日内支付完毕全部监理费，鉴于普天电池公司在涉案工程未竣工验收的情况下，于2012年8月即擅自使用涉案工程，故该公司应自使用工程之日起7日内向九州建设公司付清监理费。
普天电池公司上诉认为，九州建设公司未履行监理职责，普天电池公司依法有权拒绝支付剩余监理费及退还保证金。本院认为，普天电池公司所举证据不足以证明涉案工程使用中出现的问题，系因九州建设公司作为监理方在施工过程中未履行监理职责所致，该公司拒绝支付剩余监理费及退还保证金，无事实和法律依据，本院不予支持。如普天电池公司认为九州建设公司存在监理不当等行为给其造成了损失，可另行主张权利。
综上，普天电池公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5710元，由上诉人湖北普天电池有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王勇
审判员丁盼
审判员***
二〇一七年六月十三日
法官助理***
书记员*灵
