上海大通工程监理有限公司、某某瑞航空动力装备有限公司建设工程监理合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省芜湖市湾沚区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0221民初210号

原告（反诉被告）：上海大通工程监理有限公司，住所地上海市浦东新区福山路33号6楼B座，统一社会信用代码9131023063062087XC。

法定代表人：王福全，总经理。

委托诉讼代理人：董文辉，男，1966年11月24日出生，汉族，上海市人，公司员工，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：魏长冰，男，1972年2月6日出生，汉族，辽宁省抚顺市人，公司员工，住辽宁省抚顺市顺城区。

被告（反诉原告）：***瑞航空动力装备有限公司，住所地安徽省芜湖县安徽新芜经济开发区湾东路科创中心7楼701-725，统一社会信用代码913402003551971566。

法定代表人：朱航，董事长。

委托诉讼代理人：杨征，上海九州丰泽（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘芳芳，上海九州丰泽（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵鹏，公司员工，男，汉族。

原告（反诉被告）上海大通工程监理有限公司（下称大通公司）与被告（反诉原告）***瑞航空动力装备有限公司（下称航瑞公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2020年9月21日作出（2020）皖0221民初2181号民事判决书，被告（反诉原告）航瑞公司不服判决，提出上诉。芜湖市中级人民法院于2020年12月15日作出（2020）皖02民终2965号裁定书，以一审判决对案涉工程的实际监理工作范围及确定监理费具体数额的依据等基本事实认定不清为由，发回重审。本院于2021年1月8日重新立案后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。大通公司的委托诉讼代理人董文辉、魏长冰，航瑞公司的委托诉讼代理人杨征、赵鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

大通公司向本院提出诉讼请求：1.判决航瑞公司向大通公司支付监理项目管理服务费72.8万元；2.判决因合同解除大通公司在芜湖市公共资源交易中心缴纳的合同履约保证金156823.00元可以办理全额退还；3.诉讼费用由航瑞公司承担。事实与理由：1.航瑞公司与大通公司2017年2月15日订立新建厂区项目管理及监理一体化合同(以下简称一期二标合同)，2017年3月初开工至2017年12月底，因航瑞公司原因暂停，期间支付大通公司酬金：(1)2017年11月17日24万元；(2)2018年2月9日50万元。2020年7月，航瑞公司为复工及新建铸造实验室，与大通公司订立风洞/铸造及大部件机加厂房试验室建设工程监理及项目管理一体化合同(以下简称补充协议)。2019年11月初，原项目复工及后补充项目同时正式开工，至2020年5月17日大通公司收到航瑞公司解除合同通知函止，期间支付大通公司酬金(1)一期二标2019年11月26日17.2万元；(2)补充协议2020年1月21日10.5万元；(3)补充协议2020年4月30日10.5万元；（4）一期二标2020年4月30日5万元。合计(1)一期二标合同酬金航瑞公司已支付24+50+17.2+5=96.2万元，剩余未支付160-96.2=63.8万元；(2)补充协议酬金航瑞公司已支付10.5＋10.5=21万元，剩余未支付30-21=9万元。按照HR-2019097-4协议约定4-5个月工期，从2019年11月初至2020年5月19日，实际大通公司服务期已达6个月(补充协议5，本协议与原二标监理合同约定不一致的,以本协议为准。同时工地例会会议纪要也可以反映出航瑞公司对一期二标合同与补充协议的管理和工期要求无区别，故大通公司有理由认为，一期二标的酬金支付与补充协议的酬金支付相同)，所以大通公司要求航瑞公司支付HR-DC-0102201710及HR-2019097-4合同未支付大通公司酬金63.8+9=72.8万元。2020年5月7日，大通公司已按申请监理费流程向航瑞公司提请2020年4月酬金63.3万元，于2020年5月14日以工作联系函督促航瑞公司支付该酬金，至大通公司提请诉讼之日止，航瑞公司无任何回应也不支付酬金，大通公司对航瑞公司的不支付酬金行为保留追诉延期支付利息的权利。2.航瑞公司在2017年2月14日发中标通知书(项目编号:WH12GC2017FJ019701)，其中规定向芜湖市公共资源交易中心缴纳履约保证金，大通公司按规定缴纳履约保证金156823.00元，至2020年5月16日航瑞公司发出解除合同函及2020年5月18日大通公司回复函同意解除，并且航瑞公司实际于2020年5月19日即已安排新监理单位进场实施监理工作(工作联系函006)，大通公司多次要求航瑞公司尽快配合大通公司办理履约保证金的退还手续，航瑞公司无理由采取回避，故申请法院判决因合同解除，大通公司在芜湖市公共资源交易中心缴纳的合同履约保证金156823.00元可以办理全额退还。

航瑞公司辩称，大通公司要求航瑞公司支付剩余监理费用没有事实和法律依据。1.监理费总额应按照实际工程价款计算，且航瑞公司仅需就大通公司离场时已完成工程量部分支付监理费。大通公司与航瑞公司于2017年2月5日签订《一期二标合同》，约定按照工程造价104255475.27元（后根据施工单位中标合同价调减为82363060.30元）的1.58%为监理取费率，监理费总额由原来的取整数160万元调整至1315556.35元（82363060.30*1.58%）。截至大通公司退场之日，其监理所完成工程量占总工程量的76.01%，因此，根据合同约定，航瑞公司应当支付的监理金额为744105.94元（扣除5%质保金后），而航瑞公司已支付监理费数额为962000元，超额支付了217894.06元。

2.大通公司与航瑞公司于2019年7月签订《补充协议》，按照该项目造价预算1000万元为基数“预估”约定监理费用为30万元（折算取费率为3%），并约定“最终费用以决算为准”。但该项目在实际实施中，取消了风洞工程，仅建设铸造实验室，工程根据施工图纸的工程量清单核算并经施工单位确认，铸造实验室为不得超过7018645.66元，故《补充合同》总监理费数额应当为210559.37元（7018645.66*3%）。截至大通公司退场之日，该项目完成工程量占全部工程量的59.54%，航瑞公司应当支付的监理费金额为152043.87元（扣除5%质保金后），实际上，航瑞公司已支付监理费数额为210000元，超额支付57956.13元。

3.案涉两个合同所涉工程均出现较大幅度的规模调整，根据《一期二标合同》的“通用条件”中第6.2.6条“因工作规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，正常工作酬金应做相应调整”和“HR-2019097-4合同”中“最终费用以决算为准”的相关约定，监理费也应该做相应减少。因此，即使项目全部完工，大通公司仍然依据原来合同中104255475.27元和1000万元的工程造价为基数要求支付预估的160万元和30万元监理服务费所谓剩余部分工程量监理费，没有任何事实依据和合同依据，更何况大通公司在工程尚未完工之时即全部退场，对于航瑞公司超额支付给大通公司的监理费属于不当得利，大通公司理应负返还义务，

4.航瑞公司并非退还其在芜湖市公共资源交易中心缴纳的合同履约保证金的义务人，大通公司在本案中的该项诉求属于诉讼对象错误，依法应予驳回。

航瑞公司向本院提出反诉诉讼请求：1.请求法院按照实际工程量应付监理费计算，判令大通公司退还航瑞公司实际多付监理费共计275850.19元；2.请求法院判令大通公司因未能全面履行合同义务应按相应部分监理报酬支付违约金合计23.7万元；3.请求法院判令大通公司因其违反阳光协议，通过欺骗、隐瞒等不正当手段向航瑞公司交付不合格工程而应承担的违约金（按合同标的额160万元的10%计算），共计16万元；4.请求法院判令大通公司承担因其核定工程款项与跟踪审计金额差值超过10%部分核减金额1259.901万元工程款相对应的监理服务费199064.37元的罚款；5.请求法院判令大通公司因无正当理由拒绝更换不能胜任岗位和履职的项目总监理工程师而应承担违约金8万元；6.请求法院判令大通公司承担航瑞公司因本案所承担的律师费55734.00元；（以上1-6项反诉标的额合计1007648.56元）。7.判令航瑞公司待项目竣工验收后，有权依据合同相关约定要求大通公司赔偿因违约造成实际损失；8.本案诉讼费用全部由大通公司承担。事实和理由：1.案涉两个项目规模大幅调减，大通公司已收取的监理费已经超过以实际完成产值（工程量）为基数按费率取费的监理费，其中超过节点应付部分监理费应退还航瑞公司。按照《中标通知书》和双方签署的《一期二标合同》、《补充协议》的约定，这两个项目均按工程造价的比例计取监理费，其中《一期二标合同》的工程造价为104255475.27元，费率1.58%，监理费160万元整，同时在“通用条件”第6.2.6条约定：“因工作规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，正常工作酬金应做相应调整”；《补充协议》的工程造价约为1000万元，监理费预估为30万元整（按3%取费），同时约定“最终费用以决算为准”。后这两个项目的规模都有较大幅度调减，其中《一期二标合同》调减为82363060.30元，《补充协议》调减为不超过7018645.66元。按照约定取费比例计算，监理费也相应调减为1315556.35元和210559.37元，如果按已完成产值（工程量）49038162.4元和5334949.59元的节点和比例，应付监理费744105.94元和152043.87元（扣除5%质保金后）。但截至双方解除合同时，两个项目已经分别支付监理费达到96.2万元和21万元，已经分别超付217894.06元和57956.13元，共计275850.19元。鉴于双方已经解除合同关系，不会继续发生后续监理费的支付行为，故该项多付监理费已经构成不当得利，大通公司应立即退还该275850.19元；2.大通公司未能全面履行合同义务，造成项目范围内的多项工程出现严重质量问题，应承担违约责任。大通公司承担监理责任的食堂和生产车间现浇混凝土顶板整体出现多处大面积裂缝，而大通公司不仅未督促和责令施工单位及时整改，反而故意向航瑞公司瞒报质量问题存在和减轻报告严重程度，直至大通公司退场后，航瑞公司才发现上述严重质量问题，不得不重新组织鉴定、检测、维修和整改。经审计，上述严重质量问题所涉项目的工程造价共计1500万元（车间二936万+食堂564万=1500万元）（具体造价见湖南省工业设备安装有限公司的《投标报价汇总表》对应的分部分项工程合计额）。航瑞公司依据双方签订的《一期二标合同》之“专用条件”第4.1.1条“监理人未能全面履行本合同义务，委托方有权根据通用条款第6.3.3款解除合同，监理人应按相应部分监理报酬支付违约金”的约定，有权要求大通公司按照严重质量问题所涉工程共计1500万元的造价所对应的监理报酬，支付航瑞公司违约金23.7万元；3.因大通公司欺骗、隐瞒等不正当手段造成所负责监理的工程出现重大质量问题，违反双方签订的《阳光协议》的相关约定，应当承担违约责任。针对大通公司在食堂和生产车间工程质量问题上的欺骗、隐瞒等过错，航瑞公司有权依据《阳光协议》第二条第11项关于乙方“不得通过欺骗、隐瞒、收买等不正当手段故意向甲方交付不合格品”和第四条第1.1项“乙方违反条款二中各项的，甲方将扣除乙方相应违约金：合同标的额的10%（合同标的额是指合同有效期内发生的合同标的总额…）”的约定，要求大通公司按合同有效期内发生的监理合同标的额160万元的10%承担违约金，计16万元；4.大通公司玩忽职守、不当行使该项权力的事实清楚，证据确凿，航瑞公司有权依约对其进行工程款核减差值罚款。按照《一期二标合同》之“专用条件”第2.1.1条“监理范围包括”之2）“监理服务的范围为：建设项目施工阶段的安全、质量、进度、费用及变更控制管理及每批次工程付款前的严格审核和汇报”、第2.4.1“对监理人的授权范围”之8）“在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核权”的约定，大通公司有对工程款项进行核定的权力，而大通公司玩忽职守，不当行使该项权力，其负责核定工程款项与跟踪审计金额差值多次超过10%，最多甚至超过34%，若非跟踪审计及时发现并改正，必然给航瑞公司造成不可挽回的巨大损失。经航瑞公司委托跟踪审计单位独立审核和统计，截至4月28日，施工单位共提交工程款付款报告12次，其中大通公司负责核定工程款项与跟踪审计金额差值超过10%的共计9次，分别为第二、三、四、五、六、七、九、十一、十二次，分别超出12.54%、22.59%、10.45%、42.29%、18.18%、31.04%、13.32%、34.40%、34.55%，9次超出10%的核减额分别为15.3742万元、7.699万元、1.0222万元、57.8007万元、83.8772万元、557.1946万元、7.6346万元、224.2841万元、305.0145万元，合计1259.9011万元。按照该合同的“专用条款”第8.5条“工程款项核定后与跟踪审计金额差值超过10%的，承担管理责任，并处以核减金额的罚款，费用直接从当期服务费中扣除”的规定，航瑞公司有权对其超出10%核减金额1259.901万元工程款相对应的监理服务费处以罚款，计1259.9011万元×1.58%=199064.37元；5.大通公司因无正当理由拒绝更换不能胜任岗位和履职的项目总监理工程师和监理人员，违约事实清楚，应当承担违约责任。除上述大通公司故意或重大过失行为严重违反合同约定和监理规范，已经足以证明其不能胜任和履职，甚至严重失职的事实外，自2020年3月以来，航瑞公司发现大通公司的监理人员（尤其是总监理工程师）其他诸多不能胜任和履职行为，且始终不能改进，已属不能胜任岗位职责，航瑞公司依据双方合同多次提出更换总监的要求，但大通公司仅就航瑞公司提出的问题进行解释，并不提出任何切实的解决办法。（1）大通公司违反监理规范和监理合同之“专用条件”第8.4之3）款“隐蔽工程验收前，总监理工程师应提前1个工作日通知委托人，组织委托人一同进行隐蔽工程验收，并会签验收报告”的约定，自开工以来，从不履行隐蔽工程应提前通知航瑞公司到场并进行联合验收、会签验收报告的法定和约定程序。如：地坪钢筋网，R14@200一夸7米，钢筋数应为35根，而实际只有29根，但大通公司未经航瑞公司验收，直接指令施工单位进行下道工序；食堂和生产车间2的顶板出现大面积裂缝，大通公司不通知航瑞公司联合验收，指令施工单位进入防水和屋顶施工，导致全部维修和返工，等等。(2)航瑞公司多次发现施工中的质量、进度与安全等问题后，均第一时间告知大通公司，但航瑞公司除了3月12日和24日分别收到一份安全监理通知单（DTHR-TA-002）和一份质量监理通知单（DTHR-TZ-001）外，大通公司没有对总包施工单位提出其他任何处罚单通知单要求给与纠正，造成问题一直得不到有效的解决和整改，如：铸造试验室地梁不平整，钢结构C型钢条装上去，有很大间隙；地梁与钢结构之间是空的；厂区围栏基础（厂区北侧），钢筋祼露，开裂；铸造地坑收光，铸造设备地坑未收光，重新占掉再施工等等，诸如此类问题，难以尽述。(3)原设计图纸中的铸造试验室楼梯，上部无钢结构，下部有桩有承台，应属于设计缺陷，但大通公司在图纸会审及设计交底时，未能发挥专业作用，现场图纸审检不足，未能发现并提醒航瑞公司要求设计单位进行修改，最终施工中多做了二个桩基与承台，也多了8个钢结构螺栓，实际增加造价和工程量。大通公司的该行为违反合同之“专用条件”第2.4.1款“对监理人的授权范围：负责处理项目施工管理及监理工作。”之2“对工程设计中的技术问题，按照安全和优化的原则，向设计人提出建议…当发现工程设计不符合国家颁布的建设工程质量标准或设计合同约定的质量标准时，监理人应当书面报告委托人并要求设计人更正”之3）“参与审批工程施工组织设计，技术方案及施工深化设计方案及图纸，按照保质量、降低成本、保工期的原则，向承包人提出建议，并向委托人提出书面报告”约定的义务，已属严重失职。（4）违反合同之“通用条件”第2.1.2款“监理工作内容”之4）、5）、6）、14）等项、“专用条件”第2.4.1款“对监理人的授权范围”之9）“监理人对施工过程中的安全监理全面全过程负责，设现场专职安全员，及时对安全隐患提出防范、整改措施…”以及第8.3款“安全管理制度”的相关约定，对工地现场安全检查不到位，安全带、劳保鞋、吊篮等安全措施及劳保用品佩戴不齐全，吊篮施工安全带与支架多次未按照规范使用，存在安全隐患。（5）根据合同之“通用条件”第2.1.2款“除专用条件另有约定外，监理工作内容包括”之7）“审查施工承包人提交的施工进度方案，核查承包人对施工进度计划的调整”以及“专用条件”第8.6款“工程进度超出计划工期的（经委托人认可延期的除外），承担总服务费用1‰/周的罚款，从当期服务费中扣除”的相关约定，项目监理人员承担履行进度控制职责，应向航瑞公司及时报告施工进度可能导致工期延误的情况，并提出应采取的措施和办法。但是大通公司未能恪尽职守，严重失职，导致一期二标和铸造实验室项目工期持续延误。如食堂、车间2外墙，2020年1月就明确要求在过年前完成外墙，但未完成；2020年2月16日进厂继续施工，要求在3月底完成，仍未完成；再延误到清明节完成，依然未完成，最后到4月14日才完成。（6）大通公司项目监理人员未能按照合同之“专用条件”第2.1.1条“监理范围包括”之2）“监理服务的范围为：建设项目施工阶段的安全、质量、进度、费用及变更控制管理及每批次工程付款前的严格审核和汇报”、第2.4.1“对监理人的授权范围”之8）“在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核权”的约定，正当履行进度款审核职责，工程款项核定后与跟踪审计金额差值多次超过约定的10%限度，最高超过34.4%，属于严重失职行为。（7）监理日志从3月17日到4月8日，无总监签字确认，总监缺位失职或不履职。更为严重的是，整个项目实施到大通公司撤场时止，大通公司编写的全部16份监理月报，仅有部分月报上加盖了监理机构印章，而所有月报都没有包括总监在内的任何人签字，所记载的内容也与已知相关资料相互矛盾，如送交业主单位的仅有的2份监理通知单（DTHR-TA-002和DTHR-TZ-001），无论是下发时间还是通知单编号都有矛盾和冲突。因该两份监理通知单确实是在2020年3月份经航瑞公司督促下，监理公司针对相应问题下发施工单位，所以航瑞公司有充分理由相信这些月报都是事后补写和杜撰，其记载的内容和信息无任何可信度，也不能作为工程资料存档。这不仅属于严重失职和渎职，而且已经涉嫌触犯相关法律，应当追究其法律责任。鉴于以上所述种种情形，航瑞公司依据双方签订的《一期二标合同》之“通用条件”第2.3.5条“委托人可要求监理人更换不能胜任本职工作的项目监理机构人员”的约定，于2020年4月10日以《关于大通监理现场工作函件》明确提出“贵司立即更换我司工程项目监理总监”的要求，但大通公司无视航瑞公司的合同权利，非但未予按照航瑞公司的更换，反而擅自单方面于2020年5月7日上午八时开始暂停所有项目监理工作。因此，航瑞公司按照《一期二标合同》之“专用条件”第2.3.1条“监理人无正当理由，拒绝更换委托人认为不能履职的项目总监理师、项目负责人及其他监理人员的，应按每人8万元向委托人支付违约金”的约定，要求大通公司支付违约金共8万元整；6.航瑞公司严格履行合同义务，大通公司无理由索赔，应按照合同约定承担航瑞公司维护合法权益的合理支出。大通公司本已严重违约，非但不思悔过，反而滥用诉权，无端起诉，索要自己根本无权取得的财产，意图借助国家机器谋取其不法利益。航瑞公司为维护自身合法利益而不得不额外支出律师费55734.00元；按照《一期二标合同》之“通用条件”第4.1.1条“因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失”、第4.1.2条“监理人向委托人的索赔不成立时，监理人应赔偿委托人由此发生的费用”的约定，航瑞公司的上述支出应全部由大通公司赔偿；7.大通公司隐瞒工程质量问题，故意违反监理规范和合同约定，已经给航瑞公司造成重大经济损失。大通公司违反监理规范和《一期二标合同》之“专用条件”第8.4之3）款“隐蔽工程验收前，总监理工程师应提前1个工作日通知委托人，组织委托人一同进行隐蔽工程验收，并会签验收报告”的约定，在不通知航瑞公司对隐蔽工程共同验收、会签验收报告的情况下，对上述食堂和生产车间一层现浇混凝土顶板严重施工质量问题未经任何整改和处理，直接指令施工单位对上述食堂和生产车间一层屋顶进行下一道防水层和现浇混凝土覆盖工序的施工，直至大通公司退场后，航瑞公司才发现上述隐蔽工程的严重质量问题，不得不重新组织检测、鉴定和返工，给航瑞公司造成的包括检测、鉴定、审计、窝工等各项损失达到500万元以上（鉴定费5.4万元、检测费3万元、维修费54万元、防水重做126万元、返工费预估80万元，误工及延期等损失预估300万元以上）。因该项损失所涉工程尚未竣工验收，航瑞公司保留待工程竣工验收并确认上述经济损失的责任承担主体后，依据合同相关约定向大通公司追究相应的赔偿责任的权利。综上，在上述合同履行过程中，大通公司存在故意或重大过失，有多项严重违约情形，并给航瑞公司造成重大经济损失的事实清楚，证据充分确凿。航瑞公司为维护自身利益，特向贵院提起反诉，要求大通公司退还超付监理费，并支付各项违约金和赔偿金共计：1007648.56元，同时要求确认其进一步追究责任的权利。

大通公司针对反诉辩称：1.大通公司与航瑞公司签订的《一期二标合同》及《补充协议》是合法和真实有效的。大通公司的监理工作范围在合同及协议中已经明确约定。与航瑞公司和湖南安装公司签订的《建设施工合同》约定的施工单位的工程范围明显不一致,这是无须争辩的。2.大通公司监理费用具体数额在一期二标合同中已明确为160万元,采用固定总价方式,补充协议对铸造试验室虽然是预估约定为30万元,但协议里的工程范围没有明显改变,大通公司有理由认定为30万元。3.大通公司认为按合同和补充协议约定的监理服务费用应全额支付,理由为：一是合同虽然解除,但大通公司在合同履行期间已全面履行了自己的义务,而航瑞公司在监理工程范围及工程量的确认证据方面提供虚假证据不能如实提供真实数据,对大通公司的合法利益有直接损害。二是航瑞公司辩称工程量的减少要相应减少监理费的说法也不符合合同约定,合同约定对工程量减少必须由航瑞公司向大通公司提出书面通知并对减少工程量引起监理费用的变化要与大通公司进行协商,但在实际过程中航瑞公司从未就以上问题发过书面通知和协商,航瑞公司因自身违约造成的全部损失理应由航瑞公司承担,大通公司在此问题上无责任。航瑞公司以中标费率和与施工单位签订的施工合同中的签约合同价来作为监理费用的计算更是毫无法律依据。三是关于未完工程量问题,首先明确的事实是按合同及补充协议约定的监理服务期是5-6个月,实际情况是从2019年9月直至2020年5月合同解除,大通公司监理服务期已经达7个多月;其次明确的事实是截止合同解除时案涉工程未完工的责任与大通监理无关,根据法律和合同约定航瑞公司理应支付大通公司全部监理费用并支付延期造成的增加监理费用,大通公司考虑到顺利结束后续事宜主动放弃了延期增加的监理费用,但航瑞公司仍然诡辩甚至提供虚假证据意图减少监理费用的支付。四是双方合同解除,监理费用的决算条款已不适用,因为法律规定的工程决算是用于建设单位核定新增固定资产价值,合同涉及的工程由于航瑞公司在合同解除时尚未办理竣工,同时补充协议中采用的决算标准依据有错误。所以大通公司在因为航瑞公司刻意隐瞒事实和不适用决算的情况下根据行业惯例要求以监理服务期作为依据是合法的。4.大通公司关于工程质量问题从未回避,一直明确表明大通公司并不是质量施工责任主体,在对质量问题的认定及责任划分以及采取的处理措施(造成的费用)必须是航瑞公司、湖南安装公司、大通公司、设计单位、检测单位以及专家组共同评判得出结论,不是仅仅航瑞公司凭一家之言来要求大通公司进行赔偿,大通公司对于无我方参与的任何评定和责任划分结果不接受,大通公司认为在航瑞公司与湖南安装公司尚未就质量问题得出任何结论就要求大通公司进行违约赔偿无法律依据,不应在本次诉讼中与监理费用关联。5.关于航瑞公司辩称大通公司监理失职的指控,大通公司不仅在双方来往函件以及庭审中一直明确要求地方职能主管部门来评判而不是仅凭航瑞公司毫无工程管理经验和职业资格的人员进行评判。大通公司关于航瑞公司对核减金额差值超10%的说法也一直明确表明在2019年11月正式复工后大通公司监理只复核工程量并不涉及复核工程金额(航瑞公司提交的工程款审批表证据中可以证明),但航瑞公司不断的混淆工程量和工程款,将工程量和工程款混为一同,在此基础上一审法院判定大通公司从监理费用中扣除违约金84835.45元,对此判决大通公司是反对的,但大通公司基于减少国家及社会资源的浪费,避免无休止的损耗,所以大通公司接受一审除了关于办理履约保证金的判决结果外的其他判决结果,大通公司明确表明在工程款审批上不存在违约的情况。请求判决航瑞公司向大通公司支付合同中剩余监理项目服务费72.8万元并承担全部诉讼费用,同时驳回航瑞公司的无理诉求。判决航瑞公司履行应尽义务配合大通公司办理交易中心退还合同履约保证金的书面申请，确保大通公司的合法利益。

经审理查明：2017年1月15日，航瑞公司作为发包人与湖南省工业设备安装有限公司作为承包人签订《***瑞航空动力装备有限公司新建厂区项目工程建设施工合同》（下称新建厂区施工合同），约定，湖南省工业设备安装有限公司承包建设航瑞公司“***瑞航空动力装备有限公司新建厂区项目工程”；工程内容为：联合动力站房、试验车间、行政楼、厂区管廊、道路围墙、门卫等工程；开工日期为2017年2月13日，计划竣工日期为2017年9月17日，工期总日历天数为216日历天；签约合同价为82363060.30元。2017年2月14日，航瑞公司向大通公司发出中标通知书，确认大通公司为“***瑞航空动力装备有限公司新建厂区项目工程监理及项目管理一体化”中标单位，并在中标公示五个工作日内，按招标文件规定向芜湖市公共资源交易中心芜湖县分中心缴纳履约保证金，同时与航瑞公司商签合同。2017年2月15日，航瑞公司与大通公司签订了《一期二标合同》，合同共分四部分，第一部分为协议书，约定，大通公司为“***瑞航空动力装备有限公司新建厂区项目工程”监理单位；工程规模：联合动力站房及机电安装工程（2547㎡），食堂土建及机电安装工程（3591.67㎡），生产车间2建筑及机电安装工程（4172.55㎡），行政楼土建及机电安装工程4280㎡，以及厂区道路、围栏及门卫室工程；建筑及厂区弱电智能化工程；工程造价：104255475.27元（其中预留金500万元）；签约酬金：160万元；期限：监理范围内工程开始至施工完成并竣工验收完毕的建设工期，工程计划开工时间为2017年2月13日，计划工期230日历天；双方承诺：1.监理人向委托人承诺，按照本合同约定提供监理与相关服务。2.委托人向监理人承诺，按照本合同约定派遣相应的人员，提供房屋、资料、设备，并按本合同约定支付酬金等；第二部分为通用条件；第三部分为专用条件，约定，本合同文件的解释顺序为:协议书、招标文件、专用条件、通用条件、投标文件；监理范围与协议书一致；更换监理人员的其他情形：监理人未经委托人书面同意擅自更换项目总监理工程师、项目负责人的，应按每人8万元向委托人支付违约金，监理人未经委托人书面同意擅自更换其他监理人员的，应按每人6万元向委托人支付违约金，监理人无正当理由，拒绝更换委托人认为不能履职的项目总监理工程师、项目负责人及其他监理人员的，应按每人8万元向委托人支付违约金。更换人员并不得撤离现场，转为其他岗位现场履职；对监理人的授权范围:负责处理项目施工管理及监理工作（详见专用条件2.4.1）；监理人未能全面履行本合同义务，委托方有权根据通用条款第6.3.3款解除合同，监理人应按相应部分监理报酬支付违约金，如果监理人故意或重大过失以及与承包人串通给委托方造成损失超过违约金的，监理人还应以实际损失为限额支付赔偿金；委托人逾期付款起算时间按通用条款第4.2.3款执行，逾期付款利息按下列方法确定：逾期付款利息=当期应付未付款总额银行同期贷款利率×拖延支付天数；支付：本合同采用固定合同总价计价方式；如委托人对合同范围外附加工作,监理人酬金可另行协商解决；工作酬金的支付:酬金按五个节点支付：1）动力站房主体结构完成、生产车间2一层墙体和地坪完成，以及围栏完成后支付合同总额的15%，2)联合站房投入使用及厂区道路粗沥青施工完成后支付合同总额的20%，3)行政楼屋面施工完成、生厂车间2安装完成后支付合同总额的25%，4)竣工验收后支付合同总额的35%，5)两年质保期满后支付合同总额尾款的5%，6)每期结算工程进度款时,承包方必须提供当期应付款项的正式发票(税率6%)，7)单笔付款总额超过30万元的，当期付款的50%以银行承兑汇票(期限为六个月)支付，当期付款的50%以银行电汇支付；监理工作预控制度：工程款项核定后与跟踪审计金额差值超过10%的，承担管理责任，并处以核减金额的罚款，费用直接从当期服务费中扣除。第四部分为阳光协议，约定，大通公司违反该协议的，航瑞公司将扣除大通公司相应违约金：合同标的额的10%(合同标的额是指合同有效期内发生的合同标的总额，如同时签订多个合同的，一般按所有合同的标的总额计算；合同标的高于2万元的，违约金不得低于2万元；合同标的额低于2万元的，则扣除全部款项作为违约金；合同未执行完毕的，根据已发生的合同金额和已执行的时间推算或估算(如：合同期为1年，前2个月发生3万元，则全年合同总额为：3万元/2月×12月=18万元)。

2017年12月，航瑞公司因资金问题，涉案工程停工。2017年12月21日，航瑞公司向大通公司发出《后期工作的公函》，内容为：非常感谢贵公司在航瑞一期二标工程项目上的支持与合作，在这期间贵公司丁（连坤）总、张（革）总表现出了非常职业的精神和专业水准，较好控制了施工工序和施工质量。由于我方的原因给贵公司造成的不便我们深表歉意，我们将积极努力的推进问题的解决。这段时间我公司碰到了一些困难，目前正在进行梳理。计划2017年12月邀请贵司来人到我司商谈后续工作事宜，妥善解决贵公司提出的诉求。我们期望双方本着友好协商和相互支持的精神，基于原合同共同努力，从进度、质量、安全等方面推进该项目。2019年7月，大通公司（乙方）与航瑞公司（甲方）签订了《补充协议》，约定，甲乙双方于2017年02月15日签署了“***瑞航空动力装备有限公司新建厂区项目管理及监理一体化合同”，根据该项目实际情况，经双方协商，本着公平公正的原则，双方就航瑞一期二标段配套工程(风洞/铸造及大部件机加厂房)工程监理服务事宜及原二标监理合同延期事项达成一致，特在“原二标监理合同”基础上作如下补充(注：原二标监理合同因停工造成的延期，乙方承诺不再进行索赔，继续按原二标监理合同约定进行合同维护至工程竣工结束，且该承诺不可撤销)；监理期限:期限开始时间以甲方书面通知为准，期限结束时间为航瑞一期二标段配套工程(铸造厂房试验室)项目竣工且甲方书面通知乙方人员全部退场之日(约为4-5个月的工期)；监理费用标准:航瑞一期二标段配套工程(铸造厂房试验室)监理由乙方继续进行管理一体化服务，其费用预估为30万元人民币整，最终费用以决算为准(决算标准依据《皖价服86号》文件)；航瑞一期二标配套工程(铸造厂房试验室)乙方监理职责以原二标监理合同执行；费用支付办法：1)乙方进场后15日内，甲方支付原二标监理合同中应付款项17.2万元人民币(此费用不包含在本次监理费用30万元之内)。2)乙方进场后，监理费用按月支付，每月费用支付标准：按照月完成工程量占总工程量的比例支付相应比例的监理费。3)甲方于每月号之前支付监理费用。4)乙方须于甲方每次付款前10日内，提交相应金额的发票。5.本协议与原二标监理合同约定不一致的，以本协议为准；本协议其他未尽事项，依照原二标监理合同的约定执行。2020年4月10日，航瑞公司向大通公司发出《关于大通监理现场工作函件》，提出工程监理方存在诸多问题，认为大通公司监理不能胜任监理职责任，向大通公司提出要求更换工程项目监理总监。2020年4月22日，大通公司向航瑞公司发函，认为对航瑞公司提出的工程质量、进度、安全、进度款审批等问题，已向航瑞公司一一进行了解答，若航瑞公司坚持变更项目监理总工程师，需提出足以更换的理由，同时要求航瑞公司按节点支付监理费用。2020年5月6日，大通公司向航瑞公司发函，要求航瑞公司邀请地方行政职能部门作为第三方对所提及的问题进行公正、客观评价，并要求支付节点监理费，否则，将从2020年5月7日上午8时暂停所有项目监理工作。2020年5月16日，航瑞公司向大通公司发出《解除合同通知函》，认为大通公司多次重复发生违反监理职责及合同约定的义务情形，擅自停止监理工作，并拒绝航瑞公司提请主管部门协调的建议和立即复工的指令，已构成根本违约，提出正式解除双方签订的《一期二标合同》及《补充协议》。2020年5月18日，大通公司向航瑞公司发出《关于解除合同通知函复函》，除对航瑞公司提出解除合同的理由不予认可，大通公司不存在违约外，同意解除上述合同，同时提出合同期限为4-5个月，2019年11月份正式进场实施监理服务到2020年4月，实际监理服务期已达6个月，要求航瑞公司在解除合同正式生效前支付合同内约定的监理费剩余部分，配合大通公司尽快完成退付合同履约保证金，并保留索赔的权利。

截止目前，航瑞公司分别于2017年11月17日、2018年2月9日、2019年11月26日、2020年4月30日支付一期二标监理费24万元、50万元、17.2万元和5万元；又分别于2020年1月21日、2020年4月30日支付补充协议监理费10.5万元和10.5万元，合计已支付案涉工程监理费117.2万元。

本院认为：大通公司与航瑞公司签订的《一期二标合同》及《补充协议》，是双方当事人真实意思的表示，内容合法，属有效合同，双方当事人均应按合同的约定，全面履行各自的权利义务。本案通过双方当事人举证、质证及庭审调查，双方争议的焦点是：一、监理费计算依据及具体支付数额的确定；二、大通公司是否存在不能胜任监理职责的违约责任；三、大通公司是否违反阳光协议。

关于焦点一：1.《一期二标合同》监理费的确认。航瑞公司认为应当按照航瑞公司与湖南省工业设备安装有限公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款82363060.30元，并以1.58%的费率予以调整，理由不能成立。首先，航瑞公司与大通公司在签订的《一期二标合同》中，约定工程造价为104255475.27元，工程规模为：联合动力站房及机电安装工程（2547㎡），食堂土建及机电安装工程（3591.67㎡），生产车间2建筑及机电安装工程（4172.55㎡），行政楼土建及机电安装工程4280㎡，以及厂区道路、围栏及门卫室工程；建筑及厂区弱电智能化工程。而航瑞公司与湖南省工业设备安装有限公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程规模为：联合动力站房、试验车间、行政楼、厂区管廊、道路围墙、门卫等工程。两者的工程规模并不一致，《一期二标合同》约定的工程规模多于航瑞公司与湖南省工业设备安装有限公司签订的《新建厂区施工合同》约定的工程规模，大通公司认为其除了参与上述合同工程监理外，还参与了其他工程的监理的理由更加接近于客观实际；其次，《新建厂区施工合同》的签订时间为2017年1月15日，而《一期二标合同》签订时间为2017年2月15日，如果按照工程价款82363060.30元，并以1.58%的费率计算监理费用，大通公司与航瑞公司没有必要再约定160万元监理费用，况且，《一期二标合同》第三部分专用条件约定，本合同文件的解释顺序为:协议书、招标文件、专用条件、通用条件、投标文件；监理范围与协议书一致，现航瑞公司以招标、投标文件确定监理费用也不符合上述约定；最后，《一期二标合同》对监理费约定为采用固定合同总价计价方式，并有明确的时间支付节点，其中包括了生产车间2的安装完成，而《新建厂区施工合同》的工程范围中无车间安装的内容，航瑞公司在按节点支付监理费时，并未扣除相应比例。故该工程监理费用应认定为160万元。

2.《补充协议》监理费数额的确认。航瑞公司认为，该项目造价预算1000万元为基数，预估约定监理费30万元，折算取费率3%，该项目在实施过程中，取消了风洞工程，仅建设铸造实验室，根据施工图纸的工程量核算并经施工单位确认，铸造实验室不得超过7018645.66元，应按该数额计算实际监理费用。案涉合同名称虽为《补充协议》，但在合同的内容中，项目名称为“航瑞一期二标段配套工程（铸造厂房试验室）”，监理期限及监理费用标准均明确为航瑞一期二标段配套工程（风洞/铸造及大部件机加厂房），该合同的内容应为“风洞或铸造及大部件机加工厂房工程”，但补充合同中未出现“项目造价预算1000万元”的内容，航瑞公司的辩解理由不能成立。合同中约定，“其费用预估为30万元，最终费用以决算为准。”但未明确以哪项费用决算为准，即便按航瑞公司理解的以合同工程款决算为准，而该工程至今仍未竣工，未达到决算条件，涉案合同已经解除，能否结算其决定权不在大通公司。航瑞公司提出的7018645.66元，为合同价，也不是决算价款，也不能作为决算的价款，故只能认定该项工程的监理费用为30万元。

3.未完工的工程是否应当支付监理费。被告航瑞公司对监理费的具体支付金额存在较大争议，经被告提出申请，本院依据法定程序，确定由芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司对案涉新建厂区项目管理及监理一体化合同和风洞/铸造及大部件机加厂房实验室建设工程监理及项目管理一体化合同监理项目进行工程造价鉴定。鉴定公司出具的鉴定报告显示，监理费按照监理工程的完工进度进行了确定，最终认定案涉工程的监理费用为1359113.89元。本院认为，该鉴定方式是依据航瑞公司的申请按大通公司实际完成工程量进行计算监理费，而大通公司根据监理合同约定，履行了约定的监理义务，其在监理过程中不存在根本性违约行为，造成案涉工程至今未能竣工的原因主要来自航瑞公司关于案涉工程变动所致，不能以此否定大通公司的监理工作。因此，监理费不应按照工程量的完成情况计算，大通公司在完成了合同约定的监理期限工作情况下，航瑞公司应全额支付工程监理费用。

关于焦点二：两次函件内容2020年4月10日，航瑞公司虽向大通公司发出《关于大通监理现场工作函件》，并提出了工程监理方存在的诸多问题，认为大通公司监理不能胜任监理职责，向大通公司提出要求更换工程项目监理总监。但在大通公司向航瑞公司的复函中，也对航瑞公司提出的问题进行了回复，并在相关的会议中作了解释，要求航瑞公司邀请地方行政职能部门作为第三方对所提及的问题进行公正、客观评价，但航瑞公司未予回复，本院不能依据双方的各执一词作出对大通公司未全面履行合同义务和监理人员不能胜任工作的评判。2017年12月21日，航瑞公司向大通公司发出的《关于大通公司后期工作的公函》中，对大通公司的工作给予了非常明确的肯定，与其认为大通公司监理不能胜任监理职责的辩解意见前后自相矛盾，因此航瑞公司认为大通公司监理人员不能胜任工作的辩解意见不能成立，故对航瑞公司的第二项、第五项反诉请求，本院不予支持。

关于焦点三：针对涉案工程中食堂与生产车间2楼板出现裂缝问题。2017年10月，项目施工方湖南省工业设备安装有限公司委托安徽省建设工程测试研究院有限责任公司进行了鉴定，结论为因混凝土早期塑性收缩和温度变型而形成，尚不影响结构安全，但考虑构件使用功能的特殊性及混凝土耐久性的要求，必须对裂缝进行封闭处理。《一期二标合同》虽约定航瑞公司授权大通公司对材料的检测权，但并未约定大通公司应对每样材料都实施检测。2017年7月26日，航瑞公司、大通公司、上海市机电设计研究院有限公司、核工业芜湖工程勘察院、湖南省工业设备安装有限公司对混凝土结构（子分部）工程验收记录中，认定混凝土符合要求，2017年12月21日，航瑞公司向大通公司发出的《关于大通公司后期工作的公函》中，明确了航瑞公司对大通公司的专业水准、控制施工工序和施工质量的认可。上述事实表明，航瑞公司提出的大通公司违反阳光协议，通过欺骗、隐瞒等不正当手段交付不合格工程的辩解意见不能成立，故对航瑞公司的第三项反诉请求，本院不予支持。

《一期二标合同》专用条件8.5约定：“工程款项核定后与跟踪审计金额差值超过10%的，承担管理责任，并处以核减金额的罚款，费用直接从当期服务费中扣除。”按照字面理解，应当处以核减金额的罚款，核减金额多少则罚款多少，而按照航瑞公司的理解，罚款金额为核减金额相对应的监理费数额，按照该理解，实际减轻了大通公司的责任，本院予以支持。但其计算方式不当，理由：一是2017年12月21日，航瑞公司向大通公司发出的《关于大通公司后期工作的公函》中，明确了航瑞公司对大通公司的专业水准、控制施工工序和施工质量的认可，并未提出大通公司工程进度款审核的问题；二是在签订《补充协议》时，航瑞公司要求大通公司承诺不再进行索赔，大通公司继续进行合同维护至工程竣工结束。航瑞公司要求大通公司不追究其违约责任，航瑞公司也不应追究大通公司的相关责任，否则有违诚实信用原则，双方对各自的违约行为应互不追究。大通公司2017年11月31日前的审核行为航瑞公司不应再追究大通公司的违约责任，而对2019年11月份之后的审核行为应按原合同执行。也即第九、十一、十二次差值超过10%的核减额承担管理责任，其金额为84835.45元【（76346元＋2242841元＋3050145元）×1.58%】，该款项名为罚款，实则为变相违约金。

对于航瑞公司提出的第六项反诉请求，因无合同依据，本院不予支持；第七项反诉请求，因与前述反诉请求重合，本院不予支持。至于大通公司提出的因合同解除，应返还在芜湖市公共资源交易中心缴纳的合同履约保证金156823元，因芜湖市公共资源交易中心并非本案当事人，其可凭解除合同相关文书至芜湖市公共资源交易中心办理，故对大通公司的该项诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，航瑞公司提出解除合同的理由不能成立，鉴于大通公司已同意解除合同，大通公司做出同意解除合同的意思表示之时即为合同解除之日。由于监理合同约定监理期限开始时间以甲方书面通知为准，期限结束时间为航瑞一期二标段配套工程（铸造厂房实验室）项目竣工且甲方书面通知乙方人员全部退场之日（约4-5个月的工期），从备注的4-5个月工期看，该监理项目期限已过，但从合同的目的及约定的配套工程项目竣工监理期限才届满。故对大通公司要求航瑞公司给付监理费用的诉讼请求，本院予以支持，应减去大通公司应承担的违约金84835.45元，航瑞公司应给付大通公司643164.55元。

为维护市场经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百六十二条、第五百六十六条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）***瑞航空动力装备有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）上海大通工程监理有限公司监理费643164.55元；

二、驳回原告（反诉被告）上海大通工程监理有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）***瑞航空动力装备有限公司的其他反诉诉讼请求。

如果被告（反诉原告）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6324元，由原告（反诉被告）上海大通工程监理有限公司承担824元，被告（反诉原告）***瑞航空动力装备有限公司承担5500元；反诉费6934元，由被告（反诉原告）***瑞航空动力装备有限公司承担6000元，原告（反诉被告）上海大通工程监理有限公司承担934元；鉴定费20000元，由被告（反诉原告）***瑞航空动力装备有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审　判　长　李　颖

人民陪审员　袁　桦

人民陪审员　祝仁堡

二〇二一年十二月二十八日

书　记　员　唐金阳

附本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民法典》

第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

第五百六十二条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。

第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。