厦门市同安国投房地产开发有限公司与汇友财产相互保险社等独立保函纠纷一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京0105民初70292号

原告：厦门市同安国投房地产开发有限公司，住所地厦门市同安区大同街道古庄里16号国投办公楼三楼。

法定代表人：魏金堆，总经理。

委托诉讼代理人：卢素芬，福建合贤律师事务所律师。

被告：汇友财产相互保险社，住所地北京市朝阳区北辰东路8号院1号楼2901内2901-2915号。

法定代表人：阎波，董事长。

委托诉讼代理人：罗冬雪，北京市一法律师事务所律师。

第三人：贵州筑造建设工程有限公司，住所地贵州省贵安新区大学城贵安数字经济产业园7号楼408（临时住所）。

法定代表人：林宝土，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张善建，福建同翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许志伟，福建同翔律师事务所律师。

原告厦门市同安国投房地产开发有限公司（以下简称厦门同安公司）与被告汇友财产相互保险社(以下简称汇友保险社)、第三人贵州筑造建设工程有限公司（以下简称贵州筑造公司）独立保函纠纷一案,经厦门市同安区人民法院出具裁定移送至本院后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任、公开开庭进行了审理。原告厦门同安公司的委托诉讼代理人卢素芬，被告汇友保险社的委托诉讼代理人罗冬雪，第三人贵州筑造公司的委托诉讼代理人许志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告厦门同安公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令汇友保险社履行《投标保证保险（凭证）》的承诺向厦门同安公司支付50万元；2、诉讼费用由汇友保险社承担。事实与理由：2019年4月17日，厦门同安公司作为“凤南中心小学扩建工程标段”的招标人，委托招标代理机构福建卓知项目投资顾问有限公司（以下简称福建卓知公司）向社会公开招标，通过公共服务平台发布施工招标文件。汇友保险社向厦门同安公司无条件、不可撤销地就贵州筑造公司参加“凤南中心小学扩建工程（施工）”项目投标提供《投标保证保险（凭证）》，后因出现汇友保险社承诺的付款条件的事实情况，厦门同安公司向汇友保险社发出书面通知要求汇友保险社履行付款义务，但汇友保险社在收到厦门同安公司书面通知后，至今仍未支付。

被告汇友保险社辩称，不同意厦门同安公司的诉讼请求。一、厦门市同安区人民法院允许厦门同安公司变更案由和诉讼请求程序错误，且汇友保险社出具的投标保证保险并非独立保函。厦门同安公司在厦门市同安区人民法院起诉的案由是建设工程合同纠纷，诉讼请求是要求贵州筑造公司向其支付投标保证金50万元，汇友保险社承担连带清偿责任，庭审结束后厦门同安公司变更案由和诉讼请求，且同安区人民法院依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）移送到朝阳法院，程序错误、认定性质错误；2、汇友保险社出具的投保保证保险合同由投标保证保险（凭证）、保险单、保险条款等共同组成，文本中既未出现“保函”，也未载明“见索即付”，或“适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”；同时，《投标保证保险（凭证）》约定：“在收到被保险人书面通知，说明下列事实中的任何一条时……”，说明“事实”需要被保险人提交其所述“事实”的相关资料，该事实和资料无法独立于基础交易。《保险条款》第二十六条约定：“被保险人提出索赔申请时，应向保险人提供下列书面证明和资料：（一）索赔申请书；（二）保险单正本；（三）《建设工程招标文件》副本及相关文件；（四）投保人违约相关证明；（五）被保险人所能提供的与确认保险事故的性质原因、损失程度等有关的其他证明和资料；（六）保险人合理要求的、有效的、作为请求赔偿依据的相关证明资料。被保险人未履行前款约定的索赔材料提供义务，导致保险人无法核实损失情况的，保险人对无法核实的部分不承担赔偿责任。”依据上述约定，被保险人索赔，应提交上述索赔资料并由保险人审核，保险人的付款义务明显不能独立于基础交易关系及保函申请法律关系，因此，《投标保证保险（凭证）》不符合《独立保函规定》第三条规定的独立保函的情形。二、即使法院允许变更诉讼请求，厦门同安公司也无权请求汇友保险社向其支付50万元保险金，厦门同安公司变更后的诉讼请求没有法律依据和事实依据。1、厦门同安公司没有提供“投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一”的充足证据。厦门同安公司提交的证据《软硬件信息查重表》以及《凤南中心小学扩建工程（施工）》施工开工记录表均为厦门同安公司及招标代理机构单方出具，未经专业评审或机构进行认定。仅凭上述开标记录信息并不足以认定贵州筑造公司存在计价软件加密锁序列号雷同。首先，电子招投标交易平台雷同性分析的数据并不完全具有权威和公信力。例如：计价软件加密锁信息系后台自动存储，投标方无法看、修改上述记录信息，仅凭该平台的开标记录信息并不能够充分认定贵州筑造公司存在已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息加密锁序列号雷同。并且平台可能存在一定的技术漏洞或第三方技术干预，并不一定能够科学客观的反映出加密锁序列号相同，不排除存在系统工程误判的可能。其次，电子招标投标交易平台自动生成的雷同性分析报告，应提交评标委员会评审。不同投标人的电子投标文件如果存在雷同，评标委员会应当按照招标文件规定的评标办法和标准否决其投标，但是，《凤南中心小学扩建工程（施工）评标报告》（以下简称《评标报告》）没有对贵州筑造公司的投标进行否决，说明经由系统筛查出来的关于贵州筑造公司的雷同信息，经专家评审完后认定为不属于“电子投标文件雷同”的情况，因此，贵州筑造公司未被否决投标。《评标报告》第四项：“否决投标的情况，说明被否决的投标人名称、被否决投标的原因及依据，显示为：无”，并且2019年5月22日在厦门市公共资源交易网官网有关本案工程建设项目的《中标候选人公示》第四项：“否决其投标的投标人及原因：无”，并没有记载贵州筑造公司被否决投标的相关信息。说明经由系统筛查出来的关于贵州筑造公司的雷同信息，经专家评审完后认定为不属于“电子投标文件雷同“的情况，因此，贵州筑造公司未被否决投标。2、招标人在招标文件中规定“投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一”，招标人有权不予退还保证金没有法律依据。《中华人民共和国招标投标法实施条例》《工程建设项目施工招标投标办法》等法律法规均无此规定。九部委联合发布的《标准施工招标资格审文件》和《标准施工招标文件暂行规定》要求行业标准施工招标文件应不加修改地引用《中华人民共和国标准施工招标文件》中的“投标人须知”，该须知中亦无此内容。3、即使贵州筑造公司提交的电子投标文件与其他公司雷同，但贵州筑造公司的行为未影响厦门同安公司的招标项目，更没有给厦门同安公司造成任何利益的损失。即使按照违约责任界定，根据《合同法》第14条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在厦门同安公司没有任何损失的情况下，没收全部保证金的违约责任明显过高，应予以调整。三、即使法院认定《投标保证保险（凭证）》是独立保函，也构成独立保函欺诈，汇友保险社也不应向其支付保险金。《独立保函规定》第十二条规定：具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的。因付款到期事件并未发生，汇友保险社不应支付保险金。

第三人贵州筑造公司发表陈述意见称，关于独立保函问题由法院认定。关于厦门同安公司主张存在雷同的情形，与汇友保险社意见一致。厦门同安公司无法证明贵州筑造公司存在雷同的情况，而且招标文件的这个条款就是一个显失公平的条款，国家发改委、铁道部等九部委联合编制的《标准施工招标文件》中投标人须知部分是要求不加修改地适用其中的投标人须知的，投标保证金不予退还的情形只有两种，就是投标保证保险的第1、2条，没有载明其他情形，而厦门同安公司在招标文件中修改了相关规定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2019年4月17日，厦门同安公司就凤南中心小学扩建工程（施工）项目进行公开招标，招标代理机构为福建卓知公司。《标准施工招标文件》载明：投标保证金为50万元。投保人可以采用现金、银行保函、担保保函、投标保证保险、福建省建筑业龙头企业年度投标保证金其中之一形式提交投标保证金。投标须知18.3款约定投标人的投标文件存在投标须知20.6款规定的雷同情形之一，其投标保证金不予退还。20.6款规定投标人的投标文件存在下列情形的，视为投标文件雷同：(1)不同投标人的电子投标文件上传计算机的网卡MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号等硬件信息均相同的，开标现场上传电子投标文件的除外；(2)不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，或者记录的硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的（招标控制价的XML格式文件或计价软件版成果文件发布之前的软硬件信息相同的除外），或者不同投标人的电投标文件（已标价工程量清单XML电子文档除外）编制时的计算机硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的；(3)不同投标人的技术文件经电子招标投标交易平台查重分析，内容异常一致或者实质性相同的。

后贵州筑造公司参加厦门同安公司凤南中心小学扩建工程（施工）项目投标，投标函中写明“随同投标函提交汇友保险社的投标保证金一份，金额为50万元”。2019年5月17日由汇友保险社向厦门同安公司出具的《投标保证保险（凭证）》载明：被保险人：厦门同安公司，鉴于厦门同安公司接受贵州筑造公司于2019年5月21日参加凤南中心小学扩建工程（施工）的投标，并向我方投保建设工程投标保证保险。我方愿意无条件地、不可撤销地就投保人参加本项目投标，向被保险人提供投标保证保险。兹承诺，在收到被保险人书面通知，说明下列事实中的任何一条时，保证在7日内无条件地给付被保险人金额为不超过人民币50万元的款项：3、投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一。

2019年5月21日，厦门同安公司凤南中心小学扩建工程（施工）项目在线开标。

关于评标报告和中标候选人公示情况。汇友保险社提交2019年5月21日的《评标报告》，其中第四项“否决投标的情况说明”部分载明被否决投标的投标人名称、原因及依据为“无”。与此相对应，贵州筑造公司提交的中标候选人公示文件亦载明“否决其投标的投标人及原因：“无”，评标结果公示时间为2019年5月23日至2019年5月27日。

厦门同安公司称因上述《评标报告》及候选人公示文件为第一次公示内容。因公示内容没有将投标文件雷同的违规投标人名单一并公示，故对中标候选人做了第二次公示。厦门同安公司提交了《中标候选人公示（重新公示）》，其中写明案涉项目“根据评标委员会提交的书面评标报告发布中标候选人公示，因公示内容缺少投标文件雷同被否决的投标人名单，原来的中标候选人公示作废”；公示内容包括“否决其投标的投标人及原因”中明确写明贵州筑造公司和江西明耀建设工程有限公司（以下简称江西明耀公司）制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息存在雷同，评标结果公示时间为2019年5月24日至2019年5月27日，并写明“投标人或者其他利害关系人对评标结果有异议的，应当在公示期间书面向招标人提出”。厦门同安公司提供《施工开标记录表（2）》及载有评标委员会委员签字的软硬件信息查重表，显示“九、投标文件雷同情况：贵州筑造公司与江西明耀公司制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息中加密所序列号重复。

针对上述两份公示文件的不同结论，厦门同安公司在书面质证意见称第一次《评标报告》第四项“否决投标”指存在下列三种情况投标委员会否决其投标：1、投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签名；2、投标联合体没有提交共同投标协议；3、投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件。涉案项目不存在上述这三种情况，评标委员会才会在该项上写“无”。该第四项与《评标报告》第九项表达的内涵不一样，不能否定《评标报告》第九项雷同事实的存在。

针对公示问题，厦门同安公司并称，最终中标结果及投标文件雷同情况等在电子招投标网上进行公示期间，贵州筑造公司未提出异议。

厦门同安公司提交2019年6月3日福建卓知公司向其出具的告知函，内容为：凤南中心小学扩建工程（施工）工程于2019年5年21日9:30时在厦门市公共资源交易中心在线开标。根据平台自动产生的开标记录表（二）及最终评委提交的评标报告，发现贵州筑造公司、江西明耀公司制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息存在雷同。（注：另有其他2家公司存在雷同情况）根据监督部门备案意见：提醒招标人，根据招标文件规定这4家公司的投标保证金不予退还。现将此情况告知贵公司。并附投标文件雷同情况、福建省监督平台备案意见。

汇友保险社对该告知函真实性不予认可，且认为是案外人招标代理机构单方出具，未经过其他无关联性第三方专业的技术认证奇偶股评定，无法认定所述的雷同情形。贵州筑造公司对表面真实性无异议，但认为2019年5月22日公示后才出具告知函不合常理，不能证明贵州筑造公司存在投标文件雷同情形。

厦门同安公司称向汇友保险社、贵州筑造公司分别发出通知及律师函，并提交快递回执。通知及函件具体如下：

1、2019年6月18日，厦门同安公司向汇友保险社发出《厦门同安公司关于履行投标保证金担保保函的通知》，告知招标系统检测出贵州筑造公司制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息与江西明耀公司存在重复的情况（详附件），根据投标文件投标须知第18.3及第20.6款，贵州筑造公司应承担投标保证金50万元不予退还的责任，由于汇友保险社为贵州筑造公司投标该项目提供投标保证保险，现通知汇友保险社在接到本通知之日起7日内向厦门同安公司支付50万元。

2、2019年8月5日，厦门同安公司向汇友保险社、贵州筑造公司分别发送律师函，要求汇友保险社于2019年8月31日向其支付50万元。

3、2019年11月19日，厦门同安公司向贵州筑造公司发出《厦门同安公司关于支付投标保证金的通知》，告知招标系统检测出雷同情况，贵州筑造公司应承担投标保证金50万元不予退还的责任。

4、2019年11月19日，厦门同安公司向汇友保险社发出《厦门同安公司关于赔付投标保证金的通知》，再次通知汇友保险社于2019年11月24日前向厦门同安公司赔付投标保证金。

汇友保险社对上述发与自身的通知和函件内容的表面真实性予以认可，但称通知和函件内容仅为厦门同安公司单方陈述。贵州筑造公司对上述发与本公司的通知和函件的真实性、关联性、合法性均不认可，称未实际收到。

汇友保险社提交《汇友相互建设工程投标保证保险保险单》、《汇友相互建设工程投标保证保险条款》（以下简称《保险条款》）及《汇友相互附加先行赔偿及追偿保险(2018)条款》，证明涉案投标保证保险非独立保函，其中《保险条款》第二十六条约定：被保险人提出索赔申请时，应向保险人提供下列书面证明和资料：（一）索赔申请书；（二)保险单正本；（三）《建设工程招标文件》副本及相关文件；（四）投保人违约相关证明；（五）被保险人所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的其他证明和资料；（六）保险人合理要求的有效的、作为请求赔偿依据的相关证明资料。被保险人未履行前款约定的索赔材料提供义务，导致保险人无法核实损失情况的，保险人对无法核实的部分不承担赔偿责任。

对此，厦门同安公司提交书面质证意见称招标时只见到贵州筑造公司上传的《投标保证保险（凭证）》，故对此三份文件真实性、关联性无法确认，即使真实也是贵州筑造公司与汇友保险社之间的权利义务关系。

另，庭审中，贵州筑造公司提交福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明贵州筑造公司与江西明耀公司的招标文件除了加密锁序列号一致外，IP登录地址、MAC地址、CPU序列号、硬盘序列号等均不同。

关于汇友保险社提出的投标须知条款的法律依据问题，厦门同安公司提交书面意见称涉案项目的工程招标文件采用的是福建省范本。

此外，厦门同安公司提交江西明耀公司向其支付50万元的转账信息，证明江西明耀公司已依照投标文件缴纳了保证金。

本院认为：依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用当时施行的法律、司法解释的规定。

汇友保险社向厦门同安公司出具的《投标保证保险（凭证）》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的主要争议焦点在于：涉案投标保证保险在法律性质上是否属于独立保函，如属于独立保函，则投标文件是否存在雷同情形不属于本案审查范围，否则应按照一般保证保险法律关系处理。

对此，本院认为：《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：“独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”第三条规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”本案中，汇友保险社出具的《投标保证保险（凭证）》明确在收到厦门同安公司的书面通知说明事实时，保证在7日内无条件地支付不超过50万元的款项。该保函已载明开立人保证在7日内无条件支付款项，对据以付款的单据明确仅为“说明事实”，亦明确了付款最高金额，故《投标保证保险（凭证）》符合独立保函的形式要件和见索即付的实质要件，依法应认定为独立保函。汇友保险社提出《保险条款》第二十六条约定提出索赔申请时需要提交书面证明和资料，本院认为，首先，汇友保险社提交的《保险条款》为通用条款，无签字盖章，从证据形式上看不足以证明即为签订保险合同时所用条款；其次，即便《保险条款》与涉案保证保险凭证同为协议组成部分，从《保险单》《保险条款》《汇友相互附加先行赔偿及追偿保险(2018)条款》与《投标保证保险（凭证）》的关系看，《投标保证保险（凭证）》系向被保险人厦门同安公司出具的保险凭证，是厦门同安公司据以索赔的唯一依据，是否符合索赔条件应以其上载明的内容为准；第三，《保险条款》第二十六条“提交书面证明和资料”与独立保函的单据性并不冲突，并不能以此推翻独立保函的性质认定。故本院对汇友保险社上述抗辩意见不予采纳。

基于上述对独立保函性质的认定，本院认为：独立保函的单据性、独立性是指独立保函应该遵守单据交易的原则，受益人仅需提交与保函约定相符的文件，即可要求保证人履行付款义务。独立保函制度的设立目的，在于保护受益人及时获得付款并避开卷入基础交易纠纷。依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第六条规定“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。”厦门同安公司向汇友保险社发出通知，说明了存在雷同情况的事实并附附件，与《投标保证保险（凭证）》中“说明事实”的要求相符，《投标保证保险（凭证）》约定的付款条件已成就，汇友保险社应按独立保函的约定向厦门同安公司履行付款义务。厦门同安公司在评标过程中对雷同情况的核查是否准确不属于本案审查范围，汇友保险社提交了自行委托的鉴定意见，其中也写明贵州筑造公司与江西明耀公司的招标文件加密锁序列号一致，该鉴定意见即使为真实，亦不足以证明存在独立保函欺诈的情形，故本院对厦门同安公司要求汇友保险社支付50万元的诉讼请求予以支持。

基于上述分析，本案案由应为独立保函纠纷，本院依法予以调整。

综上，依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条、第六条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定:

汇友财产相互保险社于本判决生效之日起十日内向厦门市同安国投房地产开发有限公司支付50万元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由被告汇友财产相互保险社负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京金融法院。

审判员　　王丽英

二〇二一年五月二十八日

书记员　　刘　茹