某某、邯郸市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

河北省邯郸市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）冀04行终208号

上诉人（原审原告）***，男，1971年4月28日生，汉族，现住邯郸市涉县。

委托诉讼代理人李水全，系河北九川律师事务所律师。

委托诉讼代理人刘志祥，系河北九川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）邯郸市人力资源和社会保障局，住所地：邯郸市人民东路**。

法定代表人殷立君，系该局局长。

委托诉讼代理人李传，男。

委托诉讼代理人石胜利，系北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。

原审第三人五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司，住，住所地：邯郸市开发区创业路**/div>

法定代表人申铁忠，系该公司总经理。

委托诉讼代理人李文奎，系河北鼎和律师事务所律师。

委托诉讼代理人马风利，系河北鼎和律师事务所律师。

原审第三人邯郸市畅达劳务输出有限公司，住，住所地：邯郸市丛台区光明大街**恒亿大厦****/div>

法定代表人冀梅魁，系该公司总经理。

委托诉讼代理人张芳芳，女。

上诉人***与被上诉人邯郸市人力资源和社会保障局行政管理纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2020）冀0403行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审查明，2018年7月31日，原告***向被告邯郸市人力资源和社会保障局邮寄劳动保障监督申请书，申请被告依法对五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司未与其签订书面劳动合同进行劳动保障法律监督，并责令依法改正；对二第三人之间签订的劳动派遣协议进行监督，依法确认二第三人之间签订的劳动派遣协议违法；责令第三人为其补缴1990年7月至今的养老保险、医疗保险等社会保险费；对第三人2018年1月19日作出的关于清退劳务派遣工的通知确认违法，并责令用人单位撤销该通知；依法对第三人的违法行为进行调查并作出行政处罚决定书。2018年10月29日，被告邯郸市人力资源和社会保障局作出《关于***劳动保障监督申请书回复函》。***不服，诉至本院。本院于2019年5月20日作出（2019）冀0403行初15号行政判决，以邯郸市人力资源和社会保障局未提交相关证据为由，撤销了邯郸市人力资源和社会保障局2018年10月29日作出的《关于***劳动保障监督申请书回复函》并限其60日内重新作出行政行为。后邯郸市人力资源和社会保障局向五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司、邯郸市畅达劳务输出有限公司调查了解后，于2019年8月16日作出《邯郸市人力资源和社会保障局关于对***申请劳动保障监督答复意见书》，答复了***劳动关系的处理和2011年6月之前的社会保险以及与邯郸市畅达劳务输出有限公司之间劳动合同问题，认为应当通过劳动仲裁或诉讼途径解决。***不服，诉至本院。我院2019年12月1日作出（2019）冀0403行初125号行政判决书，以邯郸市人力资源和社会保障局没有针对***的申请内容予以答复为由撤销了该答复，限邯郸市人力资源和社会保障局对***的申请事项重新作出行政行为。2020年12月14日，邯郸市人力资源和社会保障局作出《邯郸市人力资源和社会保障局关于对***申请劳动保障监督申请书答复意见书》，告知***反映的问题应通过劳动仲裁或人民法院途径解决等。***不服，诉至本院。

另查明，***与邯郸市畅达劳务输出有限公司2011年7月1日签订劳动合同，由邯郸市畅达劳务输出有限公司派遣其至五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司工作。2018年3月，***向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求确认与五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司存在劳动关系等。后***申请撤诉，邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会2018年7月25日作出邯劳决（2018）128号决定书，同意***撤诉。

再查明,五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司与邯郸市畅达劳务输出有限公司签订的劳务派遣协议书主要内容为“甲方（用工单位）：五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司……乙方（派遣公司）邯郸市畅达劳务输出有限公司……一、协作内容与方式……（二）协作方式：甲方根据需要，与乙方实施劳务合作，在井建施工岗位实行劳务派遣，由乙方负责派遣。二甲方权利与义务……（四）协议期间，要保证派遣岗位相对稳定。如因工作需要确需裁员的，要提前30日通知乙方。解除或终止劳动合同，经济补偿金应由甲方承担。……协议期限本协议期限为3年，从2016年7月1日至2018年6月30日止。……十附则（一）本协议未尽事宜，由双方协商解决，双方形成的补充协议条款同本协议具有同等法律效力。（二）本协议与国家和省、市有关法律法规不一致的，按国家和省、市有关法律法规执行。”

2018年1月，五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司作出《关于清退劳务派遣工的通知》。主要内容为清退年满40周岁以上的劳务派遣人员以及各生产单位在生产经营中，考核或综合评价为技能水平较低、不能满足生产需要劳务派遣人员和自愿解除用工关系的劳务派遣人员。自2018年2月10日后，不得再为被清退的劳务派遣人员安排具体工作；2018年2月20日之前，被清退的劳务派遣人员必须离开施工现场。将根据国家相关规定给予被清退的劳务派遣人员经济补偿等。

邯郸市丛台区人民法院认为，被告邯郸市人力资源和社会保障局作为劳动和社会保障行政管理部门，具有负责本行政区域内的劳动保障监察工作的职能。其作出的《邯郸市人力资源和社会保障局关于对***申请劳动保障监督申请书答复意见书》与***具有法律上的利害关系，***有权向本院提起诉讼。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；……”。第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司与***之间是否存在劳动关系，双方说法不一，存有争议。邯郸市人力资源和社会保障局依据以上规定告知***应通过仲裁程序等确认，符合法律规定。

《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第一款规定“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”根据以上规定，邯郸市人力资源和社会保障局认为第三人之间签订的劳务派遣协议没有明显违法情形，并无不当之处。

《中华人民共和国社会保险法》第四条规定“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”《劳动保障监察条例》第二十条第一款规定“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。”邯郸市人力资源和社会保障局在***与五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司劳动关系存有争议情况下告知***1990年7月至2011年6月的社会保险费问题，应在确认劳动关系后再主张以及此期间社会保险问题超出劳动保障监察的2年受理时效，符合法律规定。至于2011年7月以后的社会保险问题，本院认为，***申请的是由邯郸市人力资源和社会保障局责令第三人为其补缴社会保险费。邯郸市人力资源和社会保障局没有针对***的此部分申请进行核实并给予回复。故此部分的答复事实不清，理应予以撤销。

***提出的撤销五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司作出《关于清退劳务派遣工的通知》，本院认为，该通知系五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司根据其自身生产经营情况作出的，且***提交的证据不能证实该通知有违法之处。***要求撤销的申请，理由不足。邯郸市人力资源和社会保障局对此的答复合情合理。

《劳动保障监察条例》第十八条规定“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：（一）对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定；（二）对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定；……”。邯郸市人力资源和社会保障局依***的申请进行调查后，告知***查证属实的将依法责令改正或给予行政处罚等，符合法律规定。

***认为邯郸市人力资源和社会保障局2020年2月14日作出的《邯郸市人力资源和社会保障局关于对***申请劳动保障监督申请书答复意见书》与前2次答复内容相同，违反法律规定。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，该答复意见书不违反法律规定。

综上，邯郸市人力资源和社会保障局2020年2月14日作出的《邯郸市人力资源和社会保障局关于对***申请劳动保障监督申请书答复意见书》第一、二、第三部分中关于1990年至2011年6月的社会保险费以及第四、第五部分的答复符合法律规定。第三部分中对2011年7月起的社会保险费部分答复事实不清、证据不足，理应予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销被告邯郸市人力资源和社会保障局2020年2月14日作出的《邯郸市人力资源和社会保障局关于对***申请劳动保障监督申请书答复意见书》第三部分中“2011年7月份-2018年1月的社会保险问题，经查，2011年7月—2017年12月你与畅达公司签订劳动合同，畅达公司为你缴纳了社会保险费。如你认为与畅达公司之间签订的劳动合同无效，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条第二款之规定：对劳动合同的无效或部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”二、限被告邯郸市人力资源和社会保障局自本判决生效之日起六十日内对***申请责令五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司、邯郸市畅达劳务输出有限公司补缴2011年7月至2018年7月31日的社会保险费问题重新作出书面答复。案件受理费50元，由被告邯郸市人力资源和社会保障局负担。

上诉人***不服一审判决，上诉请求：依法撤销丛台区人民法院作出的(2020)冀0403行初50号行政判决书,改判支持上诉人的诉讼请求;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:

一、被上诉人的具体行政行为是实践性活动,告知另行起诉或者仲裁的行为属于变相不履行法定职责。一审法院认为,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称仲裁法)第二条、第五条的规定,第三人五矿矿业(邯郸)矿山工程有限公司(以下简称五矿公司)与***之间是否存在劳动关系存在争议,被上诉人依据该规定告知***应当通过仲裁程序等确认。上诉人认为,本案的案由为社会保障行政管理纠纷,一审审理的是上诉人诉请的被上诉人是否履行法定职责的问题。根据《劳动保障监察条例》第十一条:“劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察:(一)用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况;(二)用人单位与劳动者订立劳动合同的情况:…(五)用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况;(六)用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况;(七)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;…(九)法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。”的相关规定,被上诉人对上诉人的申请事项有展开调查的法定职责,从而确认是否存在违反条例相关禁止性规定的情况。《劳动保障监察条例》第一条规定:“为了贯彻实施劳动和社会保障法律、法规和规章,规范劳动保障监察工作,维护劳动者合法权益,根据劳动法和有关法律，制定本条例。”此条规定明确了劳动监察的立法目的,被上诉人的具体行政行为是实践性活动,不履行职责便违法,况且本案只有被上诉人对第三人的违法情况展开调查后才能得出是否违反条例相关规定的情况。被上诉人不能通过告知上诉人选择仲裁或者诉讼的方式来逃避法定监督职责。

二、一审法院否定事实,错误适用法律,纵容被上诉人开脱二第三人通过违法变更用工形式的问题。一审法院认为,根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第一款的规定,被上诉人认为第三人之间的劳动派遣协议没有明显违法情形,并无不当之处。上诉人认为,二第三人之间签订的劳务派遣协议违反《劳动合同法》关于劳务派遣的特别规定,被上诉人应当对该行为进行法律监督。《劳动合同法》第六十六条的规定:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”本案上诉人自1990年至2019年在五矿公司工作,工作时间长达29年,不符合劳务派遣工种法定的临时性、辅助性或者替代性的性质,二第三人于2011年用劳动派遣的形式变相逃避《劳动合同法》关于用工形式的规定,应当依法认定为违法。被上诉人认定二第三人一位在单位工作长达29年之久的职工为劳务派遣工,属于纵容用人单位侵害职工合法权益的行为。一审法院的判决适用法律错误,应当予以撤销或者改判。

三、上诉人***不是劳务派遣工,理所当然不应适用第三人五矿公司作出的《关于清退劳务派遣工的通知》,一审法院违法认定被上诉人不履行监督职责的行为合法,属于错判误判,应予纠正。

被上诉人邯郸市人力资源和社会保障局答辩理由同一审答辩意见一致。

原审第三人五矿矿业(邯郸)矿山工程有限公司述称,一、被上诉人的答复意见书认定事实正确,适用法律正确。1.对上诉人第一项请求,被上诉人的答复,完全符合事实及法律规定。《劳动合同法》第十条8规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。《劳动保障监察条例》第二十四条规定,用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的,由劳动保障行政部门责令改正。根据上述法律规定不难看出,签订书面劳动合同的前提是双方具有劳动关系,只有具有劳动关系,又不签订书面劳动合同的情形,才是劳动保障监察部门监督的范围。本案中,五矿矿山公司向法庭提交了相关证据,证明双方之间不存在劳动关系,而上诉人却自认与五矿矿山公司存在劳动关系。因此,双方之间是否存在劳动关系,并不明确,而是存在争议,即劳动争议,不属于劳动保障监察部门监督的范围。依据《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》的规定,劳动争议应当通过调解、仲裁、起诉程序解决。被上诉人告知上诉人,其请求事项由劳动仲裁委或法院确认,符合法律规定。2.对上诉人第三项请求,被上诉人答复有事实和法律依据。首先,《社会保险法》第四条规定,中华人民共和国境内的用人单位和个人,依法缴纳社会保险。根据该条规定,缴纳社会保险的主体是存在劳动关系的用人单位和劳动者个人。前面已述,五矿矿山公司与上诉人不存在劳动关系,其不是上诉人的用人单位,不是为上诉人缴纳社会保险的主体,被上诉人以双方未确认劳动关系为由答复上诉人,并无任何不当。其次,上诉人请求补缴的是1990年至今的社会保险,包括两个阶段,1990年至2011年第一阶段和2011年至今第二阶段。在第一阶段,五矿矿山公司未与其签订劳动合同,未为其缴纳社会保险,这一期间自1990年开始至2011年结束,上诉人都是知情的,未向任何部门反映,也未通过劳动仲裁或是诉讼解决,说明其对与五矿矿山公司之间无劳动关系的情形认可,对五矿矿山公司不为其缴纳社会保险,也是认可的,自1990年至今,已经29年,自2011年至今已经8年时间,均早已超出劳动保障监察时效,被上诉人依据《劳动保障监察条例》第二十条规定,不予处理,适用法律正确。在第二阶段,即2011年至2018年,畅达劳务公司已经与上诉人建立了明确的劳动合同关系,为上诉人缴纳了各项社会保险,上诉人请求补缴此期间的社会保险,显然没有任何事实和法律依据。因此,关于此项请求,被上诉人以双方不存在劳动关系,上诉人的请求超出劳动保障监督时效答复上诉人,均符合法律规定。3.关于上诉人第二项、第四项请求,被上诉人答复也符合法律规定。关于两个第三人之间的劳务派遣协议效力问题。在一审中代理词已经明确阐述,上诉人的工作符合劳务派遣的临时性、辅助性、替代性的特点,派遣协议合法有效。根据派遣协议的约定,根据自己的经营情况,五矿矿山公司可以将劳务派遣工退回畅达劳务公司。2017年,西石门铁矿发生事故,为了安置员工,五矿矿山公司经过会议研究,清退了包含上诉人在内的劳务工,符合合同约定及法律规定,清退行为合法有效。被上诉人对两项请求的答复,不存在任何问题。4.关于上诉人的第五项请求,被上诉人的答复意见合法。对用人单位的违法行为进行调查处理,是劳动保障监督行政部门的职责,被上诉人已经答复上诉人,经查证属实的违法行为,依法处理。而上诉人认为五矿矿山公司未履行其第一项至第四项的请求是违法行为,被上诉人认为属于劳动争议,应当首先解决劳动争议的问题,并无不当。综上，一审判决维持被上诉人答复意见部分,建议予以维持。

二、上诉人的上诉请求无事实和法律依据。1、上诉人第一项上诉请求无事实和法律依据。上诉人的第一项上诉请求,主要是针对其劳动保障监督申请第一项提出的请求。上诉人认为,被上诉人告知其通过劳动仲裁或法院确认,系没有履行职责。第三人认为,上诉人的该项上诉理由无事实和法律依据,理由有三个:(1)确认劳动关系争议不属于被上诉人职责范围,被上诉人告知上诉人通过劳动仲裁或是法院起诉,符合法律规定。上诉人与五矿矿山公司之间对是否具有劳动关系存在争议,根据法律规定,解决劳动关系争议的机关是劳动仲裁委员会或是法院。所以,被上诉人对此请求的答复符合法律规定,被上诉人已经履行法定职责。(2)与上诉人相同情况的劳务派遣工,邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会已经作出相应的裁决,从裁决内容反映出两个事实,即劳动关系争议的管辖机关应为劳动仲裁委员会,上诉人与五矿矿山公司之间不存在事实劳动关系。因此,上诉人请求被上诉人对五矿矿山公司未与其签订劳动合同进行监督,缺乏事实和法律依据。(3)被上诉人已经履行了自己的法定职责。《行政诉讼法》第六条规定,人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。具体到本案,被上诉人针对上诉人的劳动保障监督申请,作出了答复意见,即已经履行了法定职责。上诉人的意愿是,被上诉人只有确认五矿矿山公司未与其签订劳动合同系违法,才算是履行法定职责,这样不仅与客观事实相违背,而且还违反了2年劳动保障监督时效的规定,严重超越法律规定的被上诉人职责范围。所以,上诉人的该项上诉理由,系对法律的错误理解,主张不成立。2.上诉人的第二项请求无事实和法律依据。1990年至2011年,上诉人系其他劳务队或是其他公司派到五矿矿山公司工作的劳务工,此期间,上诉人的确在五矿矿山公司工作,但是并非持续工作,而是断断续续工作,此期间也非劳务派遣。2011年至2019年,上诉人系邯郸市畅达劳务输出有限公司(以下简称畅达劳务)的派遣工,两个第三人签订了劳务派遣协议,用工也是临时的、辅助的,用工岗位也是可替代性的,用工时间依据工程项目的时间而定。因此,两个第三人的劳务派遣协议并不违反法律法规的强制性规定,协议合法有效。一审法院判决对被上诉人的此项答复意见予以确认,符合法律规定。3.上诉人的第三项请求无事实和法律依据。一审中,被上诉人、畅达劳务公司均提供了相关证据,例如上诉人与畅达劳务的劳动合同、两个第三人的劳务派遣协议,证明上诉人与畅达劳务之间存在劳动合同关系,上诉人与五矿矿山公司系劳务派遣关系,上诉人的身份就是劳务派遣工,根据两个第三人的劳务派遣协议,将上诉人退回畅达公司,符合协议约定及法律规定,退回行为合法有效,一审法院对此予以认定,并不违法。

三、一审法院撤销被上诉人答复意见书第三部分,不妥当。一审法院撤销答复意见第三部分的理由是,“第三部分中对2011年7月起的社会保险部分答复事实不清,证据不足”。我们认为,一审法院的撤销理由不充分,被上诉人的答复意见书对此项答复事实清楚,证据充分。被上诉人的答复意见表述的是:“2011年7月份-2018年1月的社会保险问题,经查,2011年7月-2017年12月期间,你与畅达劳务公司签订劳动合同,畅达劳务公司为你缴纳社会保险费。”该事实,有上诉人自己提供的社会保险缴费记录单证明。关于被上诉人2011年之后的社会保险问题,被上诉人已经调查清楚,答复依据的证据充分,该项答复意见应予维持,一审法院撤销该答复意见,理由不充分。

原审第三人邯郸市场达劳务输出有限公司述称同一审陈述意见。

二审查明事实与一审判决认定一致。

本院认为，《劳动保障监察条例》第二十四条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；……”。第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，上诉人与五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司是否存在劳动关系不属于被上诉人劳动保障监察部门职责，被上诉人因五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司与***之间是否存在劳动关系，存有争议，告知***应通过仲裁程序等确认，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第一款规定“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”被上诉人认为第三人之间签订的劳务派遣协议没有明显违法情形，并无不当之处。五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司作出《关于清退劳务派遣工的通知》，系五矿矿业（邯郸）矿山工程有限公司根据其自身生产经营情况作出，并无违法之处。综上，一审法院判决于法有据，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨伟娟

审 判 员　王金良

审 判 员　田熠中

二〇二〇年九月十四日

法官助理　何　昊

书 记 员　刘天洋