某某与江苏五星建设集团有限公司、五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏04民终4674号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年8月5日出生，汉族，住常州市金坛区。

委托诉讼代理人：田宏，江苏天煦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柳晓娜，江苏天煦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏五星建设集团有限公司，住所地溧阳市南渡镇永安路**。

法定代表人：张云奎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张建辉，江苏天豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司，住，住所地邯郸开发区创业路**/div>

法定代表人：乔永山，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈志刚，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李志刚，北京大成（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏申特钢铁有限公司，住，住所地溧阳市昆仑北路**/div>

诉讼代表人：江苏申特钢铁有限公司管理人。

负责人：吴小平。

委托诉讼代理人：杨照飞，国浩律师（南京）事务所律师。

委托诉讼代理人：袁媛，国浩律师（南京）事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏五星建设集团有限公司（以下简称五星公司）、五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司（以下简称中冶公司）、江苏申特钢铁有限公司（以下简称申特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初3582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人五星公司、中冶公司、申特公司承担。

事实与理由：

一、一审判决对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》）第二十六条的理解是错误的。

《解释一》第二十六条规定的本意是保护实际施工人的合法权益，目的是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，防止出现农民工讨薪无门导致矛盾激化的后果。对此，最高人民法院最新案例【（2019）最高法民申652号】，以及北京市高级人民法院、四川省高级人民法院、山东省高级人民法院等均已明确规定：《解释一》中的“实际施工人”包含转包、违法分包及借用资质的施工人（挂靠施工人）。因此，一审法院认定“实际施工人”仅指转包及违法分包的施工人，不包括出借资质的被挂靠人，此种理解明显太过狭隘，不能成立。

二、一审判决对江苏省高级人民法院（2006)苏民终字第0192号民事判决书的理解是错误的。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：…（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；…”本案之所以发回重审，是因上诉人有充足的证据足以证明“在施工过程中设计图纸和实际工程量与合同签订时预见的情况相比发生重大变化”，（2017)苏04民终3782号案件对此已经查明。一审法院本应秉承客观公正的原则对工程量增加部分作进一步审查，但却不做深入调查研究，径行引用江苏省高级人民法院（2006)苏民终字第0192号案件判决观点，将高院认定事实与本案事实人为“对立起来”，搞“非黑即白”生搬硬套敷衍了事，完全没有做到“以事实为依据”的最低法定要求。

三、三被上诉人依法应承担相应付款责任。

五星公司出借资质行为是一种严重违法行为，为我国法律严格禁止。按照一审判决，出借资质方不需要承担任何责任，无异于是对“出借资质”不法行为的鼓励与支持，严重违背法定的基本价值导向。申特公司作为发包人和实际受益人，未能按照实际工程量结付工程款，长期非法占有应付工程款不当利益，当然应在欠付工程款范围内承担付款责任，该责任从未加重其义务，是完全公平的。按照一审判决观点，三被上诉人均不承担责任，等同于宣扬“实际施工人干了白干损失活该”，明显与相关司法解释保护实际施工人利益的立法精神相悖。

五星公司辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人对五星公司的请求。上诉人***与被上诉人五星公司之间不存在转包或者违法分包的关系，根据多次庭审的情况以及法院查明的事实，***与五星公司之间是挂靠关系，因此五星公司在本案中不应当承担相应的责任。同时，上诉人为被上诉人申特公司的工程进行实施和施工，如需承担责任，也应当由建设单位即被上诉人申特公司承担付款责任。

中冶公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。要求驳回上诉人对中冶公司的诉讼请求。理由：1.***与五星公司是挂靠关系，没有法律依据向中冶公司主张工程款。2、关于***主张工程款，江苏省高级人民法院（2006)苏民终字第0192号民事判决书对此已经有认定。3.中冶公司已经按照合同约定支付了全部工程款。4.本案已过诉讼时效。

申特公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，仅适用于非法转包和违法分包的情形，并不适用于挂靠情形，本案中***与五星公司通过内部承包责任的形式挂靠承揽涉案工程项目，双方属于挂靠关系，不属于转包或者分包的情形，不适用上述规定。2.***作为挂靠人，与被上诉人申特公司并无合同关系，按照合同相对性原则，其无权向申特公司主张权利。3.申特公司并不存在违法转包或者分包的情形，且已经按照合同约定向承包方履行了付款义务，不存在欠付工程款的情形。4.上诉人***在没有资质的情形下，借用他人资质承揽工程，其行为严重违法，自身存在重大过错，其挂靠资质施工也损害了发包人的合法权益。

***向一审法院起诉请求：1.判令五星公司立即向***支付工程款14593172元及利息（自2004年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；2.判令中冶公司、申特公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费由五星公司、中冶公司、申特公司承担。

一审法院认定事实：

邯邢冶金矿山管理局机械总厂（以下简称“机械总厂”）是隶属于邯邢冶金矿山管理局的非法人企业，于2003年10月办理注销登记手续，资产重组为邯郸中冶建设公司，后公司名称变更为中冶公司；溧阳新港制钢有限公司（以下简称“新港公司”）亦于2005年10月10日变更公司名称为申特公司；原江苏省溧阳市五星建筑安装有限公司于2008年4月15日变更公司名称为五星公司。

2002年12月23日，新港公司与机械总厂签订《“25㎡环烧机、30㎡环冷机及配套设备工程总包合同》一份，约定新港公司将6*25㎡环烧机、6*25㎡环冷机及配套设备工程交付机械总厂承包，履行方式为交钥匙工程。2003年1月6日，新港公司（甲方）、机械总厂（乙方）与五星公司（丙方）签订一份《建设工程施工合同》一份，约定甲方将6*25㎡烧结机及其配套工程交于乙方承包，采用先二后四连续作业工程的方式施工；其中土建工程由乙方委托丙方施工，合同第一条第三款约定“工程内容：6×25㎡烧结机土建工程（江苏省冶金设计院设计的6×25㎡烧结机土建工程±0.000标高以上全部工程量，工程界限以设计图为界）”。第一条第四款约定“工程造价：工程按两台7**万元，六台共计2190万元”。合同第四条第一款约定“经乙方出具财务委托代付证明后，由甲方直接向丙方付款，丙方向甲方开具发票”。合同还具体约定了6*25㎡烧结机土建工程的工程概况（包括工程名称、工程内容、工程造价）、承包方式、工程管理、付款方式、工程质量（含违约责任）等三方的权利义务。该合同落款处代表新港公司签字的人员为褚春华，代表五星公司签字的人员为***。合同签订后，五星公司除完成了四台6***㎡烧结机的土建工程外，还承建了环冷机平台、除尘器平台、风机房、浓缩池、成品矿仓、转运站、胶带机通廊、电控室、烟囱、原料及配料室等配套土建工程，上述工程均已交付使用。2003年6月，机械总厂向新港公司出具财务委托代付工程款信，载明“按2003年元月3日合同，请按4×25㎡烧结机土建部分工程计1460万元直接支付给溧阳五星建筑安装集团有限公司（我方一次性委托付款）”。经查，环烧机、环冷机工程是烧结机工程中的一项，实际上就是烧结机工程。

***以“***项目部”名义（乙方）与五星公司（甲方）签订一份名为《生产经营经济承包责任制》的合同（签订日期未注明），约定乙方负责生产经营的承包实体，负责项目部的经营生产和管理工作，全面负责项目部和项目内的行政、人事、财务、资产、职工福利以及各项目的管理工作，乙方以甲方名义承接的工程项目应精心组织施工，接受甲方监督检查，发生质量事故一切责任由乙方自负；甲方根据建筑法规和有关的建筑市场规定，按甲方在资质许可范围内向乙方提供业务合同及结算方面的服务工作，帮助和督促乙方进行队伍管理、施工管理等；乙方经营所得在缴清应付国家的税款及主管部门管理费和甲方管理费用后归乙方所有合法支配使用，乙方经营亏损责任自行承担，并不得以任何理由拖欠管理费及税费，乙方向甲方每年上交管理费50000元；合同有效期自2003年1月至2005年1月止。

2003年11月15日，缪建新、***等人就有关事项经会谈形成会议纪要，会议纪要第一条载明：“五星公司与机械总厂的分包合同工程款纠纷，由***负责收集证据，新港公司配合提供便利条件。五星公司于新港公司负荷试车验收前不与机械总厂发生诉讼。”第六条载明：“新港公司承诺在五星公司与机械总厂通过诉讼解决纠纷时留存机械总厂工程款1500万元。”

2005年3月29日，五星公司向溧阳市人民法院起诉，要求中冶公司及邯邢冶金矿山管理局支付配套土建工程的工程款80万元。在该案审理过程中，应五星公司申请，溧阳市人民法院对五星公司所完成工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为：五星公司所完成的6×25㎡烧结机及其配套工程的土建工程总造价为31193172.45元，其中烧结机主厂房土建工程造价为5495492.60元，其余工程造价为25697679.85元。依该鉴定报告，五星公司增加诉讼请求，要求中冶公司及邯邢冶金矿山管理局支付工程款14593172元。中冶公司于2005年11月22日向溧阳市人民法院提出管辖权异议，该院于2005年12月28日将案件移送至常州市中级人民法院审理。

常州中院审理后认为，案涉《建设工程施工合同》是五星公司、申特公司（原新港公司）、中冶公司（原机械总厂）三方真实意思表示，内容不违反国家法律强制性规定，属合法有效。同时，该院认定，《建设工程施工合同》约定由中冶公司将其承包工程中的6×25㎡烧结机及其配套工程的土建工程委托五星公司施工，但该合同仅对6×25㎡烧结机土建工程的质量、价款等作了明确的约定，而对配套工程的土建工程的质量、价款等未作约定，故配套工程中土建工程的合同内容应属约定不明；根据司法鉴定结论，五星公司完成的6×25㎡烧结机及其配套工程的土建工程总造价为31193172.45元，其有权要求中冶公司及邯邢冶金矿山管理局支付6×25㎡烧结机配套工程的土建工程款14593172元。后该院于2006年7月12日作出（2006）常民一初字第14号民事判决书，判决：一、中冶公司于本判决生效之日起十五日内支付五星公司工程款14593172元；二、邯邢冶金矿山管理局对中冶公司上述付款义务承担补充赔偿责任。

后中冶公司不服该判决，上诉至江苏省高级人民法院。该院于2006年10月23日作出（2006）苏民终字第0192号民事判决书，认定案涉《建设工程施工合同》第一条约定的6×25㎡烧结机土建工程实际为烧结机系统的全部土建工程，合同约定的工程价款应认定为包括配套土建工程在内的所有工程的价款，而合同第一条第三项约定，本案工程内容以冶金设计院设计的6×25㎡烧结机土建工程图纸为界，而订立合同时设计图纸尚未完成，因此，该约定表明双方当事人均已预知并接受了由于图纸的不确定性所导致的风险，并认可按实际图纸进行施工。另外，根据合同第一条约定：工程款按两台7**万元、六台共计2190万元，除此之外并未对合同价款的调整进行其他约定，故该合同系固定价合同，因此溧阳市人民法院依五星公司申请对工程造价进行的鉴定不当，该鉴定报告不应作为本案定案依据。最终，该院判决：一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2006）常民一初字第14号民事判决；二、驳回五星公司的诉讼请求。

2009年，***向江苏省高级人民法院提出对（2006）苏民终字第0192号民事判决书进行再审的申请，其称，***挂靠五星公司进行施工，是实际施工人，因五星公司放弃申诉权利侵害了***作为实际施工人的合法权益；***实际施工范围超出合同约定范围，应当依据鉴定报告所确定的实际工程量支付工程款，请求撤销（2006）苏民终字第0192号民事判决，维持常州市中级人民法院（2006）常民一初字第14号民事判决。后该院作出（2009）苏民一审监字第014号民事裁定书，认定：1、***对原审判决申请再审的行为，不符合案外人申请再审的条件，该诉讼权利依法应由五星公司来行使。2、原审判决对工程款的认定并无不当，原二审判决认定合同约定工程范围包括配套工程并无不当，溧阳市人民法院委托鉴定违反了法律规定，鉴定报告不应采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁定：驳回***的再审申请。

2017年6月8日，***诉至法院，请求判令：一、确认《建设工程施工合同》及《溧阳市五星建筑安装集团有限公司生产经营经济承包责任制》两份合同无效；二、判令五星公司立即向***支付工程款14593172元及相应利息（自2004年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；三、判令中冶公司、申特公司在欠付工程款范围内承担连带责任；四、诉讼费由五星公司、中冶公司、申特公司承担。

一审法院作出（2017）苏0481民初4062号民事判决：一、确认***与江苏五星建设集团有限公司签订的名为《生产经营经济承包责任制》的合同无效。二、驳回***的其他诉讼请求。因***不服，向常州市中级人民法院提起上诉，理由是“上诉人与被上诉人五星公司均确认案涉工程系***‘挂靠’五星公司施工，双方之间是挂靠关系已经十分清楚明确”。常州市中级人民法院经审理认为，***系案涉工程的实际施工人，且没有相应的施工资质。根据***与五星公司签订的《生产经营经济承包责任制》约定的内容以及2003年1月6日案涉《建设工程施工合同》的签订和履行情况，***系以五星公司名义对外承接案涉工程项目，五星公司收取相应的管理费用。虽然该《生产经营经济承包责任制》被确认无效，但足以证明案涉《建设工程施工合同》存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，案涉《建设工程施工合同》应认定为无效。根据***在本案一、二审提供的证据，以及中冶公司在（2006）常民一初字第14号、（2006）苏民终字第0192号一案中陈述和举证情况，相关案涉《建设工程施工合同》签订时三方当事人合意的土建部分的工程量是参照张家港华盛炼铁有限公司“2×24㎡环烧土建工程投资明细表”（图纸依据为江苏省冶金设计院有限公司为沙钢集团设计的润忠热装铁水环烧工程图纸）以及中冶公司制作的“2×25㎡环型烧结机工程设备投资明细表”为报价依据的，但在合同履行过程中，江苏省冶金设计院有限公司为新港公司设计的图纸与上述投资明细表和图纸载明的工程部分项目面积有了较大的变化，结合***提供的会议纪要内容，当时新港公司的法定代表人缪建新确认***的工程量有增加，故***关于在施工过程中设计图纸和实际工程量与合同签订时预见的情况相比发生重大变化的上诉理由成立。虽然上诉人***向三被上诉人主张的工程款这一诉讼请求，与（2006）常民一初字第14号案件、（2006）苏民终字第0192号案件中五星公司向中冶公司主张的工程款系同一标的，但生效判决只是确认驳回五星公司对中冶公司的诉讼请求，并未完全否定***对五星公司及申特公司所享有的权利。本案中，***作为实际施工人，仍可向五星公司和发包人申特公司主张权利。并且，根据本案查明的情况及申特公司与中冶公司的诉讼情况，中冶公司实际所承建的设备工程与案涉土建分包工程的价款无关。最终，该院判决：一、维持溧阳市人民法院（2017）苏0481民初4602号民事判决第一项；二、撤销溧阳市人民法院（2017）苏0481民初4602号民事判决第二项及案件受理费部分；三、确认2003年1月6日溧阳新港制钢有限公司、邯邢冶金矿山管理局机械总厂与江苏省溧阳市五星建筑安装有限公司签订的《建设工程施工合同》无效。并就工程款部分的诉讼请求裁定发回本院重审。

另查明，在（2006）苏民终字第0192号一案中，中冶公司向江苏省高级人民法院提交一份“2×25㎡环型烧结机工程设备投资明细表”，其记载的工程内容为：一、房屋建筑部分：1、土建4264㎡，造价149.4万元；2、主抽风室226㎡，按350元/㎡计，造价7.90万元；3、混合室及燃料配入室684㎡，按260元/㎡计，造价17.8万元；4、环烧主厂房（含设备基础）2545㎡，按305元/㎡计，造价77.60万元；5、环烧成品矿槽829㎡，按300元/㎡计，造价24.90万元；6、循环泵房（含排水沟）95㎡，按160元/㎡计，造价1.5万元。二、构筑物及辅助设施：1、烧结机平台；2、30m烟囱一座；3、60m烟囱一座；4、除尘器框架、混合机室、浓缩池；5、烧结运输系统、通廊、转运站，以上合计555万元。两项工程合计834.1万元。据中冶公司在该案中陈述的情况，当时土建部分的报价是参照张家港华盛炼铁有限公司（即所谓的“沙钢”）“2×24㎡环烧土建工程投资明细表”（报价为974.75万元，比中冶公司提供的“2×25㎡环型烧结机工程设备投资明细表”多了一项烧结机桩工程130.65万元，其他项目面积和价格相差不大），其当时举证的目的是证明土建部分包括工程配套系统。中冶公司称当时向新港公司所报的工程总包价中的土建总价即为该份投资明细表834.1万元，后调整为730万元。在该案中，中冶公司还提供一份江苏省冶金设计院有限公司出具的证明，内容为：我院于2002年11月-2003年11月为新港公司设计的烧结系统设备制作、安装及全部土建工程的图纸于2004年1月全部交给新港公司。其中：我们提供的4×25㎡烧结机土建工程图纸包括±0.000标高以上全部土建工程。同时，在习惯用语上称“烧结系统工程、烧结车间工程、烧结机工程”都是烧结总体工程，是不可分割的系统工程。

再查明，在（2017）苏04民终3782号一案中，***提供了两份2007年3月20日中冶公司与五星公司签订的和解协议复印件，内容为中冶公司放弃要求五星公司归还工程借款200万元、利息20万元以及给付诉讼费82976元的权利，五星公司承诺今后不再向中冶公司主张工程款，即使五星公司实际施工工程量应得工程款超过合同约定的价款，五星公司也无权再向中冶公司主张权利。中冶公司与五星公司质证意见称，因经办人离职，时间久远，不清楚该两份和解协议的真实性。同时，该院调取了中冶公司与申特公司关于工程款的诉讼材料。申特公司在该院（2007）常民二初字第64号一案出具的一份《本诉、反诉请求对照表》中说明：关于合同约定价款：2002年12月23日双方签订总包合同，6台套设备总价8400万元，每台套为1400万元。实际履行了4台套，总价5600万元，其中土建1460万元由五星公司分包施工，工程款由中冶公司委托申特公司直接向五星公司支付且已支付完毕，本案涉及的设备款不应包括土建工程价款。***在该案中提供的其取得的江苏省冶金设计院有限公司为新港公司设计的烧结炼铁工程图纸和为沙钢集团设计的润忠热装铁水环烧工程图纸，用于证明作为合同报价参照的“沙钢”图纸（与张家港华盛炼铁有限公司“2×24㎡环烧土建工程投资明细表”记载的面积基本一致），与新港公司实际设计的图纸中相关土建部分项目的面积差距较大。

一审庭审中，***明确诉讼请求计算方式为鉴定总造价31193172.45元扣除本案中***已经收取五星公司工程款金额为1660万元。

一审审理中，法院将本案的争议焦点归纳如下：1、***的起诉是否违背一事不再理原则，即是否应当受理；2、***的请求是否超过诉讼时效；3、***与五星公司之间是否属于转包或违法分包关系；4、鉴定报告能否作为本案的原告主张工程款的依据；5、五星公司是否应当承担工程款的支付责任，中冶公司、申特公司是否应当在欠付工程款范围内承担连带责任。

针对第一个争议焦点，***认为，本案不违反“一事不再理”原则，理由如下：1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案诉讼与五星公司和中冶公司之间曾经的诉讼显然并不同时符合上述3个条件，不存在重复起诉问题。2.（2017）苏04民终3782号民事判决书第18页第12行确认，（2006）苏民终字第0192号生效判决未完全否定***对五星公司及申特公司所享有的权利。

五星公司认为，本案违反了一事不再理的原则，因本案与（2006）苏民终字第0192号具有相同的事实和理由进行主张的，同时***当时也自行聘请的律师以五星公司的名义主张的权利。

中冶公司认为，***在（2006）苏民终字第0192号案件中曾以五星公司名义起诉，即以《建设工程施工合同》向常州市中级人民法院起诉中冶公司主张工程款，确定工程款的证据是溧阳法院2005年的《司法鉴定报告》，后经江苏省高级人民法院终审判决驳回五星公司起诉，同时江苏省高级人民法院认定溧阳市人民法院的《司法鉴定报告书》不得作为定案的依据。本案***以相同的证据，相同的诉讼请求，相同的法律事实，只是增加了两个被告，再次起诉，属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第247条规定的重复起诉，应当驳回起诉。

申特公司认为，本案违反了“一事不再理”原则，理由同原审和二审意见。

针对第二个争议焦点，***认为，本案未超过诉讼时效，理由如下：1.《生产经营经济承包责任制》未约定付款期限，***有权随时要求支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“当事人就合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行”。2.案涉工程款迄今未结算，工程价款无法确定，不存在超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起算。***的工程款债权未作最终确认，与五星公司、中冶公司、申特公司的债权债务关系尚不明确，在此情况下不具备起诉诉讼时效的条件。3.案涉合同系无效合同，无效合同产生的财产返还或者折价补偿的请求权应当自合同被确认无效之日即2019年4月16日起算诉讼时效，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《生产经营经济承包责任制》于2019年4月16日被确认无效，但***的实际施工行为已经固化为建设工程中，无法予以返还，因此五星公司、中冶公司、申特公司应对***的施工成果予以折价补偿。

五星公司认为，诉讼时效在本案的原一审、二审均未对诉讼时效进行认定，也未进行查明。确认合同的无效的请求权不具有时效性，但是确认合同无效后的债权请求权具有时效性，本案中***确认两份合同的效力是不具有时效的，但对合同无效之后的工程款的请求应当具有时效，关于工程款的诉讼时效应当从2004年进行计算，因此本案超过诉讼时效。

中冶公司认为，***在起诉状和庭审中陈述，2003年11月份就已经知道工程量发生变化，到2017年6月份向溧阳法院起诉已经接近十四年了，明显已经超过请求人民法院保护的诉讼时效，应驳回起诉。

申特公司认为，本案已超过诉讼时效，理由同原审和二审意见。

针对第三个争议焦点，***提供了《生产经营经济承包责任制》，证明2003年1月五星公司将本案工程转包给***施工，并认为，***与五星公司签订的内部合同，双方在法律关系上实质上是转包关系。同时提供《和解协议》复印件，证明五星公司未经***同意，擅自与中冶公司达成《和解协议》，承诺即使实际施工量应得的工程款超过合同约定，也不再主张权利，五星公司的行为显然已经超出单纯借用资质的范围，其已实际行使了转包人的权利，故应当承担付款责任。

五星公司认为，***与五星公司之间的关系，不是转包和违法分包的关系，常州市中级人民法院的二审判决意见认定***与五星公司之间存在挂靠关系，即***以五星公司的名义承接的该工程，常州市中级人民法院也以此认定合同无效。

中冶公司认为，***与五星公司的关系不是转包、违法分包关系，是***借用五星公司资质承接的该工程，这在原审一、二审庭审中***和五星公司都进行了确认，常州市中级人民法院也是以此借用资质的规定来认定三方合同是无效的，而如果认定***与五星公司之间存在转包、违法分包的关系，其前提是五星公司与发包人之间存在着合同有效的关系，按照这样的逻辑，***认为其与五星公司之间存在转包、违法分包关系，另一方面又认为是存在借用资质关系，***的观点是矛盾的。

申特公司的意见同原审和二审意见。

针对第四个争议焦点，***提供了常建兴司鉴（2005）第004号《司法鉴定书》一份，证明案涉工程总造价31193172.45元，本案中***已经收取了五星公司工程款金额为1660万元，扣减下来就为***主张的涉案工程款。并认为，该鉴定报告应当作为案涉工程款结算的依据,因为该份鉴定报告系五星公司向法院申请鉴定，五星公司在（2006）常民一初字第14号案件、苏民终字第0192号案件中，一直都认可该份鉴定报告，虽然在江苏省高级人民法院案件中，鉴定报告未被采纳，但原因是该院认定《建设工程施工合同》为固定价合同，所以不需要通过鉴定确认工程造价，而不是鉴定结论错误，且五星公司、中冶公司、申特公司并未提供证据证明鉴定金额存在错误的前提下，应以该份鉴定报告作为结算依据。

五星公司认为，***所依据的司法鉴定报告（常建兴司鉴（2005）第004号）不应当作为本案的定案依据，江苏省高院（2006）苏民终字第0192号民事判决书以及（2009）苏民一审监字第014号民事裁定书均对该司法鉴定报告不予认定，认为该鉴定报告违反了相关的法律规定，因此不能作为原案的定案依据，同时也不能作为本案的定案依据。

中冶公司认为，1.该份鉴定报告是溧阳法院违法鉴定，2005年溧阳法院受理民商事案件的标的为100万元，五星公司2005年的起诉标的是1379万元，溧阳法院没有管辖权，所委托鉴定的司法鉴定报告不具有法律效力；2.鉴定报告取费标准违反《建设工程司法解释》第16条；3.由于五星公司（实际是***）没有按规定提供决算资料和工程签证单，鉴定报告对工程量的确认依据图纸套用定额，没有图纸的采用实地测量，没有区分哪些是合同内工程，哪些是设计变更新增加的工程。根据中冶公司的四台设备没有变更的情况下，无论如何土建工程量是不可能翻一倍多，合同价款1460万元，鉴定工程造价3120万元，在江苏省高级人民法院审理过程中，五星公司始终无法对增加的部分进行说明，无法说明合同内工程和合同外增加的具体内容。造价鉴定应该针对增加的部分，而不是对全部工程进行造价鉴定。

申特公司的意见同原审和二审意见。

针对第五个争议焦点，***认为，要求五星公司承担责任是根据合同法规定。由中冶公司、申特公司承担连带责任，是依据江苏省高院建设工程施工合同的意见第二十三条建设工程因转包或违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人、发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持、以及《解释一》第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应追加转包人、违法分包人为本案的当事人，发包人只在欠付工程的价款内承担责任、江苏省高级人民法院对建设工程的解答第二十三条，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的应予以支持，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。

五星公司认为，***以五星公司的名义承接的该工程，常州市中级人民法院也以此认定合同无效，因此假设该案判决被本案认定，那么***与五星公司之间是挂靠关系，五星公司就不需承担工程款的付款责任。

中冶公司认为，《建设工程施工合同》第4条付款方式中明确了中冶公司出具财务委托证明后由申特公司直接向五星公司付款，五星公司向申特公司开具发票。2003年6月中冶公司向申特公司出具了委托付款函，一次性委托申特公司付清全部工程款1460万元，申特公司依据付款函向五星公司付款1460万元（合同6台工程款2190万元，实际施工4台工程款1460万元），五星公司也收到了该工程款，中冶公司也履行了自己的全部义务，五星公司是申特公司指定的土建工程施工人，相关施工的细节都是由申特公司直接和五星公司联系，中冶公司与申特公司的结算只是设备款，没有拿一分钱的工程款，常州市中级人民法院和江苏省高级人民法院的调解书已经明确确认。

申特公司的意见同原审和二审意见。

以上事实由各方当事人当庭陈述及相关书证、判决书等附卷佐证。

一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。法院对本案的争议焦点认定如下：

关于本案是否应当受理的问题。法院认为，本案不违反“一事不再理”原则，应予受理，理由如下：根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”（2006）常民一初字第14号、（2006）苏民终字第0192号案件的当事人为五星公司、中冶公司、邯邢冶金矿山管理局，（2017）苏0481民初4062号、（2017）苏04民终3782号案件的当事人为***、五星公司、中冶公司、申特公司，显然后诉与前诉的当事人不相同，不符合上述规定，不能同时符合上述三个条件。

关于本案中***与五星公司之间的关系。（2017）苏04民终3782号生效判决书已经认定“***系案涉工程的实际施工人，且没有相应的施工资质。根据***与五星公司签订的《生产经营经济承包责任制》约定的内容以及2003年1月6日案涉《建设工程施工合同》的签订和履行情况，***系以五星公司名义对外承接案涉工程项目，五星公司收取相应的管理费用”，即生效判决已经认定***与被告五星公司之间系挂靠关系，且***在上诉时也认为其与五星公司为挂靠关系。虽然***提供了《生产经营经济承包责任制》，并认为双方在法律关系上实质上是转包关系。但无论如何，***提供的证据和陈述的意见均无法回避或推翻生效判决认定的事实，且与生效判决书认定的内容直接冲突，故***认为其与五星公司之间系转包或违法分包关系的主张不能成立。

关于五星公司、中冶公司、申特公司是否应当承担责任。关于五星公司，***主张其承担责任的请求权基础是合同法有关规定，且认为不管是挂靠还是转包关系，五星公司均应承担责任。法院认为，如前所述，***与被告五星公司应为挂靠关系，根据生效判决以及《生产经营经济承包责任制》的合同约定，五星公司仅是收取管理费，并未明确约定五星公司对***工程款承担支付责任，且***认可已经收到五星公司支付的1660万元，在此情况下，***要求五星公司承担付款责任于约于法无据，法院不予支持。至于***提供五星公司与中冶公司达成的《和解协议》，法院认为，该份证据不能证明***的主张，理由如下：一是***仅是提供复印件，并未提供原件，且五星公司、中冶公司不予认可；二是该份《调解协议》并未损害***权益。

关于中冶公司和申特公司，***主张其承担责任的请求权基础是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条，但根据上述法律规定，其中的“实际施工人”的相对概念是转包人和违法分包人，并不包括出借资质的被挂靠人，即***要求中冶公司和申特公司承担责任的前提是***与五星公司之间存在转包或者违法分包关系，但如前所述，***与五星公司之间是挂靠关系，并非转包或者分包关系，故***要求中冶公司和申特公司在欠付五星公司工程款范围内承担连带责任没有事实和法律依据，法院不予支持。

关于本案诉争的工程价款，（2006）苏民终字第0192号民事判决书已经作出认定，即“合同约定的工程价款为包括配套土建工程在内的所有工程的价款，该合同系固定价合同，本案工程内容以冶金设计院设计的6×25㎡烧结机土建工程图纸为界，而订立合同时设计图纸尚未完成，因此，该约定表明双方当事人均已预知并接受了由于图纸的不确定性所导致的风险，并认可按实际图纸进行施工”。该判决具有既判力，本案不能作出与之相抵触的判断。

关于本案的案件受理费，（2017）苏04民终3782号民事判决书已经作出处理，即“一审案件受理费54680元，由***负担27340元，由五星公司、中冶公司、申特公司负担27340元”。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。

本院二审期间，上诉人申请证人出庭作证，本院依法组织各方当事人进行了质证。

本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，关于***提供的2003年11月15日缪建新等人签署的会议纪要的形成过程，证人周腊梅出庭陈述，其当时刚执业，与新港公司法律顾问陈方林在同一个律师事务所，当天与陈方林一起到明珠大酒店，其本人没有参与洽谈。印象里缪建新一直跟王海保在谈，***很少说话，但是具体谈话内容其不记得，谈了有一个下午。当时在场的人都签名了，包括蒋旭明，蒋旭明是结束时才去签了个字。蒋旭明可能是***的朋友，其不太清楚他们之间的关系。

本院找蒋旭明核实，蒋旭明陈述，其印象中确实参加过***与原新港公司关于工程的一个会议，会议是由溧阳市昆仑经济开发区党工委书记王海保主持的，参加会议的还有原新港公司法定代表人缪建新、周腊梅律师、***。谈下来的结果是，新港公司承诺会留一部分邯邢机械总厂的工程款给***，***就不要再起诉了。

关于***施工过程中停工又复工的事实，证人王国平出庭陈述，其是新港公司烧结工程项目的现场工地负责人，是***聘请的。2003年2月份进厂施工开工，当时开工第一个施工点就是烧结主厂房，图纸当时是***提供的沙钢主厂房基础图，施工一个多月后新图纸下来了，当时是新港公司的褚总叫其去领的，新图纸来了之后与原来的图纸完全不符，就重新改动，按照新的图纸施工。之后各个单项图纸陆陆续续来了。单项图纸出来后在施工过程中发现光原料库材料成本测算就达到一千多万，远远超过合同价，发现后其就跟***反映，***说会来了解协商，后来他拿了一份会议纪要，上面有好多领导五六个签字，其中有缪建新，王海保、***，还有陈方林律师签字，***说做就做吧，当时本来已经停工了，然后就继续做了。

证人黄兴出庭陈述，其是***聘请的新港公司工程项目的会计。新港公司工程项目施工中途，原料库工作量增加太多了，变化太大了，当时工地上停工了，后来老板***和甲方的一些人员协商了，写了一个东西，还有很多人签了字。后来工程结束后要求新港公司付款，当时没给钱。

在二审审理期间，***提出，其以五星公司名义承接工程时，申特公司明知并指定将案涉工程分包给***，故***与申特公司之间存在事实上的合同关系，其自愿在二审中放弃对五星公司和中治公司要求承担责任的主张。五星公司和中治公司对***主张的申特公司指定分包的事实没有异议。申特公司认为***在二审中变更请求权基础不当。

还查明，2020年5月15日，溧阳市人民法院（2020）苏0481破申2号裁定受理淮矿现代物流（上海）有限公司对申特公司的破产重整申请。

本院认为：

一、关于***、五星公司、中冶公司、申特公司的法律关系及应承担的法律责任

***作为实际施工人，挂靠五星公司与中冶公司、申特公司签订关于案涉烧结机土建工程的建设工程分包合同。五星公司仅是出借资质并未参与施工，而中冶公司与申特公司通过诉讼结算工程款时，未将***施工内容一并结算在内，故***在二审中放弃向五星公司、中冶公司主张案涉工程款，并无不当。申特公司在签订合同时，明知***以五星公司名义承接案涉工程，事实上也是由其指定由***分包案涉土建工程。在发包人订立合同时明知且追求或放任挂靠的情况下，发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，应认定该合同直接约束挂靠人与发包人，根据《中华人民共和国合同法》第402条规定，发包人因其在订立合同时即明知挂靠人与被挂靠人之间的委托关系，故该合同直接约束挂靠人与发包人，挂靠人有权基于合同向发包人主张权利。

关于请求权基础问题，本院认为，请求权基础,指可以支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范和其他法律依据，即谁得向谁依据何种法律主张何种权利。民法上的请求权包括合同上的请求权、侵权上的请求权、不当得利请求权、无因管理请求权、缔约上过失的请求权等。因***一审时向五星公司、中冶公司、申特公司主张权利的法律依据是合同上的请求权，即依据2003年1月6日溧阳新港制钢有限公司、邯邢冶金矿山管理局机械总厂与江苏省溧阳市五星建筑安装有限公司签订的《建设工程施工合同》主张合同权利，这一请求权基础在二审中其实并未实质性变更。

二、关于本案诉争的工程价款

（2006）苏民终字第0192号民事判决书判决理由部分认定“合同约定的工程价款为包括配套土建工程在内的所有工程的价款，该合同系固定价合同，本案工程内容以冶金设计院设计的6×25㎡烧结机土建工程图纸为界，而订立合同时设计图纸尚未完成，因此，该约定表明双方当事人均已预知并接受了由于图纸的不确定性所导致的风险，并认可按实际图纸进行施工。”本院认为，案涉合同因挂靠而无效，但工程款应当参照合同约定进行结算。案涉合同约定的工程价款系固定价，但该固定价的达成系各方参照沙钢图纸建设的土建工程而缔结，相关案涉《建设工程施工合同》签订时三方当事人合意的土建部分的工程量是参照张家港华盛炼铁有限公司“2×24㎡环烧土建工程投资明细表”（图纸依据为江苏省冶金设计院有限公司为沙钢集团设计的润忠热装铁水环烧工程图纸）以及中冶公司制作的“2×25㎡环型烧结机工程设备投资明细表”为报价依据，但在合同履行过程中，新港公司委托江苏省冶金设计院有限公司设计的图纸与上述投资明细表和图纸载明的工程部分项目面积有了很大的变化，虽然订立合同时设计图纸尚未完成，***应当已经预知并接受了由于图纸的不确定性所导致的风险，并认可按实际图纸进行施工，但这种不确定性不应达到显失公平的程度。根据两份图纸所载工程量的差异，结合***提供的会议纪要内容，当时新港公司的法定代表人缪建新确认***施工的工程量较缔约时确有明显增加并承诺增加工程款，故本院认定根据合同履行情况，***有权向申特公司主张较缔约时明显增加的工程量。生效判决只是确认驳回五星公司对中冶公司的诉讼请求，但并未完全否定***对申特公司所享有的权利。本案中，***作为挂靠五星公司的实际施工人，仍可因申特公司违反缔约合意的行为向其主张权利。根据本案查明的情况及申特公司与中冶公司的诉讼情况，中冶公司实际所承建的设备工程与案涉土建分包工程的价款无关，申特公司承诺预留的工程款因未实际与中冶公司结算，应由其直接支付给***。关于较缔约时明显增加的工程量，虽然生效判决认为因合同约定系固定价，溧阳市人民法院委托鉴定不符合规定，鉴定报告不能作为确定工程款的定案依据，但鉴于目前案涉工程已不具备鉴定条件，该鉴定报告因在客观上反映了***实际施工的工程量，可以作为确定案涉工程价款的佐证。本院基于公平和诚信原则，根据***提供的江苏省冶金设计院有限公司为沙钢集团设计的润忠热装铁水环烧工程图纸与江苏省冶金设计院有限公司为新港公司设计的6×25㎡烧结机土建工程图纸载明的工程量，结合中冶公司作为报价依据的投资明细表和溧阳市人民法院关于案涉工程的鉴定报告所载明的***实际施工的工程量和***提供的会议纪要、证人证言等证据，及案涉工程款支付情况，酌定申特公司还应向***支付工程款1200万元。

三、关于诉讼时效及利息

本院认为，***与申特公司之间关于较缔约时明显增加的工程量，在支付时间上并未达成合意，故其诉讼时效应自***向申特公司主张时起算，即***于2017年6月8日起诉申特公司之日开始计算，关于利息亦应从该日起算。

综上，本院认为***的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审判决驳回***对申特公司的请求不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销溧阳市人民法院（2019）苏0481民初3582号民事判决；

二、江苏申特钢铁有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1200万元及利息（自2017年6月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年5月15日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***其他诉讼请求。

一审案件受理费在（2017）苏04民终3782号民事判决书中已经作出处理；二审案件受理费109359元，由***预交，由江苏申特钢铁有限公司负担93800元，***负担15559元。江苏申特钢铁有限公司应于本判决生效之日起十日内将其应负担的诉讼费用93800元支付给***。

本判决为终审判决。

审判长　　吴红娥

审判员　　卢文忠

审判员　　王　莹

二〇二〇年十月二十二日

书记员　　邹　静