河南春景置业有限公司、西峡县电力安装公司建设工程合同纠纷、承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫01民终9811号

上诉人（原审原告、反诉被告）:河南春景置业有限公司，住所地河南自贸实验区郑州片区（经开）第十六大街烘云路滨河第一城2号楼A单元5层。

法定代表人:ＸＸ，该公司董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ、王辉，河南北政律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：西峡县电力安装公司，住所地西峡县县城七一路中段。

法定代表人：张建军，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：张金龙，男，1973年6月14日出生，汉族，住河南省西峡县。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：江孔顺，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

原审第三人：河南大华电力工程有限公司，住所地郑州市中原区须水街道荣达路3号院内1号楼5号楼之间东部通道部分临时房。

法定代表人：宋凯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢保领、王成辉，河南佳鑫律师事务所律师。

上诉人河南春景置业有限公司（以下简称春景公司）因与被上诉人西峡县电力安装公司（以下简称西峡公司）、张金龙、原审第三人河南大华电力工程有限公司建设工程合同（电力安装合同）纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

春景公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判西峡县电力安装公司、张金龙向河南春景置业有限公司支付违约金100万元，赔偿河南春景置业有限公司400万元，返还多支付的工程款160万元及利息2706.67元（按同期银行贷款利率暂计至2016年3月31日，之后的利息计算至实际清偿之日）；二、一、二审诉讼费用及公证费4000元由西峡县电力安装公司、张金龙承担。事实和理由：一、一、原审判决关于“上述协议中未提及被告西峡公司存在其他违约情形，而事实上原告也已委托第三人大华公司施工，而在西峡公司未按约定提供经郑州市供电局确认的河南春景置业集团有限公司锦堂小区正式用电方案，春景公司终止一切付款事宜的情况下，被告西峡公司已承担违约责任，且原告的证据不能证明其存在损失”的认定错误。理由如下：1.河南春景置业有限公司与西峡县电力安装公司签订的《商城遗址安置小区（紫楠项目）高低压配电设备及安装工程合同》（以下简称《设备及安装合同》）约定，西峡公司的施工质量必须达到相关规范及河南省电力公司的验收要求；该合同第6.2.6条明确约定，施工过程中如出现质量不合格，必须返工返修，其损失由西峡公司全部承担。春景公司与西峡公司、张金龙签署的《约谈笔录》也明确约定，在前述《设备及安装合同》已解除的情况下，西峡公司、张金龙仍负有对已完工程进行整改的义务。西峡公司、张金龙施工质量达不到验收要求即构成违约，应履行整改义务并承担损失。2.西峡公司、张金龙已完工程的确不符合约定的质量标准，且在《设备及安装合同》解除后，经春景公司多次催告，西峡公司、张金龙拒不履行工程交接及整改义务。此种情况下，春景公司只能委托河南大华电力工程有限公司（以下简称大华公司）进行整改，并支付了整改费用；且因西峡公司、张金龙工程质量问题导致电缆事故发生，大华公司进行了抢修，春景公司支付了抢修费用，上述费用均是西峡公司、张金龙违约给春景公司造成的损失。春景公司提交的《公证书》、《约谈笔录》、春景公司向西峡公司所发的函件、大华公司整改方案、春景公司与大华公司签订的施工合同《工作联系单》以及相关付款凭证等证据形成完整的证据链条，足以证明春景公司因西峡公司、张金龙违约而遭受的损失。3.《补充协议（一）》关于春景公司有权终止付款事宜的约定，与春景公司主张的赔偿责任并不重复；前者针对的是西峡公司、张金龙不能依约提供正式用电方案的情形，后者针对的是西峡公司、张金龙施工质量不合格给春景公司造成的损失。原审判决将两者混为一谈，认定事实明显错误。二、原审判决关于春景公司要求返还160万元工程款及利息的相关认定也明显错误。根据2015年7月16日签订的《补充协议（一）》及2015年8月4日签署的《约谈记录》，西峡公司在未履行约定义务的情况下，无权主张后续工程款；上述文件签署后，西峡公司及张金龙在未履行约定义务的情况下，无权要求春景公司付款；但其违反诚信原则向其违法分包的工程承包人丁朝印出具委托书，怂恿丁朝印向春景公司索要超额工程款，迫使春景公司多支付工程款160万元。西峡公司及张金龙的上述行为明显构成违约，其要求春景公司超额支付工程款缺乏事实及法律依据。

西峡公司、张金龙共同辩称：一、春景置业开发的紫楠小区项目手续不全，经多次催要仍不能提供，是该项目无法取得用电管理部门正式用电方案的根本原因，解除合同无事实及法律依据，其发出的解除合同通知无效，双方仍应按照《商城遗址安置小区（紫楠项目）高低压配电设备及安装工程》履行自己的权利和义务。1、双方所签订的合同巳经全部履行。2015年3月20日《工作联系单》显示，截止2015年3月18日紫楠小区以完成临时通电，双方自检合格，2015年3月20日完成全面通电。截止2015年11月1日春景置业起诉时，紫楠小区临时通电巳满6个月，西峡电力已经依约履行了己方合同义务，春景置业应当履行剩余285万元的付款义务。2、涉案项目建设手续齐全是该项目取得用电管理部门正式用电方案的前提。根据用电管理部门的要求，办理正式用电方案必须提供建设项目的发改委立项的批文、土地使用权证、规划许可证、建设许可证等批文、证件，建设项目手续不全的，申请用电方案不予审批。2015年7月9日，西峡电力在《工作联系单》里要求其提供办理正式供电方案报装所需的相关合法手续，但春景置业一直未提供电管部门要求的相关手续，西峡电力也就该项目的配电方案向郑州市供电管理部门提出申请，未能通过用电管理部门取得正式供电方案。3、变更电缆厂家经春景置业技术员同意，不存在质量等问题，春景置业解除合同无事实及法律依据。《公证书》只能证明公证时施工现场的现状，并不能证明存在严重质量问题；《现场电力施工情况问题汇总表》系其单方制作，未经双方认可，并不能证明存在严重质量问题。如认为被告施工存在质量问题，需有具备鉴定资质的司法鉴定机构进行鉴定，春景置业借口存在质量问题解除合同无事实及法律依据，仍应按照合同履行自己的付款义务。二、春景置业要求西峡电力支付违约金并赔偿损失无事实及法律依据。1、第三人大华电力出具的《关于锦棠小区供配电现场安装问题的整改方案》不能作为认定西峡电力公司施工未完工和存质量问题的依据。首先，河南大华电力工程有限公司不具备司法鉴定资格，其所出具的整改方案不具有权威性。其次，河南大华电力工程有限公司与本案被告具有竞争关系，且与春景置业之间签订有施工合同，与原被告之间具有利害关系，其整改方案的真实性存疑。第三，相关电力部门对电力设备安装所用材料标准的要求是不断提高的，依据双方合同约定的设备规格及型号进行采购并施工，是完全符合合同订立时电力部门的要求，春景置业对所采购的设备规格型号也予以认可的。第三人依据2015年电力管理部门针对电力设备所要求采取的标准，其评价标准是错误的。2、第三人与春景置业之间的协议不能作为认定其损失的依据，整改和完善是技术标准变更导致的，不应由西峡电力赔偿。首先，西峡电力已依据合同约定履行了自己的合同义务，临时通电已达六个月之久，手续齐全即可向电力管理部门申请用电，并根据用电载荷实施正式通电，在等待手续时，电力技术标准发生了变化，由此造成的损失应当由春景置业自行承担。其次，根据双方的《约谈记录》不能证明整改是施工质量问题，只是因为对现场熟悉，才要求配合整改，大华电力在整改中也没有提出过配合的要求。第三，郑州市出台了新的住宅供电办法，提高了并网标准。2015年4月7日，郑州市人民政府下发了《关于印发郑州市新建住宅项目供电设施建设办法的通知》，办法第七条对居民用电的负荷的标准进行了调高，所有未报验的在建工程，都必须按新标准整改并增添设施才能通过，此时西峡电力巳经施工完毕，不管谁整改谁施工，都必须增加预算，增加的工程量和费用理当春景置业承担。《河南省城镇新建住宅项目电力设施建设和管理办法》，《河南省城镇住宅电力设施建设技术规范》也对电力技术标准调高。三、春景置业未付工程款的行为巳构成违约，应当依据合同约定向西峡电力支付工程款。1、项目手续不全导致供电申请无法通过，春景置业已经违约。诉讼中，春景置业明确承认紫楠小区建设项目手续不全，2015年7月9日工作联系单显示，西峡电力督促春景置业提供合格的手续，由于自身项目的缺陷不能提供，导致供电申请不通过，属于违约行为，不能免除支付工程款的责任。2、小区配电工程已经双方自检合格，且已完成临时通电6个月以上，根据合同5.5的约定，至少应支付至合同总价的95%。2015年3月20日加盖有技术部门的公章工作联系单显示：2015年3月18日，锦棠小区已经完成临时通电，且在原、被告双方自检合格并试通电后，于2015年3月20日完成全面通电。根据双方签订的施工合同5.5的约定，“因甲方手续原因，无法进行供电局的验收和移交，临时供电满6个月，甲方也应支付乙方至合同总价的95%”。截至2015年11月1日春景置业提起诉讼时，紫楠小区临时通电时长已达七个月之久，至今三年有余，应当履行全部付款义务。3、2015年7月16日的补充协议不能作为终止付款的依据。2015年7月16日，春景置业在明知无法提供正式供电方案报建所需的相应手续，仍与张金龙签订补充协议，该协议根本无法实现，不能作为终止付款的依据。四、春景置业为了达到拖欠工程款的目的，解除与西峡电力之间的合同，并要求支付违约金及赔偿损失的行为，严重违反合同法的诚实信用原则。综上，西峡电力已经依约完成了合同义务，春景置业应当支付剩余285万元工程款。请求人民法院依法查明事实，驳回春景置业的诉讼请求，支持西峡电力的诉讼请求。

河南大华电力工程有限公司辩称：大华公司和河南春景置业有限公司签订的施工合同涉及到的工程量，关于合同约定的西峡县电力安装公司未完工部分材料清单表和整改部分材料清单，还有新增部分材料表是属实的。在大华公司进场之前，双方之间的施工未完工，具体情况作为第三人的大华公司不清楚。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

春景公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告签订的《商城遗址安置小区（紫楠项目）高低压配电设备及安装工程合同》【编号：CJZY-GC201310(X)总第0009号】已依法解除；2、判令被告向原告支付违约金100万元；3、判令被告赔偿给原告造成的损失400万元；4、判令被告承担本案诉讼费、公证费4000元等原告因维权所发生的一切费用。

西峡公司向一审法院反诉请求：1、确认春景公司单方提出的《解除合同通知书》无效；2、春景公司支付西峡公司工程余款445万元；3、春景公司承担诉讼费用。在继续审理过程中，西峡公司将反诉请求又降低160万元。

一审法院认定事实：一、2013年10月25日，春景公司与西峡公司签订一份《商城遗址安置小区（紫楠项目）高低压配电设备及安装工程合同》（另签订了《工程质量保修协议书》《廉政合作协议》《施工安全协议书》作为该合同附件）。主要约定，春景公司以总价包干价1070万元的方式将位于郑州市紫辰路与长江东路（规划）交叉口西北角的商城遗址安置小区（紫楠小区）高低压配电工程发包给西峡公司施工安装；合同工期75日历天；前期的已经预付的278万元作为合同签订首次款。主要材料进场，付至合同总价的65%，本次支付417.5万元。工程施工完成，经甲乙双方自检合格，临时通电，支付至合同的80%，本次支付160.5万元。西峡公司向挂靠人张金龙出具了全权授权委托书。合同签订后，双方依约履行了大部分合同；春景公司向西峡公司支付了600余万元的工程款。2015年7月16日，春景公司与西峡公司的代理人张金龙签订一份《补充协议（一）》，主要约定，西峡公司应于2015年7月31日之前为春景公司提供经郑州市供电局确认的“河南春景置业集团有限公司锦棠小区正式用电方案”，如西峡公司逾期未提供，则春景公司终止一切付款事宜。2015年8月4日，春景公司与西峡公司的代理人张金龙就锦棠小区高低压配电设备及安装工程后期施工的相关事宜进行协商，形成约谈记录。主要内容为：1、关于锦棠小区园区及幼儿园的相关电力报装及设备施工安装等一切后续工程由春景公司另行委托其他单位施工，西峡公司不再继续施工，但应积极配合新进场单位进行工作交接及整改工作；2、关于在后期施工过程中，对于之前西峡公司已完成的工程，按照现行报装的施工要求需要整改的，西峡公司在接到通知后应积极尽快配合进行整改，整改中涉及的合理费用，双方根据原合同预算清单进行协商；3、关于后期付款事宜，视西峡公司配合整改及对接情况确定，由双方协商解决，如配合不积极或整改不合格，则执行双方2015年7月16日签订的补充协议。2015年10月27日，春景公司以西峡公司施工出现严重质量问题，经通知整改后未予配合，且未提供有效用电方案，导致工程已经无法通过用电管理部门验收，导致合同目的无法实现，西峡公司已构成根本违约为由，向西峡公司发出《解除合同通知书》。2015年11月30日，春景公司为了对西峡公司所施工存在质量问题的工程进行整改，同时为了完成未完成工程以及部分新增工程的施工，与河南大华电力工程有限公司签订了《锦棠小区高低压配改建安装工程施工合同》,将涉案工程发包给该公司，双方约定工程价款为固定总价，合同总价为6350000元，其中补充安装1650000元（原图纸范围内需安装的但没有安装施工的设备材料及工作内容），整改部分325万元（已安装的设备材料但不符合验收要求，必须整改的内容），新增部分145万元（原图纸上没有的工作内容及设备：1、幼儿园低压施工；2、立体车库低压回路；3、新增设备、开闭所至配电室高压回路）。大华公司将后续工程施工完毕。二、2016年3月15日，西峡公司施工的部分农民工又向春景公司讨要了160万元工程款。

一审法院认为：春景公司与西峡公司签订的《商城遗址安置小区（紫楠项目）高低压配电设备及安装工程合同》，春景公司与西峡公司的代理人张金龙签订的《补充协议（一）》及形成的约谈笔录，均系当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护。春景公司与西峡公司的代理人张金龙形成的约谈笔录约定锦棠小区园区及幼儿园的相关电力报装及设备施工安装等一切后续工程由春景公司另行委托其他单位施工，西峡公司不再继续施工，因此事实上双方的《商城遗址安置小区（紫楠项目）高低压配电设备及安装工程合同》已经通过协商一致解除，原告要求确认上述合同已依法解除的诉讼请求，理由充分，该院予以支持，被告西峡公司要求确认春景公司单方提出的《解除合同通知书》无效的反诉请求，该院不予支持。春景公司与西峡公司的代理人张金龙签订的《补充协议（一）》及形成的约谈笔录已对后续工程的施工问题和付款问题进行约定，已对双方权利义务进行概括性清算。上述协议中约定被告西峡公司负有配合新进场单位进行工作交接及整改工作，配合整改已完成的工程符合现行报装的施工要求的义务，如被告西峡公司配合不积极或者整改不合格，则按照《补充协议（一）》约定，西峡公司应于2015年7月31日之前为春景公司提供经郑州市供电局确认的“河南春景置业集团有限公司锦棠小区正式用电方案”，如西峡公司逾期未提供，则春景公司终止一切付款事宜。西峡公司并未按约提供经郑州市供电局确认的“河南春景置业集团有限公司锦棠小区正式用电方案”，因此春景公司可以终止一切付款事宜，故被告西峡公司要求原告支付工程余款的反诉请求，该院不予支持。上述协议中未提及被告西峡公司存在其他违约情形，而事实上原告也已委托第三人大华公司施工，而在西峡公司未按约提供经郑州市供电局确认的“河南春景置业集团有限公司锦棠小区正式用电方案”，春景公司终止一切付款事宜的情况下，被告西峡公司已承担违约责任，且原告的证据不能证明其存在损失，因此原告要求被告支付违约金及赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。至于原告要求被告返还多支付工程款的160万元及利息的诉讼请求，春景公司与西峡公司的代理人张金龙签订的《补充协议（一）》及形成的约谈笔录可以确定原告还有工程余款未付，在原告与被告对双方权利进行概括性清算的前提下，原告自愿支付西峡公司施工的部分农民工工资，并无不妥，故原告该项诉讼请求，该院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告河南春景置业集团有限公司与被告西峡县电力安装公司于2013年10月25日签订的《商城遗址安置小区（紫楠项目）高低压配电设备及安装工程合同》。二、驳回河南春景置业集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告西峡县电力安装公司的反诉请求。原告河南春景置业集团有限公司预付的案件受理费58028元，由原告河南春景置业集团有限公司负担；被告西峡县电力安装公司预付的反诉受理费21200元，由被告西峡县电力安装公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，张金龙虽然提交了上诉状，但未依法缴纳上诉费用，本院对其上诉按撤回上诉处理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。春景公司与张金龙之间的约谈记录并未明确整改事项和整改原因，不足以证明涉案工程存在质量问题。涉案工程是否存在质量问题未经第三方有权机构验收或鉴定，春景公司单方制作的施工情况问题汇总以及其与第三人大华公司签订的施工合同等其他证据西峡公司和张金龙也并不认同，春景公司提交的上述证据不足以证明工程质量情况以及其所主张的损失情况，其关于要求西峡公司和张金龙支付违约金并赔偿损失的主张证据不足，本院不予支持。在双方存在纠纷，春景公司未支付全部工程款的情况下，春景公司支付农民工工资的行为属于自主民事法律行为，其要求西峡公司和张金龙返还该笔款项及利息无法律依据和合同依据。综上所述，河南春景置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58028元，由上诉人河南春景置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄跃敏

审判员　　扈孝勇

审判员　　谢宏勋

二〇一八年九月二十七日

书记员　　陈明真